Gründe

Die Rechtssache dürfte keine grundsätzliche Bedeutung haben und eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich sein. Die Berufung hat nach vorläufiger Beurteilung aus folgenden Gründen auch keine Aussicht auf Erfolg:

Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht und mit überzeugender Begründung abgewiesen, da sich dem Vorbringen des Klägers die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Schadensersatz gegen die Beklagte zu 3 nicht schlüssig entnehmen lassen würden. Das Verhalten der Beklagten zu 3 könne nicht als sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB angesehen werden.

Im Einzelnen:

1. Es kommt zwar, wenn unter Täuschung im EG-Typengenehmigungsverfahren bewusst eine unzulässige Motorsteuerungssoftware verbaut wird, eine deliktische Haftung des Herstellers nach §§ 826, 31 BGB grundsätzlich in Betracht (vgl. BGH, Urteile vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, juris; vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, VI ZR 367/19, VI ZR 397/19 sowie VI ZR 5/20 und vom 19. Januar 2021 - VI ZR 8/20; jew. juris; vgl. auch OLG Celle, Urteile vom 20. November 2019 - 7 U 244/18, juris Rn. 26 ff. und vom 22. Januar 2020 - 7 U 445/18, juris).

Voraussetzung hierfür ist jedoch eine sittenwidrige Schädigung. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 11; vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 29; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 15; vom 12. März 2020 -VII ZR 236/19, VersR 2020, 1120 Rn. 24; jeweils m.w.N.). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteile vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 11; vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn.29; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 15). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschlüsse vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, VersR 2021, 661 Rn. 12 und vom 19.Januar 2021- VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 14; Urteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, ZIP 2020,1715 Rn. 29 und vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 15).

Ein Automobilhersteller handelt gegenüber dem Fahrzeugkäufer sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich (vgl. BGH, Urteile vom 25. November 2021 - VI ZR 257/20, juris Rn. 20; vom 16. September 2021 - VII ZR 192/20, juris Rn. 21; vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, juris Rn. 19 und vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 16 ff.).

Bereits die objektive Sittenwidrigkeit des Herstellens und des Inverkehrbringens von Kraftfahrzeugen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Verhältnis zum Fahrzeugerwerber setzt deshalb voraus, dass dies in Kenntnis der Abschalteinrichtung und im Bewusstsein ihrer - billigend in Kauf genommenen - Unrechtmäßigkeit geschieht (vgl. BGH, Urteile vom 25. November 2021 - VII ZR 257/20, juris Rn. 21 und vom 16. September 2021 - VII ZR 192/20, juris Rn. 22; Beschlüsse vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, juris Rn. 28 und vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, juris Rn. 19).

2. Diesen Maßstab zugrunde gelegt lassen sich dem Vorbringen des Klägers die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Schadensersatz gem. § 826 BGB gegen die Beklagte zu 3 nicht schlüssig entnehmen. Dabei kann die Unzulässigkeit der von dem Kläger behaupteten Abschalteinrichtungen zu seinen Gunsten unterstellt werden. Eine sittenwidrige Schadenszufügung durch die Beklagte zu 3 von dem Kläger durch das Inverkehrbringen bzw. den Verkauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs ist jedoch weder dargetan noch ersichtlich.

a) Dem steht zunächst entgegen, dass die Beklagte zu 3 - unstreitig (LGU S. 2) - zwar die Herstellerin des Basisfahrzeugs ist, aber nicht des in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motors. Herstellerin der Antriebsmaschine ist ausweislich der EG-Übereinstimmungsbescheinigung (CoC; Anlage KGR8 = Bl. 116 f. Bd. I d.A.) die vormals Beklagte zu 2 (F.).

aa) Bei dem Auseinanderfallen von Fahrzeug- und Motorenhersteller kommt zwar ein sittenwidriges Vorgehen des Fahrzeugherstellers (hier: Beklagte zu 3) auch dann in Betracht, wenn die für den Fahrzeughersteller handelnden Personen wussten, dass die von der Motorenherstellerin (hier: F.) gelieferten Motoren mit einer auf arglistige Täuschung der Zulassungsbehörde abzielenden Prüfstandserkennungssoftware ausgestattet waren, und die hergestellten Fahrzeuge in Kenntnis dieses Umstandes mit diesem Motor versahen und in den Verkehr brachten.

Dies setzt aber voraus, dass nicht nur bei der F. als Motorentwicklerin bzw. -herstellerin, sondern auch bei der Beklagten zu 3 selbst eine auf arglistige Täuschung des KBA und letztlich der Fahrzeugerwerber gerichtete Strategieentscheidung getroffen wurde oder die für sie handelnden Personen an der Entscheidung zumindest beteiligt waren (BGH, Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, juris, Rn. 20; OLG Celle, Urteil vom 05. Mai 2021 - 7 U 430/20, juris Rn. 32 ff.; Beschluss vom 30. Juni 2021 - 7 U 1074/20, juris Rn. 17 ff.).

bb) Allein der Umstand, dass die Beklagte zu 3 die von der F. entwickelten und gelieferten, ggf. rechtswidrig manipulierten Motoren in ihre Fahrzeuge einbaute bzw. in den Verkehr brachte, genügt dabei für die Annahme einer entsprechenden strategischen sittenwidrigen Entscheidung oder Beteiligung ihrer verfassungsmäßigen Vertreter hieran jedoch nicht. Denn dies allein spricht - auch unter Berücksichtigung der besonderen Bedeutung der Einhaltung gesetzlicher Grenzwerte für den Automobilhersteller und der mit dem Einsatz der rechtswidrigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken (vgl. BGH, Urteile v. 30. Juli 2020 - VI ZR 367/19, ZIP 2020, 1763 Rn. 18 und vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 39) - noch nicht für die Annahme, die Unternehmensleitung der Beklagten zu 3 sei in die diesbezügliche strategische Entscheidung eingebunden gewesen (BGH, Urteil v. 8. März 2021 - VI ZR 505/19, juris-Rn. 30).

Insbesondere lässt sich ein sittenwidriges Verhalten der verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten zu 3 auch nicht mittels einer Zurechnung fremden Wissens entsprechend § 166 BGB begründen. Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt nämlich voraus, dass einer ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB persönlich verwirklicht hat. Über eine Wissenszusammenrechnung führt kein Weg zu dem für das Merkmal der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB erforderlichen moralischen Unwerturteil (BGH, Urteil v. 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15, juris, Rn. 13, 22 f., 27 m. w. N.). Denn so wie sich die die Verwerflichkeit begründende bewusste Täuschung nicht dadurch konstruieren lässt, dass die im Hause der juristischen Person vorhandenen kognitiven Elemente "mosaikartig" zusammengesetzt werden, weil eine solche Konstruktion dem personalen Charakter der Schadensersatzpflicht gemäß § 826 BGB nicht gerecht würde, so lässt sie sich erst recht nicht mit einer Wissenszurechnung über die Grenzen rechtlich selbständiger (Konzern-)Gesellschaften hinaus begründen.

cc) Kann eine Haftung der Beklagten zu 3 gem. §§ 826, 31 BGB demnach nicht auf eine Zurechnung des ggf. bei der F. oder Konzerngesellschaften vorhandenen Wissens gestützt werden, ließe sich eine solche nur begründen, wenn eine etwaige auf arglistige Täuschung des KBA und letztlich der Fahrzeugerwerber gerichtete Strategieentscheidung (auch) bei der Beklagten zu 3 getroffen worden wäre bzw. die für sie handelnden Personen an der diesbezüglichen Entscheidung der F. als Motorentwicklerin und -herstellerin zumindest beteiligt gewesen wären. Ausreichend wäre auch, wenn die für die Beklagte zu 3 handelnden Personen gewusst hätten, dass die von der F. gelieferten Motoren mit einer auf arglistige Täuschung der Zulassungsbehörde abzielenden Software ausgestattet waren, und die Fahrzeuge sodann trotz Kenntnis dieses Umstandes mit dem betreffenden Motor versahen und in den Verkehr brachten (BGH, Urteil vom 8. März 2021 aaO Rn. 17 ff.).

Ausreichende Anhaltspunkte für ein solches Vorstellungsbild, die eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu 3 auslösen könnten, hat der Kläger allerdings nicht dargetan.

(1) Erforderlich wäre in diesem Zusammenhang ein substantiierter Tatsachenvortrag des Klägers etwa zu einer Beteiligung von Mitarbeitern der Beklagten zu 3 (von welchen?) an der Entwicklung der Software, einem Informationsaustausch (wann und zwischen wem?) über die Strategie zur Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte oder einer Überprüfung der Motorsteuerung seitens der Beklagten zu 3 (durch wen konkret?) unter Klarstellung, aus welchen genauen äußeren Umständen sich die jeweiligen Tatsachenbehauptungen herleiten (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2021 aaO Rn. 30). Erst wenn der Kläger diesen Anforderungen genügt hätte - was jedoch gerade nicht der Fall ist -, lägen ausreichende Anhaltspunkte vor, die den Schluss auf eine Kenntnis der verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten zu 3 von der Verwendung unzulässiger Abschaltvorrichtungen rechtfertigten, und es wäre Sache der Beklagten zu 3, diesen Vortrag substantiiert zu bestreiten.

(2) Bereits der Ausgangspunkt einer solchen Behauptung, nämlich dass die Beklagte zu 3 überhaupt in irgendeiner Form strategische Entscheidungen für die Entwicklung der Motorentechnologie getroffen hat, dass heißt in das operative Geschehen bei der Fahrzeugentwicklung und Herstellung involviert war, ist nicht substantiiert ausgeführt. Konkrete entsprechende Handlungen bzw. eine entsprechende Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 3 in einem realen Fall wird vom Kläger nicht vorgetragen. Das klägerische Vorbringen beschränkt sich auf die pauschale Behauptung, die Beklagte zu 3 sei (unstreitig) Herstellerin des Basisfahrzeuges und habe im Einvernehmen mit der (vormals) Beklagten zu 1 bei der R. GmbH eine Motorsteuerungssoftware bestellt, welche unzulässige Abschalteinrichtungen enthalte; die Software sei nach den Spezifikationen der Beklagten zu 1 und 3 erstellt worden, worüber die jeweiligen Vorstandsebenen informiert gewesen seien (Bl. 239 Bd. I d.A.).

Dementsprechend bleibt es auch unklar, in welchem Zeitpunkt und durch welche Personen, mit welchem die konkrete Handlung in Form einer Entscheidung auf den Einsatz von Abschalteinrichtungen bei der Beklagten zu 3 erfolgt sein soll.

b) Aber auch ungeachtet der vorangehenden Ausführungen ist eine ausreichende Darlegung von Anhaltspunkten durch den Kläger, dass das Herstellen und Inverkehrbringen des Fahrzeuges mit unzulässigen Abschalteinrichtungen in Kenntnis der Abschalteinrichtung und im Bewusstsein ihrer - billigend in Kauf genommenen - Unrechtmäßigkeit geschehen, und damit objektiv sittenwidrig, zu verneinen.

aa) Der Kläger hat zwar das Vorhandensein verschiedener Abschalteinrichtungen, namentlich eine zeitbasierte Abschalteinrichtung und ein sog. Thermofenster behauptet. Allerdings hat der Kläger keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass der zuständigen (italienischen und/oder deutschen) Zulassungsbehörde nicht bekannte (unzulässige) Abschalteinrichtungen implementiert wären und die Beklagte zu 3 diese in dem Typgenehmigungsverfahren bewusst verschwiegen oder - etwa durch eine Prüfstandserkennung - verschleiert hätte.

(1) Ein Sachvortrag ist zur Begründung eines Anspruchs dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen, wobei unerheblich ist, wie wahrscheinlich diese Darstellung ist. Die Angabe näherer Einzelheiten, die den Zeitpunkt und den Vorgang bestimmter Ereignisse betreffen, ist nur dann erforderlich, wenn die Einzelheiten für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 23. Januar 2015 - V ZR 107/13, juris Rn. 18; Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, juris Rn. 20; jew. mwN).

Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrunde liegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat. Gemäß § 403 ZPO hat die Partei, die die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragen will, die zu begutachtenden Punkte zu bezeichnen. Dagegen verlangt das Gesetz nicht, dass der Beweisführer sich auch darüber äußert, welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in die Sachkenntnis des Sachverständigen gestellten Behauptung habe (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, juris Rn. 21 mwN).

(2) Belastbare Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 3 die Zulassungsbehörden bis heute über die genaue Funktionsweise der von ihr verwendeten Abschaltstrategien im Unklaren gelassen hätte, hat der Kläger nicht aufgezeigt.

Der Kläger selbst trägt vor, dass dem KBA die sog. zeitbasierte Abschalteinrichtung bekannt war, nachdem diese unter anderem Gegenstand einer Besprechung am 14. April 2016 war (Anlage KGR R7 / vom Kläger als KGR BB1 bezeichnet). War die zeitbasierte Abschalteinrichtung der Behörde - wie hier - vor dem Erwerb des Fahrzeugs mitgeteilt worden, fehlt es in diesem Fall selbst dann an einer (fortwirkenden) Täuschung im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages, der erst 2018 erfolgte, wenn die Beklagte zu 3 ursprünglich mit der sog. zeitbasierten Abschalteinrichtung eine Prüfstandserkennung implementiert haben sollte.

(3) Im Zusammenhang mit der temperaturgesteuerten Abgasrückführung und der Implementierung des Thermofensters ist keine arglistige Täuschung der Zulassungsbehörde (in Italien und / oder Deutschland) durch die Beklagte zu 3 feststellen.

(a) Insoweit ist bereits fraglich, ob ein im Fahrzeug vorhandenes Thermofenster als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist.

Zwar führt ein sog. Thermofenster dazu, dass die volle Abgasrückführung nach Vornahme des Updates lediglich in bestimmten Temperaturbereichen stattfindet. Indes ist der Einsatz von Thermofenstern in Dieselmotoren bislang üblich und wird von den Herstellern allgemein als Stand der Technik angesehen.

An dieser Beurteilung ändert auch die Entscheidung des EuGH vom 17. Dezember 2020 in der Rechtssache C-693/18 nichts. Danach ist zwar der Einbau einer Abschalteinrichtung, die die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert, nur dann als gerechtfertigt anzusehen, wenn sie den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden schützen soll, nicht hingegen, um den Motor lediglich vor Verschmutzung und Verschleiß zu bewahren. Dass nach der Rechtsprechung des EuGH vom 17. Dezember 2020 die Zulässigkeit der sog. Thermofenster nur unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen für zulässig erachtet wird, führt aber lediglich dazu, dass die nationalen Behörden und Gerichte zu prüfen haben, ob und inwiefern dies zukünftig Berücksichtigung finden muss. Denn die Beklagte zu 3 musste in Bezug auf die Auslegung und Befolgung des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 gegenüber sich selbst nicht strenger sein, als es die zuständigen Behörden ihr gegenüber waren. Geht mithin nicht einmal die Zulassungsbehörde von der Erforderlichkeit der Einhaltung der vom EuGH aufgestellten Anforderungen aus, kann ein entsprechendes Wissen von der Beklagten zu 3, das für den Vorwurf einer sittenwidrigen Schädigung denknotwendig ist, erst recht nicht verlangt werden.

(b) Selbst wenn aber eine temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung in Form eines Thermofensters als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren wäre, genügte der darin liegende Gesetzesverstoß des Fahrzeug- und Motorherstellers jedenfalls nicht, dessen Gesamtverhalten als sittenwidrig zu qualifizieren (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, juris Rn. 26). Der Aspekt der Gesetzkonformität ist nämlich von der Frage eines sittenwidrigen Handelns strikt zu trennen. Dies gilt dabei sogar dann, wenn dieser Verstoß seitens des Herstellers aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung getroffen und mit der Entwicklung und dem Einsatz der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt worden sein sollte (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, juris Rn. 13). Denn die Applikation einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Verwendung einer Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen, da letztere unmittelbar auf eine Täuschung der Typengenehmigungsbehörde abzielt und einer unmittelbaren arglistigen Täuschung des Fahrzeugerwerbers in der Bewertung gleichsteht, während der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht von Vornherein durch Arglist geprägt ist (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 aaO Rn. 27).

Aus diesem Grund setzte eine deliktische Haftung der Beklagten zu 3 als Fahrzeug- und Motorherstellerin gem. §§ 826, 31 BGB voraus, dass diese die Motorsteuerung des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps vorsätzlich mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen und die Genehmigungsbehörde, d.h. das KBA, hierüber arglistig getäuscht hätte (vgl. BGH, Urteile vom 25. Mai 2020 aaO und Urteile jeweils vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, VI ZR 367/19 und VI ZR 397/19; jew. juris).

Folglich wäre der Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens nur dann gerechtfertigt, wenn zu einem Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für die Beklagte zu 3 handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dafür müssten sich die betreffenden Personen bei der Entwicklung bzw. Installation des Thermofensters darüber bewusst gewesen sein, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2021 aaO Rn. 28).

Greifbare Anhaltspunkte, die auf ein solches Vorstellungsbild hindeuten könnten - beispielsweise, dass die Beklagte zu 3 im Typgenehmigungsverfahren erforderliche Angaben verschwiegen, insbesondere verschleiert hätte, dass die Abgasrückführungsrate in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp durch die Außentemperatur mitbestimmt wird - hat der Kläger jedoch weder erstinstanzlich, noch im Rahmen seiner Berufungsbegründung vorgetragen. Ihn trifft aber die Darlegungs- und Beweislast für solche Umstände, aus denen sich die Verwerflichkeit des Handelns der Mitarbeiter der Beklagten zu 3 begründen soll (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 aaO Rn. 19). Vor diesem Hintergrund reicht es nicht aus, lediglich zu bestreiten, dass die Beklagte zu 3 im Typengenehmigungsverfahren die erforderlichen Angaben gemacht habe. Die Beklagte zu 3 muss sich auch nicht im Rahmen einer sekundären Darlegungslast dazu entlasten, keine unzureichenden oder fehlerhaften Informationen gegenüber Genehmigungsbehörde bezüglich der Eigenschaften und Funktionsweise der von ihr verwendeten Motorsteuerungssoftware abgegeben zu haben. Sich zu den Einzelheiten der von ihr erfolgten Angaben im Typengenehmigungsverfahren zu erklären, obläge der Beklagten zu 3 erst dann, wenn der Kläger seinerseits hinreichende Anhaltspunkte für unzureichende oder unrichtige Angaben vorgetragen hätte. Eben hieran fehlt es vorliegend jedoch.

(aa) Die - unter Berufung auf Daten der DUH - behauptete Abweichung der Messwerte im Realbetrieb von den Messwerten nach NEFZ ist als Indiz für eine Abschalteinrichtung, und noch dazu für eine Manipulationssoftware, die die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllen könnte, angesichts der unstreitigen gravierenden Unterschiede der Bedingungen, unter denen die Messung erfolgt, ungeeignet (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, juris Rn. 23; Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 30; s. auch OLG Celle, Urteil vom 13. November 2019 - 7 U 367/18, juris Rn. 42). Denn die für die Einhaltung der Euro-5- bzw. Euro-6-Norm relevanten, im NEFZ Verfahren gemessenen Werte entsprechen grundsätzlich auch ohne unzulässige Beeinflussung des Messverfahrens nicht den im Rahmen des tatsächlichen Gebrauchs des Fahrzeugs anfallenden Emissionswerten (so auch OLG München, Urteil vom 5. September 2019 - 14 U 416/19, BeckRS 2019, 26072 Rn. 168). Daher ist der Straßenbetrieb mit der Prüfstandssituation nicht vergleichbar. Dies gilt sowohl hinsichtlich des angegebenen Kraftstoffverbrauchs als auch der Grenzwerte für Emissionen. Auf dem Prüfstand wird eine bestimmte "ideale", nicht der Praxis entsprechende Situation vorgegeben, etwa hinsichtlich der Umgebungstemperatur, der Kraftentfaltung (Beschleunigung und Geschwindigkeit), Abschaltung der Klimaanlage usw., so dass der erzielte Wert zwar zu einer relativen Vergleichbarkeit unter den verschiedenen Fahrzeugfabrikaten und -modellen führen mag, absolut genommen aber jeweils nicht mit dem Straßenbetrieb übereinstimmt. Soweit ein Fahrzeug also höhere Emissionswerte im Straßenbetrieb aufweist als unter Prüfstandsbedingungen, kann dies auch auf andere Umstände als den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung zurückzuführen sein, weshalb nicht notwendigerweise beim Vorliegen höherer Emissionswerte im Realbetrieb von dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegangen werden muss.

(bb) Ein entsprechendes Indiz für das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen trotz einer Überprüfung durch das KBA begründet sich auch nicht aus einer Manipulation des OBD-Systems.

(1.1) Dass das OBD-System die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems selbst aktiviert, verändert, verzögert oder deaktiviert und somit seinerseits als Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG zu bewerten wäre, macht der Kläger nicht geltend (verneinend insoweit OLG Karlsruhe, Urteil vom 30. Oktober 2020 - 17 U 296/19, juris Rn. 72; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Mai 2021 - 18 U 526/19, juris Rn. 38 f.; OLG Dresden, Urteil vom 1. Juli 2021 - 11a U 1085/20, juris Rn. 41).

(1.2) Darüber hinaus handelt es sich bei dem OBD-System nach Art. 3 Nr. 9 VO 715/2007/EG um ein System für die Emissionsüberwachung, das in der Lage ist, mit Hilfe rechnergespeicherter Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen anzuzeigen. Der Begriff der "Fehlfunktion" bezeichnet nach Art. 2 Nr. 20 der Verordnung 692/2008/EG der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008) den Ausfall oder das fehlerhafte Arbeiten eines emissionsrelevanten Bauteils oder Systems, der beziehungsweise das ein Überschreiten der in Anhang XI Absatz 3.3.2 genannten Emissionsgrenzwerte zur Folge hätte, oder den Fall, dass das OBD-System nicht in der Lage ist, die grundlegenden Anforderungen von Anhang XI an die Überwachungsfunktionen zu erfüllen.

Nach dieser Maßgabe ist es ersichtlich nicht Aufgabe des OBD-Systems, zwischen einer rechtlich zulässigen und einer rechtlich unzulässigen Abschalteinrichtung zu unterscheiden. Arbeitet eine Abschalteinrichtung - sei sie rechtlich zulässig oder unzulässig - mithin technisch so, wie sie programmiert ist, liegt eine Fehlfunktion nicht vor, so dass die Anzeige einer Fehlfunktion nicht veranlasst ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 190/19, juris Rn. 91; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 7. Juli 2021 - 17 U 63/19, juris Rn. 54; OLG Brandenburg, Urteil vom 7. Juni 2021 - 1 U 104/19, juris Rn. 39; OLG Karlsruhe, Urteil vom 14. Mai 2021 - 8 U 14/20, juris Rn. 77; OLG Hamm, Urteil vom 28. Januar 2021 - 18 U 21/20, juris Rn. 164). Da das Diagnosesystem mit der elektronischen Steuerung des Motor- und Abgassystems verknüpft ist und daher keine Betriebszustände als fehlerhaft anzeigt, die von der Motorsteuerung vorgegeben werden, liegt es auf der Hand, dass ein Unterbleiben eines "Alarm-Schlagens" des OBD-Systems unter diesen Voraussetzungen kein Indiz für eine Software-Manipulation ist. Dies ist derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt.

(cc) Anhaltspunkte für ein arglistiges oder betrügerisches Verhalten der Beklagten ergeben sich auch nicht aufgrund eines gegen sie eingeleiteten staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens. Zwar hatte es ein solches Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Frankfurt a.M. gegeben. Dass sich insoweit der Verbau prüfstandsbezogener (!) Abschaltvorrichtungen oder ein vorsätzliches Handeln der Mitarbeiter der Beklagten feststellen ließ, wird auch von dem Kläger nicht behauptet.

(dd) Selbiges gilt für das vorgelegte Schreiben des Herrn W. und das Schreiben des Präsidenten des KBA (Bl. 356 f. Bd. II d.A.). In diesen geht es zwar um eine unzulässige Abschalteinrichtung bzw. hohe Stickoxidemissionen, nicht aber um die Feststellung prüfstandsbezogener Abschaltvorrichtungen.

(4) Für eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Prüfstandserkennung und deren Verschweigen im EG-Typgenehmigungsverfahren hat der Kläger auch sonst keine greifbaren Anhaltspunkte vorgetragen. Insbesondere vermag sich der Kläger nicht auf eine sog. zeitbasierte Abschalteinrichtung zu berufen.

(a) Bei der sog. zeitbasierten Abschalteinrichtung handelt es sich nicht um eine Abschalteinrichtung in Gestalt einer Prüfstanderkennung, die zwischen dem realen Straßenbetrieb und dem Prüfstand unterscheidet. Nach dem klägerischen Vorbringen ist diese Abschalteinrichtung daran gekoppelt, dass die Abgasrückführung 22 Minuten nach dem Motorstart reduziert bzw. die Regeneration des NOx-Speicherkatalysators nach 22 Minuten bzw. nach 6 Regenerationsvorgängen deaktiviert wird (vgl. Bl. 340 Bd. II d.A.). Es handelt sich mithin um Faktoren, die nicht nur auf dem Prüfstand, sondern auch im Straßenbetrieb aktiv sind und nicht wie die sog. Kippschalterlogik beim VW-Motor EA 189 ausschließlich auf dem Prüfstand aktiviert sind.

Folglich wäre der Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens - entsprechend den Ausführungen zum Thermofenster - nur dann gerechtfertigt, wenn zu einem Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für die Beklagte zu 3 handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dafür müssten sich die betreffenden Personen bei der Entwicklung bzw. Installation der zeitbasierten Abschalteinrichtung darüber bewusst gewesen sein, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2021 aaO Rn. 28).

Greifbare Anhaltspunkte, die auf ein solches Vorstellungsbild hindeuten könnten - beispielsweise, dass die Beklagte zu 3 im Typgenehmigungsverfahren erforderliche Angaben verschwiegen, insbesondere verschleiert hätte, dass die Abgasrückführungsrate in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp durch die Außentemperatur mitbestimmt wird - hat der Kläger jedoch weder erstinstanzlich, noch im Rahmen seiner Berufungsbegründung vorgetragen. Ihn trifft aber die Darlegungs- und Beweislast für solche Umstände, aus denen sich die Verwerflichkeit des Handelns der Mitarbeiter der Beklagten zu 3 begründen soll (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 aaO Rn. 19). Vor diesem Hintergrund reicht es nicht aus, lediglich zu bestreiten, dass die Beklagte zu 3 im Typengenehmigungsverfahren die erforderlichen Angaben gemacht habe. Die Beklagte zu 3 muss sich auch nicht im Rahmen einer sekundären Darlegungslast dazu entlasten, keine unzureichenden oder fehlerhaften Informationen gegenüber Genehmigungsbehörde bezüglich der Eigenschaften und Funktionsweise der von ihr verwendeten Motorsteuerungssoftware abgegeben zu haben. Sich zu den Einzelheiten der von ihr erfolgten Angaben im Typengenehmigungsverfahren zu erklären, obläge der Beklagten zu 3 erst dann, wenn der Kläger seinerseits hinreichende Anhaltspunkte für unzureichende oder unrichtige Angaben vorgetragen hätte.

Eben hieran fehlt es vorliegend jedoch. Insbesondere ist die behauptete Abweichung der Messwerte im Realbetrieb von den Messwerten nach NEFZ als Indiz für eine Abschalteinrichtung, und noch dazu für eine Manipulationssoftware, die die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllen könnte, angesichts der unstreitigen gravierenden Unterschiede der Bedingungen, unter denen die Messung erfolgt, ungeeignet (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, juris Rn. 23; Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 30; s. auch OLG Celle, Urteil vom 13. November 2019 - 7 U 367/18, juris Rn. 42).

bb) Auch die Gesamtschau aller von dem Kläger vorgetragenen Umstände reicht nicht aus, um auf das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der für die Beklagten zu 3 verantwortlichen Personen schließen zu können oder auch nur eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu 3 zu ihren internen Entscheidungsvorgängen auszulösen. Zwar bietet die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen sowie die Abweichung der Abgaswerte zwischen Prüfstand und Realbetrieb einen gewissen Anhalt; für die Vermutung, eine Prüfstandserkennung könne Verwendung finden, genügt dies aber nicht.

cc) Mangels Täuschung des KBA bzw. Erschleichung der Typengenehmigung fehlt es an einer Täuschung aller potentiellen Erwerber und damit an einer deliktischen Handlung der Beklagten zu 3, die als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung anzusehen wäre.

3. Schadensersatzsprüche im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Fahrzeugerwerb auf anderer Grundlage als § 826 BGB kommen für den Kläger nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des BGH schon von Vorherein nicht in Betracht.

a) Insbesondere haftet die Beklagte zu 3 wegen der fehlenden Stoffgleichheit zwischen einer etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers und den denkbaren Vermögensvorteilen der Beklagten zu 3 nicht nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, juris Rn. 24).

b) Auch eine Haftung der Beklagten zu 3 aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV scheidet aus, weil die vorgenannten Bestimmungen der EG-FGV nicht den Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezwecken und damit nicht dessen Interesse dienen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 aaO Rn. 11).

4. Mangels Anspruchsgrundlage steht dem Kläger somit weder der von ihm geltend gemachte Zahlungsanspruch zu, noch kann infolgedessen ein Annahmeverzug der Beklagten zu 3 festgestellt und diese zur Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten des Klägers verurteilt werden.

5. Nach alledem hat die Berufung des Klägers keine Aussicht auf Erfolg, weshalb er erwägen sollte, diese zurückzunehmen.