Finanzgericht Niedersachsen
Urt. v. 16.11.1999, Az.: 6 K 677/94

Auskehrung einer freien Rücklage als sonstige Leistung i.S.v. § 41 Abs. 1 Körperschaftsteuergesetz (KStG); Herstellung der Ausschüttungsbelastung; Leistungen an Anteilseigner aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses; Fehlen einer planwidrigen Regelungslücke für Annahme einer Analogie; Bewusste Inkaufnahme einer Doppelbelastung bei Auskehrung von Alteinlagen; Erfordernis der Gleichbehandlung; Minderung des Eigenkapitals

Bibliographie

Gericht
FG Niedersachsen
Datum
16.11.1999
Aktenzeichen
6 K 677/94
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1999, 17997
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:FGNI:1999:1116.6K677.94.0A

Fundstelle

  • DStRE 2001, 87-90 (Volltext mit amtl. LS)

Redaktioneller Leitsatz

  1. 1.

    Voraussetzung einer Ausschüttung ist die Vermögensminderung bzw. verhinderte Vermögensmehrung einer Kapitalgesellschaft, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist und sich durch einen tatsächlichen Vermögensabfluss konkretisiert hat.

  2. 2.

    Erfasst sind alle Leistungen an die Anteilseigner, die aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses erbracht werden, auch die Rückzahlung von Einlagen. Die Auskehrung einer freien Rücklage aufgrund der Geselschafterstellung ist daher keine steuerfreie Kapitalrückzahlung.

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über die Frage, ob im Fall der Auflösung einer vor dem 31.12.1976 gebildeten freien Rücklage für den Rückzahlungsbetrag die Ausschüttungsbelastung gemäß §§ 27 ff Körperschaftsteuergesetz - KStG - herzustellen ist.

2

Die Klägerin betrieb im Streitjahr 1984 in N... ein Unternehmen zum Vertrieb von Fleisch und Fleischwarenprodukten.

3

Die Klägerin erlitt in den Jahren 1969 und 1970 unter der Firma ... GmbH Verluste in Höhe von insgesamt 100.420,54 DM. Daraufhin schlossen am 30.04.1971 die damaligen zwei Gesellschafter eine Vereinbarung mit dem Inhalt, dass sie sich "zur Regelung" der Verluste verpflichteten, den Betrag in Höhe von 100.420,54 DM je zur Hälfte zu tragen. Dieser Betrag wurde in den Bilanzen der folgenden Jahre als freie Rücklage ausgewiesen und nach dem 31.12.1976 bei der Gliederung des verwendbaren Eigenkapitals in das EK 03 - Eigenkapital gem. § 30 I Nr. 3, II Nr. 3 KStG - eingestellt.

4

Nach mehrmaligem Wechsel der Beteiligungsverhältnisse waren 1984 als Gesellschafter an der Klägerin, die nunmehr unter der Firma B... Handels- und Verwaltungsgesellschaft mbH auftrat, Herr ... W... und Herr ... S... jeweils mit einem Geschäftsanteil von 30.000,00 DM beteiligt. In Ausführung eines Beschlusses dieser Gesellschafter vom 01.11.1984 zahlte die Klägerin den Betrag in Höhe von 100.420,54 DM an diese aus. Die freie Rücklage wurde als Bilanzposition zum Ende des Jahres aufgelöst.

5

Der Beklagte hat die Zahlung im Rahmen der Körperschaftsteuerfestsetzung 1984 als Ausschüttung behandelt, für die die Belastung nach §§ 27 ff KStG herzustellen ist. Entsprechend den vorhandenen Eigenkapitalanteilen hat er den Betrag zuerst mit dem Eigenkapital gem. § 30 I Nr. 1 KStG - EK 56 -, dann mit Eigenkapital gem. § 30 I Nr. 3, II Nr. 2 KStG - EK 02 - und zuletzt mit EK 03 verrechnet. Das hat zu einer Minderung der Körperschaftsteuer in Höhe von 19.385,00 DM und zu einer Erhöhung in Höhe von 21.594,00 DM geführt. Unter Berücksichtigung dieser Änderungen hat der Beklagte jeweils mit Bescheid vom 05.03.1987 die Körperschaftsteuer für 1984 auf 14.708,00 DM festgesetzt und die Besteuerungsgrundlagen gem. § 47 KStG zum 31.12.1984 gesondert festgestellt.

6

Gegen diese Bescheide hat die Klägerin mit Schreiben vom 10.03.1987 Einsprüche eingelegt, die mit am 01.12.1994 zugestelltem Einspruchsbescheid als unbegründet zurückgewiesen worden sind.

7

Die Klägerin hat mit bei Geicht am 22.12.1994 eingegangenem Schriftsatz Klage erhoben.

8

Sie begehrt die Verrechnung des Rückzahlungsbetrages mit dem EK 03 ohne Herstellung der Ausschüttungsbelastung.

9

Sie ist der Ansicht, die Auskehrung der freien Rücklage sei keine Ausschüttung im Sinne des § 27 I KStG. Die Anwendung der Norm erfordere bereits nach deren eindeutigem Wortlaut die Ausschüttung von Gewinn. Demgegenüber seien die in die Rücklage gezahlten Zuschüsse der Gesellschafter zu keiner Zeit Bestandteil des Gewinns der Klägerin gewesen. Die Auszahlung stelle demnach keine Gewinnausschüttung, sondern Kapitalrückzahlung dar. Etwas anderes könne sich auch nicht aus § 27 III KStG oder § 28 KStG ergeben, da diese Vorschriften keine erweiternde Definition des Ausschüttungsbegriffs aus § 27 I KStG beinhalteten, sondern lediglich an diesen anknüpfen. Die Unterscheidung im § 27 III KStG in Ausschüttungen entsprechend eines gesellschaftlichen Gewinnverteilungsbeschlusses und in andere Ausschüttungen diene lediglich der Klarstellung der zeitlichen steuerlichen Erfassung. § 28 KStG regele ausschließlich die Reihenfolge der für die Ausschüttung als verwendet geltenden Teile des Eigenkapitals. Beide Normen setzten aber eine Ausschüttung von Gewinn voraus. Dass § 27 I KStG nicht alle Arten von Ausschüttungen umfassen solle, zeige bereits die Existenz des § 41 KStG, für dessen Anwendung ansonsten kein Raum verbliebe.

10

Ebenfalls läge keine sonstige Leistung im Sinn des § 41 I KStG vor, da die Gesellschafter durch den Empfang der Rückzahlung keine Einnahmen nach § 20 I Nr. 1 oder 2 des Einkommensteuergesetzes - EStG - erzielt hätten. Denn das Geld sei kein Entgelt für die Nutzung des überlassenen Kapitals, sondern dessen Rückführung gewesen. Dass dies nicht der Besteuerung nach § 20 EStG unterliege, ergebe sich aus der Art der Einkünfte aus Kapitalvermögen und explizit aus § 20 I Nr. 1 S. 3 EStG für Ausschüttungen aus dem Eigenkapital gem. § 30 I Nr. 3, II Nr. 4 KStG - EK 04 -.

11

Für die Rückzahlung der hier geleisteten Zuschüsse könne nichts anderes gelten, da diese in das Kapital geleistet wurden und lediglich deshalb nicht zum EK 04, sondern zum EK 03 zählten, weil es vor dem körperschaftsteuerlichen Systemwechsel zum Ende 1976 geleistet wurde.

12

Dafür spreche auch die entsprechende körperschaftsteuerlich neutrale Behandlung von Auskehrungen von Nachschüssen gem. §§ 26 ff, 30 II des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG - durch die Finanzverwaltung. Denn die dazu ergangenen Anweisungen könnten die Gesetzeslage nur bestätigen. Eine andere steuerliche Behandlung widerspreche damit dem Gesetz. Sie sei nicht zu rechtfertigen, zumal der gegebene Fall eines freiwilligen Zuschusses wirtschaftlich mit diesen Nachschüssen identisch sei. Es könne nicht darauf ankommen, ob die Zuschüsse auf einer einstimmigen Gesellschftervereinbarung oder einer Verpflichtung aus dem Gesellschaftsvertrag beruhten. § 26 GmbHG diene lediglich der Sicherstellung einer Gleichbehandlung aller Gesellschafter, die auch bei einer einstimmigen Vereinbarung gewährleistet sei.

13

Der Ansicht des Beklagten, bei den Zahlungen aufgrund der Vereinbarung vom 30.04.1971 handle es sich auch nicht um Nachschüsse bzw. Vergleichbares, hat die Klägerin widersprochen. §§ 8 KStG, 5 I EStG zeigten, dass der körperschaftsteuerliche Gewinnbegriff sich vom handelsrechtlichen nicht unterscheiden könne. Außerdem sei auch nach dem vor dem 31.12.1976 geltenden Recht lediglich eine Gewinnausschüttung, nicht aber eine Kapitalrückzahlung steuerpflichtig gewesen. § 272 II Nr. 4 HGB sei erfüllt, da der gezahlte Betrag nicht dazu diente, Jahresfehlbeträge zu beseitigen, sondern die Eigenkapitalminderung auszugleichen.

14

Die Klägerin beantragt,

den Körperschaftsteuerbescheid 1984 vom 05.03.1987 und den Bescheid über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gemäß § 47 KStG zum 31.12.1984 vom 05.03.1987, beide in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 30.11.1994, in der Weise abzuändern, dass bei der Körperschaftsteuerfestsetzung für 1984 die Ausschüttung in Höhe von 100.420,00 DM als Kapitalrückzahlung anzusehen ist und daher nicht zu einer Änderung der Körperschaftsteuer nach den §§ 27 bis 43 KStG führt und dass bei der Entwicklung des nach § 30 KStG zu gliedernden verwendbaren Eigenkapitals zum 31.12.1984 die Rückzahlung in voller Höhe beim EK 03 abzuziehen ist.

15

Der Beklagte beantragt,

.die Klage abzuweisen.

16

Er ist der Ansicht, die Rückzahlung freier Rücklagen sei eine Ausschüttung im Sinne des § 27 I KStG. Denn der körperschaftsteuerliche Gewinnbegriff umfasse anders als der handelsrechtliche jeden durch die Gesellschafterstellung bedingten Leistungstransfer im Sinne eines Vermögensabflusses mit Ausnahme der Auszahlung von Liquidationsraten oder Nennkapital.

17

In jedem Fall sei die Ausschüttungsbelastung wegen § 41 I KStG herzustellen. Der ausgezahlte Betrag zähle bei den Gesellschaftern zu den Einkünften gem. § 20 I Nr. 1, Nr. 2 EStG, da die gesetzlich normierte Ausnahme der Verwendung von EK 04 gerade nicht vorliege.

18

Dieses Ergebnis sei als konsequente Fortführung des früheren Rechts vom Willen des Gesetzgebers getragen, weil die Endgültigkeit der Körperschaftsteuer auf Rücklagen aus der Zeit vor dem 31.12.1976 (Altrücklagen) eine Benachteiligung der Gesellschaften verhindere, die vor dem Systemwechsel ihre Gewinne weitgehend ausgeschüttet hätten. Da mangels Aufgliederung der Altrücklagen eine Unterscheidung in Kapital- und Gewinnrücklagen nicht möglich war, diente die Schaffung eines einheitlichen EK 03 der gesetzlichen Vereinfachung. Der Zuschuss der Gesellschafter sei als Ausgleich von Verlusten keine Leistung in das gem. § 272 II Nr. 4 des Handelsgesetzbuches - HGB -. Die Zahlung der Gesellschafter aufgrund der Vereinbarung vom 30.04.1971 entspreche auch nicht den Nachschüssen im Sinne der §§ 26 ff, 30 II GmbHG. Allein deren Nähe zum Stammkapital, die sich aus der gesetzlichen Zweckbindung ergebe, rechtfertige eine abweichende Behandlung. Diese Besonderheiten seien bei einer freiwilligen Leistung an die Gesellschaft nicht gegeben.

Gründe

19

Die Klage ist unbegründet.

20

Die angefochtenen Bescheide über die Festsetzung der Körperschaftsteuer für 1984 und über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gemäß § 47 KStG sind rechtmäßig. Der Beklagte hat zutreffend die Ausschüttungsbelastung für den Auszahlungsbetrag in Höhe von 100.420,54 DM hergestellt.

21

1.

Die Auskehrung der in der freien Rücklage erfassten Einlage an die Gesellschafter ist eine sonstige Leistung der Klägerin im Sinne des § 41 I KStG, für die die Ausschüttungsbelastung nach § 27 I KStG herzustellen ist.

22

a)

§§ 27, 41 KStG erfassen als Ausschüttung jede Art der Gewinnverteilung an die Anteilseigner der Körperschaft und alle sonstigen Leistungen, die die Körperschaft an die Anteilseigner mit Rücksicht auf ihre Gesellschafterstellung bewirkt. Die Normen bauen dabei auf einem einheitlichen Begriff der Ausschüttung auf (Streck, Körperschaftsteuergesetz mit Nebengesetzen, Kommentar, 5. Aufl., § 27 Tz. 4). Voraussetzung einer Ausschüttung ist die Vermögensminderung (bzw. verhinderte Vermögensmehrung) einer Kapitalgesellschaft, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlaßt ist und sich durch einen tatsächlichen Vermögensabfluss konkretisiert hat (Urteile des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 30.05.1990 I R 41/87, BStBl II 1991, 588 und vom 12.04.1989 I R 142-143/85, BStBl II 1989, 636). Diese Erfordernisse sind im Streitfall erfüllt. Der Betrag in Höhe von 100.420,54 DM wurde von der Klägerin an die Gesellschafter aufgrund deren Beschlusses vom 01.11.1984 ausgezahlt.

23

Zwar sind die in der freien Rücklage eingestellten Mittel nicht Teil des erwirtschafteten Gewinns der Klägerin, da sie in das Gesellschaftsvermögen eingelegt wurden. Dies schließt nach dem Wortlaut des Gesetzes und in Übereinstimmung mit dem klägerischen Vortrag eine Gewinnausschüttung nach § 27 I KStG aus, nicht aber eine sonstige Leistung im Sinne des § 41 I KStG.

24

b)

Der empfangene Geldbetrag gehört bei den Gesellschaftern zu den Einnahmen aus Kapitalvermögen nach § 20 I Nr. 1 S. 1 EStG. Es sind sonstige Bezüge im Sinne dieser Norm.

25

aa)

Dazu zählen alle Leistungen an die Anteilseigner aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses; dabei sind Ausschüttungen in jeder Form zu versteuern, so dass auch die Rückzahlung von Einlagen erfasst werden (Conradi in Littmann/Bitz/Meincke, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, 14. Aufl., § 20 Rn. 91; Heinicke in Schmidt, Einkommensteuergesetz, Kommentar, 17. Aufl., § 20 Rn. 52; Stuhrmann in Blümich, Einkommensteuergesetz-Umsatzsteuergesetz-Gewerbesteuergesetz, Kommentar, § 20 Rn. 66, 69; Wassermeyer in: Kirchhof/Söhn, EStG § 20 D 3).

26

Die Auskehrung der freien Rücklage an die Gesellschafter im Jahre 1984 erfolgte aufgrund der Gesellschafterstellung, welche die Anteilseigner zu einem entsprechenden Beschluss berechtigte.

27

bb)

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist diese Rückzahlung des freiwilligen Zuschusses keine steuerfreie Kapitalrückzahlung.

28

Dabei übersieht der erkennende Senat nicht, dass auch die sonstigen Bezüge wie alle Einnahmen aus Kapitalvermögen voraussetzen, dass die zufließenden Vermögensmehrungen Erträge aus Kapitalvermögen darstellen. Bei gesellschaftsrechtlich verursachten Zahlungen an die Gesellschafter sind dementsprechend die Bezüge aus Anteilen von steuerfreien Kapitalrückzahlungen zu unterscheiden. Letztere sind lediglich eine Umschichtung im Vermögen der Anteilseigner (Wassermeyer in Kirchof/Söhn, Einkommensteuergesetz, Kommentar, § 20 Rn. A 17; Wrede in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz mit Nebengesetzen, Kommentar, § 20 EStG Rn. 190). Die Abgrenzung zwischen Kapitalertrag und Kapitalrückzahlung ist im Fall der Rückgewähr von Einlagen umstritten.

29

Der BFH (BFH-Urteile vom 25.10.1979 VIII R 46/76, BStBl II 1980, 247 und vom 17.10.1984 I R 22/79, BStBl II 1985, 69) nimmt im Fall einer gesellschaftsrechtlich unzulässigen Kapitalrückzahlung eine verdeckte Gewinnausschüttung, somit einen Kapitalertrag, an. Dementsprechend hat die Rechtsprechung die Rückgewähr von Einlagen auch steuerrechtlich als Kapitalrückzahlung beurteilt, wenn sie auf einer handelsrechtlich wirksamen Kapitalherabsetzung beruht (BFH-Urteile vom 01.12.1967 VI 379/65, BStBl II 1968, 145 und vom 09.08.1963 VI 72/60 U, BStBl III 1963, 454). In ähnlicher Weise behandelt die Finanzverwaltung die Rückzahlung von Nachschusskapital im Sinn des §§ 26, 30 II GmbHG unter bestimmten Voraussetzungen gliederungsrechtlich als Kapitalrückzahlung (Erlass des Nds. Ministers der Finanzen vom 16.08.1982 - S 2812-3-31 2 -; Verfügung der Oberfinanzdirektion Münster vom 22.09.1982 - S 2812 - 28 - st 13-31).

30

Eine Meinung in der Literatur geht generell von steuerfreier Kapitalrückzahlung aus und befürwortet eine Verrechnung des Auszahlungsbetrags in Übereinstimmung mit dem Zugang als Einlage vor oder nach dem Systemwechsel unmittelbar mit dem EK 03 oder EK 04 (Berger, DB 1982, S. 2487;Frotscher in Frotscher/Maas, Körperschaftsteuergesetz und Umwandlungssteuergesetz, Kommentar, § 28 KStG Rn. 40; Kerssenbrock, DB 1987, S. 1658; Raupach, StbJb 1979/80, S. 423, 437 f; Wrede in Herrmann/Heuer/Raupach, a.a.O., § 28 KStG Rn. 43). Dieses Ergebnis wird darauf gestützt, dass handelsrechtlich Kapital zurückgezahlt werde, und dieses kein Nutzungsentgelt für überlassenes Kapital darstelle (Kerssenbrock, a.a.O., S. 1661). Insbesondere die körperschaftsteuerlichen Folgen durch die Einbezieung von Einlagen in die Verwendungsfiktion des § 28 III KStG passe nicht auf diese Fälle der Ausschüttung. Der Gesetzgeber habe an diesen Fall nicht gedacht (Kerssenbrock, a.a.O., S. 1660; Raupach, a.a.O., S. 437; Wrede in Herrmann/Heuer/Raupach, a.a.O., § 28 KStG Rn. 43). Die Fiktion umfasse die Einlagen nur, weil diese auch in der Form von Gewinnausschüttungen an die Anteilseigner zurückfließen könnten, jedoch unklar sei, ob und inwieweit Gewinnausschüttungen jeweils zurückfließende Einlagen enthielten; im Gegensatz hierzu stehe die Höhe der zurückfließenden Einlagen bei Kapitalrückzahlungen stets fest (Wrede in Herrmann/Heuer/Raupach, a.a.O., § 28 KStG Rn. 43). Auch die mit dem Bilanzrichtliniengesetz - BiRiliG - eingeführte Unterscheidung von Gewinn- und Kapitalrücklagen (vgl. §§ 266 III, 272 II, III HGB) zeige, dass die Rückzahlung von Gesellschafterzuschüssen mit steuerpflichtigen Ausschüttungen nichts zu tun habe (Kerssenbrock, a.a.O., S. 1662).

31

Die Gegenansicht hält am Grundsatz der Steuerpflicht fest (Stuhrmann in Blümich, EStG § 20 Rdnr. 141; Schmidt/Hänicke, EStG § 20 Rdnr. 88, Dötsch in Dötsch/Eversberg/Jost/Witt, Die Körperschaftsteuer, Kommentar, § 27 Rn. 39 ff sowie § 41 Rn.47; Döllerer, BB 1986, S. 1857; ders. in verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Einlagen, 2. Aufl., S. 223; Geiger/Zeitler, Körperschaftsteuerreform 1977 einschließlich der Auswirkungen auf die Einkommensteuer und das Umwandlungsteuerrecht, S. 127, 152 f; Koenig in Mössner/Seeger, Körperschaftsteuer, Kommentar, § 27 Rn. 54; Streck, a.a.O., § 27 Tz. 6; Sender, StW 1993, S. 228). Abweichend vom Handelsrecht habe der Gesetzgeber die Abgrenzung zwischen Kapitalertrag und Kapitalrückzahlung in der Reihenfolgefiktion des § 28 III KStG geregelt (Dötsch in Dötsch/Eversberg/Jost/Witt, a.a.O., § 27 Rn. 40; Sender, a.a.O., S. 229). Dies bestimme sich danach, ob für die Leistung der Kapitalgesellschaft an den Gesellschafter verwendbares Eigenkapital und welches Eigenkapital als verwendet gelte (§ 20 I Nr. 1 S. 3, Nr. 2 EStG, Döllerer, Verdeckte Gewinnausschüttungen ..., S. 223 sowie BB 1986, S. 1857, 1859). Eine unmittelbare Verrechnung mit dem EK 04 bei nichtsteuerbarer Ausschüttung sei vom Gesetz nicht gedeckt (Dötsch in Dötsch/Eversberg/Jost/Witt, a.a.O., § 27 Rn. 39). Insbesondere kenne die gesetzliche Regelung keine Verknüpfung von Zugang und Abgang der Kapitalteile (Koenig in Mössner/Seeger, a.a.O., § 27 Rn. 54).

32

cc)

Dieser Ansicht schließt sich der erkennende Senat ausdrücklich an, soweit die im Streitfall zu beurteilende Behandlung vor dem Systemwechsel geleisteter Einlagen (Alteinlagen) zur Entscheidung steht.

33

Nach dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes unterliegt eine solche Zahlung der Steuerpflicht nach § 20 I Nr. 1 EStG, §§ 41, 27 KStG, soweit nach der Verwendungsfiktion nicht EK 04 als verwendet gilt. Eine vom Gesetz abweichende Behandlung kann nicht mit dem Argument der Schließung einer Gesetzeslücke gerechtfertigt werden. Die für die Rechtsfortbildung im Wege einer Analogie notwendige planwidrige Regelungslücke fehlt (vgl. zu den Voraussetzungen BFH-Urteil vom 13.07.1989 V R 110-112/84, BStBl II 1989, 1036, 1039 und Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, § 4 AO Rn. 113). Aus der Begründung des Regierungsentwurfs zum Körperschaftsteuerreformgesetzes vom 31.08.1976 (BStBl I 1976, 445) - KStRG - ergibt sich, dass dem Gesetzgeber die Probleme bei der Rückzahlung von Einlagen bewusst war. Er hatte erkannt, dass nach damals geltendem Recht die Anknüpfung an das Handelsrecht auf der Ebene der Anteilseigner bewirkte, dass Einlagen, die den Anteilseignern im Rahmen einer Gewinnausschüttung zurückgewährt wurden, bei diesen ungerechtfertigterweise zu den Einnahmen aus Kapitalvermögen gehören; diese Folgen der Ungenauigkeit des damaligen Körperschaftsteuersystems sollte durch eine grundlegende Reform vermieden werden (Bundestagsdrucksache . - BT -Drs. 7/1470, S. 363). In ausdrücklicher Abkehr von der steuersystematisch richtigen Lösung, das verwendbare Eigenkapital mit der Summe der in der Gesellschaft thesaurierten Gewinnen gleichzusetzen, wählte der Gesetzgeber aber eine andere Lösung, indem er durch Einlagen gebildetes Kapital als nicht zum Nennkapital gehörende Kapitalteile dem verwendbaren Kapital zuordnete (BT-Drs. 7/1470, S. 369).

34

Für neue, nach dem Systemwechsel gebildete Einlagen erfolgt die gesonderte Hervorhebung in der Eigenkapitalgliederung gem. § 30 II Nr. 4 KStG, § 40 I Nr. 2 KStG und § 20 I Nr. 1 S. 3 EStG stellen dann die die als systematisch richtig dargestellte Situation im Ergebnis dadurch her, dass sie Ausschüttungen aus neuen Einlagen von der Körperschaftsteuer ausnehmen und den Empfang nicht der Einkommensteuer unterwerfen.

35

Da die vor dem Systemwechsel geleisteten Einlagen oft nicht mehr feststellbar waren, unterließ der Gesetzgeber eine rechtliche Gleichstellung mit Neueinlagen. Um eine Benachteiligung der Kapitalgesellschaften zu vermeiden, die bis dahin ihre Gewinne weitgehend ausgeschüttet und dadurch der Doppelbelastung unterworfen hatten (BT-Drs. 7/1470, S. 366), wurden Alteinlagen in die besondere Gruppe des § 30 I Nr. 3, II Nr. 3 KStG eingeordnet.

36

Insofern hat sich der Gesetzgeber bewußt für die Beibehaltung der Doppelbelastung entschieden, die weiterhin bei der Auskehrung von Alteinlagen eintritt (vgl. BFH-Urteil vom 15.11.1994 VIII R 74/93, BStBl II 1995, 315, 318 und Wassermeyer in Kirchhof/Söhn, a.a.O., § 20 Rn. A 18; Arthur Andersen, KStG § 30 Rdnr. 126 ff.). Dies folgt im Umkehrschluss auch aus der vom Gesetzgeber geschaffenen Möglichkeit, die vor dem Systemwechsel gebildeten Rücklagen vorrangig in Nennkapital umzuwandeln, mit der Folge, dass bei Auszahlung des Nennkapitals an die Anteilseigner keine Einnahmen aus Kapitalnutzung vorliegen (§§ 29 III, 41 III KStG; vgl. BTDS 7/1470 S. 366). Dies ist nach dem Willen des Gesetzgebers der einzige Weg, die Besteuerung der Auszahlung von Alteinlagen zu verhindern (so ausdrücklich Geiger/Zeitler, a.a.O., S. 99).

37

Daran ändern auch die durch das BiRiliG eingetretenen Neuerungen des Handelsrechts nichts, da der Gesetzgeber auch in Kauf nahm, dass durch die Anknüpfung an die Verwendungsfiktion die einzelne Auskehrung nicht deren handelsrechtlichem Gehalt gerecht wird (BT-Drs. 7/1470, S. 368).

38

c)

Die Voraussetzungen des § 20 I Nr. 1 S. 3 EStG, der bestimmte Bezüge aus den Einnahmen aus Kapitalvermögen ausnimmt, sind nicht erfüllt. Die bei der Klägerin abgeflossenen Beträge stammen nicht aus Ausschüttungen einer unbeschränkt steuerpflichtigen Körperschaft, für die Eigenkapital im Sinne des § 30 II Nr. 4 KStG als verwendet gilt.

39

Ob ein bestimmter Kapitalertrag aus einer Ausschüttung stammt, für die das EK 04 einer unbeschränkt steuerpflichtigen Körperschaft als verwendet gilt, entscheidet sich ausschließlich nach der Gliederungsrechnung der ausschüttenden Körperschaft (BFH-Urteile vom 16.03.1994 I R 70/92, BStBl II 1994, 527, 529 und vom 23.10.1991 I R 97/89, BStBl II 92, 154, 155). Dahinter steht der Rechtsgedanke, dass diese Bezüge aufgrund der Verwendungsfiktion des § 28 III KStG steuerrechtlich als Rückzahlung von Eigenkapital behandelt werden. Dies wird zusätzlich dadurch verdeutlicht, dass die Bestimmungen in § 20 I Nr. 1 S. 3 und Nr. 2 EStG aufgrund des Art. 2 Nr. 5 KStRG neu eingeführt worden sind, um die Systematik des Anrechnungsverfahrens auf der Ebene des Anteilseigners umzusetzen. Die im Rahmen des zweistufigen Anrechnungsverfahrens vorgesehene Entlastung wird sichergestellt durch die Identität der Bemessungsgrundlagen auf der Stufe der ausschüttenden Körperschaft und derjenigen des Ausschüttungsempfängers (BFH-Urteil vom 15.11.1994 VIII R 74/93, BStBl II 1995, 315, 317). Eine Abweichung von der Fiktion des § 28 III KStG zugunsten einer direkten Verrechnung mit dem EK 04 kommt aus o.g. Gründen nicht in Betracht (vgl. unter 1.b)).

40

Nach diesen Grundsätzen gilt für die von der Klägerin vorgenommene Rückzahlung des Gesellschafterzuschusses kein EK 04 als verwendet. Denn nach der Gliederungsrechnung des Eigenkapitals bestand vor der Ausschüttung das verwendbare Eigenkapital der Klägerin aus EK 56 in Höhe von 42.646,00 DM, EK 02 in Höhe von 8,00 DM und aus EK 03 in Höhe von 99.506,00 DM. In dieser Reihenfolge gilt nach der Fiktion des § 28 III KStG das Eigenkapital als für die Ausschüttung verwendet.

41

d)

Ebenso wenig kommt eine entsprechende Anwendung des § 20 I Nr. 1 S. 3 EStG nach den Grundgedanken dieser Bestimmung in Betracht.

42

Es fehlt die für die Rechtsfortbildung im Wege einer Analogie notwendige planwidrige Regelungslücke in § 20 I Nr. 1 EStG; denn der Gesetzgeber hat wie bereits festgestellt im Zusammenhang der § 20 I Nr. 1 EStG, §§ 41 I, 28 III KStG eine eindeutige und abschließende Regelung getroffen, die auch die vor dem Systemwechsel geleisteten Einlagen umfasst (s.o. unter 1.b) bb)).

43

e)

Die Rechtsprechung hat bereits vor der Einfügung von Nr. 1 und 2 in § 20 I EStG die Rückzahlung von Gesellschafterkapital an den Gesellschafter aufgrund einer handelsrechtlich wirksamen Kapitalherabsetzung im allgemeinen als einen einkommensteuerlich neutralen Vorgang im Vermögensbereich beurteilt und deshalb nicht als Kapitalertrag im Sinne des § 20 EStG erfasst (BFH-Urteile vom 06.04.1976 VIII R 72/70, BStBl II 1976, 341, 342 und vom 16.03.1994 I R 70/92, BStBl II 1994, 527, 528).

44

Die Voraussetzungen hierfür liegen im Streitfall jedoch nicht vor. Die Zuschüsse waren zu keiner Zeit Teil des Nennkapitals der Klägerin. Damit fehlt die für eine dem § 41 II KStG entsprechende Behandlung erforderliche Vergleichbarkeit der Ausschüttungssituation.

45

f)

Der erkennende Senat weicht nicht von der Entscheidung des BFH vom 30.05.1990 (I R 41/87, BStBl II 1991, 588) ab, in der dieser entschied, dass Zahlungen auf Besserungsscheine keine Einnahmen bei den empfangenden Gesellschaftern seien. Die Zahlung nach Wegfall eines Forderungsverzichts durch Eintritt der auflösenden Bedingung ist demnach die Tilgung einer Fremdschuld.Dieses Ergebnis basierte auf der bedingten Verzichtserklärung des Gesellschafters und der rückwirkenden Rechtsfolge des § 158 II des Bürgerlichen Gesetzbuches, so dass die Vermögensmehrung im Ergebnis nicht durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst war. Diese Gegebenheiten entsprechen nicht denen des Streitfalles. Der Zuschuss stellte zu keiner Zeit Fremdkapital dar, das einer bedingten Rückzahlungspflicht unterlag. Die Auszahlung der Einlage war durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst.

46

2.

Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten darauf, in Gleichbehandlung zu den Nachschüssen gem. §§ 26, 30 II GmbHG von der Herstellung einer Ausschüttungsbelastung abzusehen.

47

a)

Die Anwendung des allgemeinen Gleichheitssatzes gem. Art. 3 I GG erfordert die sachwidrige Ungleichbehandlung von wesensgleichen Sachverhalten (Schmidt/ Bleibtreu/Klein, Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 6. Aufl., Art. 3 Tz. 13; Urteil des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 3,58, 135).

48

Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, da die von der Klägerin vorgenommene Ausschüttung nicht in den Regelungsgehalt der Anweisung der Finanzverwaltung fällt noch mit diesen gleichzusetzen ist. Die Finanzverwaltung behandelt die Rückzahlung von Nachschüssen im Sinn des § 30 II GmbHG in Anlehnung an die Auszahlung von Stammkapital (§ 41 II KStG) als Kapitalrückzahlung (Erlass des Nds. Ministers der Finanzen vom 16.08.1982 -S 2812 - 3 -31 2-; Verfügung der Oberfinanzdirektion Münster vom 22.09.1982 -S 2812 - 28-st13-31).

49

Die freiwilligen Leistungen an die Klägerin im Jahre 1971 sind von solchem Nachschusskapital zu unterscheiden. Sie sind zwar auch gem. § 272 II Nr. 4 HGB in der Kapitalrücklage der Gesellschaft zu bilanzieren, soweit sie nicht zum Ausgleich von Fehlbeträgen gewinnerhöhend behandelt werden (Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, Kommentar, 29. Aufl., § 272 Rn. 8; Emmerich in Scholz, GmbH-Gesetz, Kommentar, 8. Aufl., § 26 Rn. 7; Goerdeler in Hachenburg, GmbH-Gesetz, Kommentar, 8. Aufl., § 26 Rn. 27; Tillmann in Schmidt, GmbH-Handbuch, III 372). Sie unterliegen aber nicht denselben rechtlichen Bindungen. Während die Rückzahlung von Nachschusskapital an die strengen materiellen und formellen Voraussetzungen des § 30 II GmbHG geknüpft ist, ist es zulässig, freiwillige Zuschüsse durch schlichten Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter an diese zurückzuvergüten; dabei ist gem. § 30 I GmbHG lediglich das für die Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen in der Gesellschaft zu bewahren (Emmerich in Scholz, a.a.O.; Goerdeler in Hachenburg, a.a.O.; Westermann in Scholz, a.a.O., § 30 Rn. 45). Damit fehlt den freiwilligen Leistungen die Nähe zum Stammkapital, an die die Behandlung der Finanzverwaltung anknüpft (vgl. Sender, a.a.O., S. 230).

50

b)

Die Erlasse sind nicht geeignet, allgemein die Behandlung von Rückgewähr von Einlagen zu regeln. Sie bestimmen lediglich im Einzelfall eine Abweichung von der Steuerfestsetzung aus Gründen der Billigkeit (§ 163 AO, vgl. Frotscher in Frotscher/ Maas, a.a.O., § 41 KStG Rn. 27). Über die Frage, ob die Herstellung der Ausschüttungsbelastung für die Rückgewähr von vor dem Systemwechsel freiwillig eingelegten Zuschüssen im Einzelfall oder generell Billigkeitsmaßnahmen rechtfertigen könnten, hat der Senat im Hinblick auf die Zweigleisigkeit des Verfahrens nicht im Anfechtungsprozess gegen die Körperschaftsteuerfestsetzung zu entscheiden (BFH-Urteile vom 12.01.1989 IV R 87/87, BStBl II 1990, 261, 262 vom 13.04.1989 IV R 196/85, BStBl II 1989, 614, 616 und vom 28.11.1980 VI R 226/77, BStBl II 1981, 319, 321).

51

3.

Die Ausschüttungsbelastung gem. §§ 27 ff KStG ist von dem Beklagten in rechtmäßiger Weise hergestellt, die Minderung und Erhöhung der Körperschaftsteuer in richtiger Höhe rechnerisch ermittelt worden.

52

4.

Der Beklagte hat die Besteuerungsgrundlagen gem. § 47 KStG rechtmäßig festgestellt. Die Ausschüttung minderte entsprechend der Verwendungsfiktion des § 28 III KStG das bis dahin bestehende verwendbare Eigenkapital der Klägerin (s.o. unter 1.c)). Unter Berücksichtigung der Minderung und der Erhöhung der Körperschaftsteuer verblieb der Klägerin als verwendbares Eigenkapital zum 31.12.1984 lediglich EK 03 i.H.v. 39.531,00 DM.

53

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 I der Finanzgerichtsordnung - FGO -.