Strittig sind im 2. Rechtsgang die Schätzungen für unentgeltliche Wertabgaben von Strom und Wärme bei einem Blockheizkraftwerk.

Die Klägerin betreibt in dem von ihr und ihrer Familie bewohnten Haus ein sogenanntes Blockheizkraftwerk. Die Anlage produziert unter Verbrennung von Erdgas gleichzeitig Strom und Wärme. Das Blockheizkraftwerk ist seit 2002 in Betrieb. Die Klägerin hatte den vollen Vorsteuerabzug aus dem Erwerb der Anlage erhalten.

Im Streitjahr betrug die produzierte Stromenergie 26.118 kWh. Davon wurden 7.835 kWh für den privaten Bereich verwendet. Als Bemessungsgrundlage für die Wertabgabe sowohl des selbstgenutzten Stroms als auch der für die Heizung des Hauses verwendeten Wärme setzte die Klägerin im Streitjahr einen Betrag von 1.716,83 € an.

Der Beklagte führte eine Umsatzsteuersonderprüfung durch. Nach den Vermerken des Prüfers hatte ihm gegenüber der Ehemann der Klägerin geäußert, dass die Wärmeleistung des Blockheizkraftwerkes etwa 2/3 der gesamten Energieleistung ausmache und der tatsächliche Wärmeverbrauch für die eigene Wohnung etwa 30.000 kWh jährlich ausmache. Daraufhin nahm der Prüfer an, dass die gesamte Wärmeerzeugung im Streitjahr den doppelten Betrag der gemessenen Stromerzeugung ausgemacht habe. Die gesamte erzeugte Wärme sei für den außerunternehmerischen Bereich verwendet worden. Zusammen mit der privat verbrauchten Strommenge betrage die dem nichtunternehmerischen Bereich zuzurechnende Energie 76,67 v.H. Nach § 10 Abs. 4 Nr. 1 UStG seien die Selbstkosten anzusetzen, die im Streitfall 10 v.H. der Anschaffungs-/Herstellungskosten sowie der laufenden vorsteuerbelasteten Kosten ausmachten. Hieraus ermittele sich eine Bemessungsgrundlage von 4.930,83 €. Diesen Betrag setzte der Beklagte im mit Klage angefochtenen Umsatzsteuerbescheid vom 26. Juni 2008 an. Den Einspruch hiergegen wies er mit Bescheid vom 12. Januar 2009 als unbegründet zurück.

Die hiergegen gerichtete Klage der Klägerin in dem Verfahren 16 K 41/09 wies das Niedersächsische Finanzgericht mit Urteil vom 10. September 2009 zum überwiegenden Teil ab. Es hielt dabei den Umfang der Selbstkosten für vom Beklagten zutreffend ermittelt, ermittelte den Umfang der unentgeltlichen Wertabgabe jedoch zu Gunsten der Klägerin im Wege der Schätzung geringfügig im Hinblick auf die Abwärme anders. Mit Urteil vom 12. Dezember 2012 (AZ: XI R 2/10) hob der Bundesfinanzhof (BFH) dieses Urteil auf und wies die Sache an das Niedersächsische Finanzgericht zurück. Dem FG könne nicht gefolgt werden, soweit es bei der Bemessung des Umsatzes der Lieferungen i.S. des § 3 Abs. 1b UStG von den Selbstkosten der Klägerin ausgegangen sei. Nach dem Wortlaut des § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UStG seien die Selbstkosten nur dann anzusetzen, wenn ein Einkaufspreis für den (entnommenen) Gegenstand oder für einen gleichartigen Gegenstand nicht zu ermitteln sei. Nachdem das Haus der Klägerin an das Elektrizitätsnetz angeschlossen gewesen sei, habe sie jederzeit Strom aus diesem Netz beziehen und die Eigenproduktion unterlassen können. Es sei danach grundsätzlich möglich gewesen, zum Zeitpunkt der Entnahme den Einkaufspreis für gleichartigen, von dem Vertrags-Energieversorgungsunternehmen der Klägerin erzeugten Strom zu ermitteln. Hinsichtlich der von der Klägerin zur Beheizung des Hauses genutzten Wärme dürfte es hingegen bereits an "gleichartigen Gegenständen" fehlen, für die Einkaufspreise ermittelbar wären. Feststellungen hierzu habe das FG indes nicht getroffen. Soweit die Klägerin vorgetragen habe, die unentgeltliche Wertabgabe seien anhand der Preise zu bemessen, für die die Stadtwerke Münster Fernwärme anböten, könne das allenfalls dann in Betracht kommen, wenn sie an deren Fernwärmenetz bereits angeschlossen gewesen sei. Denn von einem Fernwärmeversorger produzierte und angebotene Fernwärme könne nur dann als "gleichartiger Gegenstand" angesehen werden, wenn sie für den jeweiligen Verbraucher zum Zeitpunkt des Umsatzes grundsätzlich ebenso erreichbar und einsetzbar sei wie die selbst erzeugte Wärme.

Die Klägerin begründet ihre Klage nunmehr wie folgt. Ihr Haus sei im Streitjahr an ein Elektrizitätsnetz angeschlossen gewesen, so dass sie Strom aus diesem Netz hätte beziehen können. Bei ihrem Vertrags-Energieversorgungsunternehmen handele es sich um die EWE Aktiengesellschaft, deren seinerzeitiger Arbeitspreis für Strom 14,06 Cent/kWh betragen habe. Bei einer Menge des eigengenutzten Stroms von 7.835 kWh ergebe sich zuzüglich des jährlichen Grundpreises von 43,10 € ein Betrag von 1.144,70 €.

Die Wärme sei nicht unentgeltlich aus dem Unternehmen entnommen worden. Für die Wärme habe die Klägerin als Entgelt von dritter Seite den sog. KWK-Bonus erhalten. Zum Nachweis dafür, dass dieser für die als KWK-Strom bezeichnete Wärme genau in der Höhe gezahlt worden sei, in der Strom erzeugt wurde, reichte die Klägerin eine Abrechnung der EWE Netz GmbH vom 15. Januar 2007 ein. Nur hilfsweise sei die Bemessungsgrundlage anhand des Einkaufspreises zu ermitteln. Die Klägerin habe früher ihr Haus mithilfe einer Heizöl-Wärmetherme beheizt. Diese Therme sei für das Streitjahr funktionsfähig und nutzbar gewesen. Kosten für Abschreibungen fielen für die Therme aufgrund des Alters der Anlage nicht mehr an. Der Ehemann der Klägerin habe als Heizungsbauer jegliche Reparaturen an der Therme vornehmen können. Unter Zugrundelegung eines damaligen Bezugspreises von 4,85 Cent/kWh und einem Verbrauch von 36.400 kWh ergebe sich ein Ansatz der unentgeltlichen Wertabgabe von 1.765,40 €.

Es habe aber auch eine Reihe weiterer, jederzeit verfügbarer Möglichkeiten gegeben, das Haus der Klägerin zu beheizen wie beispielhaft durch mobile Biomassecontainer, mobile Wärmespeicher oder durch die Abwärme von sog. KWK-Anlagen. Äußerst hilfsweise seien die Selbstkosten als Bemessungsgrundlage für die Wärme anzusetzen, wobei die vom Beklagten ermittelten Selbstkosten auf jeden Fall um den nicht nutzbaren Teil der Abwärme zu kürzen seien. Der Beklagte sei ferner fälschlicherweise davon ausgegangen, dass alle Selbstkosten der Wärmeerzeugung dienten. Unter Bezugnahme auf eine Reihe von Stellungnahmen, welche die Klägerin zu den Akten gereicht hat, sei aber davon auszugehen, dass ein Anteil von 80 % auf die Erzeugung des Stroms und ein Anteil von 20 % auf die Erzeugung der Wärme entfalle. Schließlich sei zu beachten, dass Selbstkosten das marktübliche Entgelt nicht überschreiten dürften, da der Steuerpflichtige der unentgeltlich aus seinem Unternehmen entnehme andernfalls schlechter stehe, als der Steuerpflichtige, der am Markt erwerbe.

Die Klägerin beantragt,

Das FA beantragt,

Neben der Bemessungsgrundlage für den eigengenutzten Strom i.H.v. 1.144,70 € sei eine Bemessungsgrundlage von 3.858,75 € für die Wärme anzusetzen, die sich aus den Selbstkosten ergebe. Dass mit der vorhandenen Therme Wärme habe erzeugt werden können, führe nicht zu einem Bezugspreis für den Liefergegenstand Wärme. Eine solche Therme sei nämlich mit einem anderen Energieträger zu betreiben, so dass insoweit kein Einkaufspreis für einen gleichartigen Gegenstand Wärme vorliege.