Entscheidungsgründe

Auf den Widerspruch der Beklagten hin war die erlassene einstweilige Verfügung auf ihren Bestand hin zu überprüfen; dies führte zu ihrer Aufhebung und der Zurückweisung des Antrags auf ihren Erlass.

Die erlassene einstweilige Verfügung war gemäß § 929 Abs. 2 ZPO auf den Widerspruch der Beklagten aufzuheben, da die Klägerin die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO von einem Monat versäumt hat.

I.

Die Beklagte ist im Temin vom 05.03.2014 wirksam durch ihren Prozessbevollmächtigten vertreten worden.

1.) Die Prozessvollmacht ermächtigt den Prozessbevollmächtigten zur Prozessführung im Namen der vertretenen Partei für das ganze Verfahren und zur Vornahme von Prozesshandlungen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 80 Rdnr. 2). Die Erteilung der Prozessvollmacht ist grundsätzlich formlos wirksam (Zöller/Vollkommer, ZPO,  § 80 Rdnr. 5), wird jedoch wegen des erforderlichen Nachweises nach § 80 S. 1 ZPO in der Regel schriftlich erfolgen (Zöller/Vollkommer, aaO., § 80 Rdnr. 5). Sie ist nach  § 80 S. 1 ZPO zu den Akten zu reichen, kann aber gemäß § 80 S. 2 ZPO auch nachgereicht werden.

Eine Vollmachtsprüfung erfolgt, soweit keine begründeten Zweifel bestehen, nur auf Rüge des Gegners nach § 88 Abs. 1 ZPO (Zöller/Vollkommer, aaO., § 80 Rdnr. 7). Der Gegner kann den Mangel der Vollmacht jederzeit rügen, weil nur ein mit Vertretungsmacht ausgestatteter Bevollmächtigter wirksam für die Partei handeln kann (Stein-Jonas-Bork, ZPO, 22. Aufl., § 88 Rdnr. 1). Nach der Rüge verlangt das Gericht die Vorlage der Vollmacht, die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegt werden kann (Stein-Jonas-Bork, aaO., § 88 Rdnr. 6 a). Dabei ist der Nachweis durch schriftliche Vollmacht zu erbringen (Stein-Jonas-Bork, aaO., § 80 Rdnr. 26). Da sie nur für das künftige Verfahren von Bedeutung ist, ist das Datum der Vollmachtsurkunde als solches gleichgültig (Stein-Jonas-Bork, aaO., § 80 Rdnr. 28).

2.) Vorliegend war der Prozessbevollmächtigte der Beklagten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung am 05.03.2014 nicht in der Lage, eine schriftliche Vollmacht vorzulegen, hat aber die - auch formlos mögliche - mündliche Erteilung der Prozessvollmacht durch den Geschäftsführer der Beklagten anwaltlich versichert.

Im Verfahren des Arrests und der einstweiligen Verfügung gelten im Gegensatz zu den Hauptsacheverfahren geringere Anforderungen an die Erbringung eines erforderlichen Beweises. Insoweit reicht es aus, die erforderlichen Tatsachen glaubhaft zu machen i. S. v. § 294 ZPO. Dabei sind glaubhaft zu machen auch die Prozessvoraussetzungen  (Zöller/Vollkommer, aaO., § 920 Rdnr. 9, Stein-Jonas-Grunsky, ZPO, 22. Aufl., § 920 Rdnr. 15). Zu den nach § 294 ZPO zugelassenen Glaubhaftmachungsmitteln gehört dabei auch die anwaltliche Versicherung (BGH VersR 1986, 59, BGH NJW 2004, 3492, Stein-Jonas-Leipold, aaO., 22. Aufl., § 294 Rdnr. 21, Zöller/Vollkommer, aaO., § 920 Rdnr. 10, Baumbach/Lauterbach, ZPO, 71. Aufl., § 920 Rdnr. 13).

Angesichts der erstmaligen Rüge der Vollmacht im Termin erachtet die Kammer im Gegensatz zum normalen Hauptsacheverfahren es als ausreichend, wenn das Bestehen der Prozessvollmacht durch den als Prozessbevollmächtigten auftretenden Rechtsanwalt der gegnerischen Partei anwaltlich versichert wird. Dies gilt auch dann, wenn - wie hier - eine schriftliche Prozessvollmacht noch nicht vorliegt, sondern nur eine mündliche, da auch die formlos erteilte, mithin eine mündlich erteilte Prozessvollmacht ohne Weiteres wirksam ist (Zöller/Vollkommer, aaO., § 80 Rdnr. 5).

Diese Verfahrensweise trägt dem Umstand Rechnung, dass in Verfahren der einstweiligen Verfügung eine Vertagung oder eine Fortsetzung der mündlichen Verhandlung nicht in Betracht kommt, bis zu deren Schluss die schriftliche Vollmacht nachgereicht werden könnte i. S. v. § 80 S. 2 ZPO. Durch die anwaltliche Versicherung entfällt auch die Befürchtung des Gegners, die Prozesshandlungen des als Prozessbevollmächtigter auftretenden Rechtsanwalts seien nicht wirksam.

Dies muss insbesondere dann gelten, wenn - wie hier - die schriftliche Prozessvollmacht nach der mündlichen Verhandlung, aber noch vor dem Verkündungstermin, schriftlich zu den Akten gereicht wird. Jedenfalls durch die Kombination anwaltlicher Versicherung und vorgelegter schriftlicher Vollmacht ist dem Nachweis der Prozessvollmacht gemäß §§ 80, 88 Abs. 2 ZPO genüge getan.

II.

Die erlassene einstweilige Verfügung war gemäß § 929 Abs. 2 ZPO auf den Widerspruch der Beklagten aufzuheben, da die Klägerin die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO von einem Monat versäumt hat.

1.) Bei Versäumung der Vollziehungsfrist kann der Schuldner, hier die Beklagte, die einstweiligen Verfügung im Widerspruchsverfahren aufheben lassen (Zöller/Vollkommer, aaO., § 929 Rdnr. 21). Die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO beginnt bei einer Beschlussverfügung mit Zustellung der Ausfertigung des Verfügungsbeschlusses an den Gläubiger (Zöller/Vollkommer, aaO., § 929 Rdnr. 5), hier mithin am 26.04.2013.

2.) Die Zustellung an Frau XXX vom 16.05.2013 liegt damit zwar zeitlich innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO; sie ist jedoch unwirksam, da ein - wegen Ablaufs der Frist - unheilbarer Zustellungsverstoß vorliegt.

a.) Zustellungen sind gemäß § 177 ZPO der Person zu übergeben, an die zugestellt werden soll, die mithin gemäß § 170 Abs. 2 ZPO an den Geschäftsführer der Beklagten.

b.) Wenn die Person, an die zuzustellen ist, in ihrer Wohnung oder den Geschäftsräumen nicht selbst angetroffen wird, kann das Schriftstück auch nach § 178 Abs. 1 Ziffer 2 ZPO in der Wohnung bzw. den Geschäftsräumen einer dort beschäftigen Person übergeben werden. Der Begriff des Geschäftsraums ist dabei funktional zu bestimmen als Raum, an denen der Zustellungsadressat regelmäßig, evtl. auch nur vorübergehend, sich aufhält (Häublein in MünchKomm ZPO, 4. Aufl., § 178 Rdnr. 21). Erforderlich ist dabei, dass diese Räume für den Publikumsverkehr zugänglich sind (BGH 2011, 2440, BT-Drucksache 14/4554, Seite 20), wobei der Geschäftsraum auch als solcher erkennbar sein muss (OLG Frankfurt, MDR 1999, 498 [OLG Frankfurt am Main 03.12.1998 - 5 W 27/98], Häublein in MünchKomm ZPO, aaO., § 178 Rdnr. 21).

Vorliegend hat die Klägerin nicht glaubhaft gemacht, dass es sich bei den Räumen, in denen Frau XXX zugestellt worden ist, um Geschäftsräume handelt, die den oben dargestellten Voraussetzungen genügen, insbesondere von außen als Geschäftsräume erkennbar sind. Dagegen ist durch eidesstattliche Versicherung der Frau XXX durch die Beklagte glaubhaft gemacht worden, dass die Beklagte unter der Adresse von Frau XXX nicht über Geschäftsräume oder eine Niederlassung verfügt.

b.) Eine zulässige Ersatzzustellung nach § 178 ZPO kommt auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Schaffung eines Rechtsscheines von Geschäftsräumen bei Frau XXX in Betracht.

aa.) Es ist zwar möglich, dass sich ein Zustellungsempfänger an einem dolos geschaffenen Rechtsschein festhalten lassen muss, wenn er ein Geschäftslokal angegeben hat und der Rechtsschein im Zeitpunkt der Zustellung noch besteht (Häublein in Münch/Komm, ZPO, aaO., § 178 Rdnr. 78, Roth in Stein-Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 178 Rdnr. 19), z. B. durch Aushängung eines Firmenschilds (OLG Köln NJW-RR 1989, 355 [OLG Köln 15.09.1988 - 2 W 156/88]). Dagegen reicht allein die Angabe einer Kontaktadresse in der Geschäftskorrespondenz nicht aus (BGH JR 1994, 159, BGH NJW-RR 1993, 1083 [BGH 16.06.1993 - VIII ZB 39/92], NJW 1998, 1959 [BGH 10.03.1998 - X ZB 31/97]).

Die Zustellung dient u. a. dazu, dem Adressaten zur Wahrung des Grundrechts auf rechtliches Gehör (Artikel 103 Abs. 1 GG) Gelegenheit zu verschaffen, das Dokument zur Kenntnis zu nehmen und seine Rechtsverfolgung - oder Verteidigung hierauf einzurichten. Im Interesse der hierfür im besonderen Maße erforderlichen Rechtssicherheit haben die Zustellungsvorschriften notwendigerweise formalen Charakter. Dieser verbietet es, über den Wortlaut der Bestimmungen hinausgehend eine Zustellung an dem Ort zuzulassen, an dem lediglich der (zurechenbare) Rechtsschein einer Wohnung oder eines Geschäftsraums des Empfängers besteht (BGH, Urteil vom 16.06.2011 - III ZR 342/09, NJW 2011, 2440 - 2443, TZ 14, zitiert nach Juris).

bb.) Eine unzulässige Rechtsausübung stellt es daher nur dann dar, wenn der Zustellungsadressat eine fehlerhafte Ersatzzustellung geltend macht, obwohl er einen Irrtum über seinen tatsächlichen Lebensmittelpunkt bewusst und zielgerichtet herbeigeführt hat; unter diesen engen Voraussetzungen ist es dem Zustellungsempfänger versagt, sich auf die Unwirksamkeit einer Zustellung zu berufen (BGH, aaO., TZ 15).

Diese Voraussetzungen einer dolosen Herbeiführung eines Irrtumes sind vorliegend nicht gegeben. Der Klägerin war, wie auch die Angabe des Passivrubrums ergibt, bekannt, dass die Beklagte ihren Sitz in XXX in der XXX, XXX, hat. Zwar hat die Beklagte auf ihrer Homepage die Adresse von Frau XXX als „Büro XXX“ angegeben. Es ist bereits zweifelhaft, ob darunter schon Räume verstanden werden können, die den Begriff des „Geschäftsraumes“ als vom Publikum begehbare Räume, verstanden werden können. Jedenfalls reicht diese Angabe aber nicht aus für die Annahme, dies sei dolos in der Weise erfolgt, einen Irrtum über tatsächlich dort nicht vorhandene Geschäftsräume zu erzeugen, um Zustellungen Dritter zu vereiteln. Dasselbe gilt für die Angabe von Frau XXX, „Vertriebsleiterin der XXX XXX“ zu sein. Geschäftsräume i.S. von § 178 ZPO müssen damit nicht verbunden sein. Auch wird in dem Schreiben der Frau XXX auf die Adresse der Beklagten in XXX hingewiesen.

Gegen die dolose Verursachung eines Zustellungsirrtums spricht auch die Tatsache, dass - wie Frau XXX eidesstattlich versichert hat - sie noch am 16.05.2013 zunächst sowohl den Gerichtsvollzieher darüber informiert hat, dass bei ihr keine Geschäftsräume der Beklagten sind und anschließend auch die von ihr verweigerte, vom Zusteller  aber dennoch abgelegte, Sendung an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin zurückgesandt hat mit entsprechendem Schreiben vom 16.05.2014.

Insgesamt besteht daher keine Veranlassung, der Beklagten wegen dolosen Aufrechterhaltens eines Irrtums die Berufung auf einen Zustellungsmangel zu verweigern.

Im Ergebnis ist somit festzustellen, dass die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO verstrichen ist und die erlassene einstweilige Verfügung daher aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckung beruht auf §§ 708 Ziffer 6, 711 ZPO.

Der Streitwert war nach dem Interesse der Klägerin an der Verfolgung der von ihr geltend gemachten Unterlassungsansprüche zu bemessen.