Entscheidungsgründe

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war zurückzuweisen, da die Klägerin einen Verfügungsanspruch nicht hat glaubhaft machen können.

I.

Für ihren Unterlassungsantrag kann sich die Klägerin nicht auf markenrechtliche Ansprüche stützen. Der Klägerin stehen zwar grundsätzlich die Markenrechte aus §§ 14, 14 Abs. 2 du Abs. 4 MarkenG zu. Sie kann sich gegenüber der Beklagten auf die Markenrechte vorliegend aber nicht berufen, da insoweit Erschöpfung nach § 24 MarkenG durch Inverkehrbringen im europäischen Wirtschaftsraum eingetreten ist.

1. Markenrechtliche Erschöpfung nach § 24 MarkenG tritt ein, wenn mit der Marke versehene Ware vom Markeninhaber selbst oder mit seiner Zustimmung im europäischen Wirtschaftsraum erstmalig in Verkehr gebracht worden ist (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 24 Rdnr. 17). Dabei setzt Inverkehrbringen ein Veräußerungsgeschäft mit Wechsel der rechtlichen Verfügungsgewalt voraus (EuGH GRUR 2005, 597 [BPatG 08.03.2005 - 24 W (pat) 102/03] - „Peak Holding“, TZ 40, 44). Unerheblich sind dabei Beschränkungen an den Erwerber, mit einer Ware in einer bestimmten Weise zu verfahren (EuGH GRUR 2005, 507 [BGH 03.03.2005 - I ZR 133/02], „Peak Holding“, TZ 54, BGH GRUR 2006, 863 [BGH 27.04.2006 - I ZR 162/03] - „Ex-Works“, TZ 16).

2. Wenn der Markeninhaber - wie hier - eine Herstellungslizenz vergibt, ist für den Eintritt der Erschöpfung entscheidend, wo der Hersteller ansässig ist:

Wenn der Hersteller - wie hier - im europäischen Wirtschaftsraum ansässig ist, tritt Erschöpfung ein (Ingerl/Rohnke, aaO., § 24 Rdnr. 36, Fezer, MarkenG, 4. Auflg., § 24 Rn 34).

a.) Dies gilt auch dann, wenn nicht die Markeninhaberin selbst die Ware in den Verkehr gesetzt hat sondern der Hersteller, der dazu keine Erlaubnis erteilt hatte. Insoweit muss sich der Markeninhaber bei einer Auftragsproduktion rechtlich so behandeln lassen, als ob er die Ware selbst in Verkehr gesetzt hätte (BGH GRUR 1984, 545, 547 - „Schamotte-Einsätze“). Insoweit liegt die Sache nicht anders, als wenn der Markeninhaber die Kennzeichnung innerhalb seines eigenen Unternehmens vorgenommen hätte und dort infolge eines betrieblichen Organisationsfehlers die Ware weisungswidrig ausgeliefert worden wäre (BGH, aaO.).

b.) Dabei kann sich der Markeninhaber auch nicht darauf berufen, eine Lieferung habe nur an bestimmte Abnehmer erfolgen sollen (OLG Köln GRUR 2000, 56, 58 [OLG Köln 22.01.1999 - 6 U 91/98] - „Dachbahnen“, Ingerl/Rohnke, aaO, § 24 Rn 36, Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 24 Rdnr. 29; für den Fall der Versteigerung vom Auftragsproduzenten hergestellter Originalware durch das Hauptzollamt zustimmend auch OLG Düsseldorf GRUR 1991, 220 [OLG Düsseldorf 13.03.1990 - 20 U 181/89] - „Esprit“).

Sofern das OLG Hamburg (GRUR 1997, 300 [OLG Hamburg 08.01.1997 - 3 W 128/96]) in Abgrenzung zum BGH darauf abstellen will, ob das Inverkehrbringen durch den Auftragsproduzenten versehentlich oder vorsätzlich erfolgt ist, kann dem aus den Gründen der „Schammotte - Einsätze“- Entscheidung des BGH nicht zugestimmt werden:

Wenn ein Markeninhaber die Lizenz zur Auftragsproduktion erteilt kann er - wie bei einem eigenen innerbetrieblichen Organisationsfehler - nicht den Abnehmern oder deren späteren Abkäufern den Weitervertrieb untersagen und diesen etwaige Prüfungs- und Rückgabepflichten anlasten (BGH GRUR 1984, 545, 547 - „Schammotte - Einsätze“-). Es würde eine erhebliche Unsicherheit in den Handelsverkehr tragen, wenn nachfolgende Abnehmer mit Prüfungspflichten dahin belastet würden, ob die Ware, obwohl rechtmäßig gekennzeichnet, am Anfang der Vertriebskette befugtermaßen in Verkehr gesetzt worden ist (BGH, aaO., Seite 547). Es kann keinen Unterschied machen, ob insoweit doloses Verhalten des Auftragsproduzenten vorliegt, da der Abnehmer in der Regel keine Kenntnis über ein doloses Verhalten des Auftragsproduzenten haben wird. Vergleichbar ist die Lage auch mit den Fällen eines selektiven Vertriebssystems, in dem ein Mitglied des selektiven Vertriebssystem gegen seine vertraglichen Verpflichtungen verstößt und mit der Marke gekennzeichnete Ware entgegen den Weisungen des Markeninhabers vertreibt; auch in diesen Fällen tritt Erschöpfung unabhängig von der Annahme dolosen Verhaltens ein.

3.) Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, Erschöpfung sei im Hinblick auf § 24 Abs. 2 MarkenG nicht eingetreten.

a.) Gesetzlich definierte Fälle der Grenzen der Erschöpfung, wie Veränderung oder  Verschlechterung der Ware, liegen hier nicht vor. Es dürfte sich vorliegend um ordnungsgemäß für die Klägerin hergestellte Ware handeln, die durch ihren früheren Auftragsproduzenten hergestellt worden ist. Dass eine Verschlechterung stattgefunden hat, trägt die Klägerin - die insoweit die Beweislast dafür hätte - nicht vor, so dass sie sich auch darauf nicht berufen kann.

b.) Die Schranke des § 24 Abs. 2 MarkenG ist zwar als Generalklausel ausgestaltet; bei ihrer Anwendung muss aber eine Interessenabwägung zwischen den berechtigten Interessen des Markeninhabers und den Erfordernissen des freien Warenverkehrs getroffen werden (Ingerl/Rohnke, aaO, § 24 Rn 57). Die Vorschrift des § 24 Abs. 2 MarkenG bildet einen Ausnahmetatbestand zu dem Grundsatz der Erschöpfung und ist im Hinblick der Warenverkehrsfreiheit restriktiv auszulegen (Ingerl/Rohnke, aaO., § 24 Rdnr. 87).

aa.) Solche berechtigten Gründe können in irreführenden Darstellungen der Beziehung des Werbenden zum Markeninhaber liegen (BGH GRUR 2003, 340, 341 [BGH 07.11.2002 - I ZR 202/00] - „Mitsubishi“) oder in einer Imagebeeinträchtigung bei Luxusprodukten; auch hieran sind aber strenge Maßstäbe an die drohende Rufschädigung anzulegen (EuGH GRUR Int. 1998, 140, 144, - „Parfums Christian Dior“, Ingerl/Rohnke, aaO, § 24 Rn 87). Erforderlich ist dabei, dass im konkreten Fall tatsächlich eine erhebliche Schädigung des Markenimages eingetreten ist (Ingerl/Rohnke, aaO, 3 24 Rn 87).

Auch das Nutzen einer „vertragswidrigen“ Vertriebsschiene bewirkt eine Verschlechterung nur, wenn durch den Verkauf über einen Discounter die luxuriöse Ausstrahlung einer Prestigeware geschädigt werden könnte (EuGH GRUR 2009, 593 [BPatG 26.06.2008 - 8 W (pat) 308/03] -„Copad“, TZ 31).

Vorliegend hat die insoweit darlegungspflichtige Klägerin aber weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, dass ihre Eigenmarke „Mamma Gina“ bei den angesprochen Verkehrskreisen über ein derartiges Prestige verfügt, dass ein Verkauf über die „XXX“- Märkte das Markenprestige konkret beschädigt.

bb) Auch die von der Klägerin bemühten lebensmittelrechtlichen Vorschriften hindern eine Erschöpfung nicht. Es ist ohne weiteres üblich, dass mit einer Marke versehene Lebensmittel nicht nur vom Hersteller oder Markeninhaber, sondern auch von Dritten im Lebensmittelhandel vertrieben werden. Im Falle sogenannter „Eigenmarken“ kann nichts anderes gelten. Dass eine lebensmittelrechtlich relevante Verschlechterung der mit der Marke gekennzeichneten Waren stattgefunden hat, behauptet die Klägerin auch nicht.

II.

Schließlich kann sich die Klägerin auch nicht auf die von ihr hilfsweise herangezogenen Ansprüche nach dem UWG berufen.

Unabhängig davon, ob überhaupt ein Verstoß der Beklagten darin liegt, dass auf der Verpackung kein Hinweis auf sie als Verkäuferin angegeben ist („… Name des Herstellers … oder … eines … Verkäufers..“; § 3 Abs. 1 Nr. 2 LMKV), trägt die von der Klägerin ersatzweise bemühte Rechtsgrundlage den Unterlassungsantrag nicht:

Der Unterlassungsantrag geht nicht dahin, der Beklagten zu verbieten, die von der Klägerin mit ihrer Marke versehenen Nudeln nicht ohne Hinweis auf die Beklagte als Verkäuferin in den Verkehr zu bringen, sondern dahingehend, überhaupt mit der Marke „Mamma Gina“ gekennzeichnete Produkte in den Verkehr zu bringen. Dieser Verfügungsanspruch findet in der Rechtsgrundlage nach dem UWG keine Grundlage.

Insgesamt war daher der Antrag der Klägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen eingetretener Erschöpfung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziffer 6, 711 ZPO.

Der Streitwert war nach dem Unterlassungsinteresse der Klägerin sowie dem Interesse an der beanspruchten Auskunft zu bemessen. Dabei wirkte die Streitwertangabe der Klägerin indiziell und war für die Kammer auch nachvollziehbar.