Gründe

I.

Nach gescheitertem Bauvertrag nimmt die Klägerin die Beklagte aus der von dieser unter dem 15. Juli 2010 erteilten Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe des vereinbarten Höchstbetrags von 351.500,00 € in Anspruch.

Die Klägerin hatte die später in Insolvenz gefallene H... B... GmbH in S... (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) als Generalunternehmerin mit dem Neubau eines Alten- und Pflegeheims in W. zum Pauschalpreis von 3.515.000,00 € beauftragt. Hierauf bezieht sich der Generalunternehmervertrag (GU-Vertrag) vom 1. Juni 2010 (Anlage K 2). Nach § 15.1 des GU-Vertrages hatte sich die Insolvenzschuldnerin zur Übergabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Nettoauftragssumme verpflichtet. Dieser Verpflichtung war die Insolvenzschuldnerin durch Übergabe der hier streitgegenständlichen, von der Beklagten übernommenen Vertragserfüllungsbürgschaft über 351.500,00 € nachgekommen (Anlage K 1).

Die Insolvenzschuldnerin stellte im Laufe des Bauvorhabens zunächst neun Abschlagsrechnungen über insgesamt 1.756.797,00 € brutto, die von der Klägerin im Wesentlichen beglichen wurden; allerdings hat die Klägerin gegenüber der 9. Abschlagsrechnung verschiedene Einbehalte geltend gemacht. Unter dem 4. Februar 2011 erstellte die Insolvenzschuldnerin ferner eine - nach dem Zahlungsplan nicht vorgesehene, nunmehr an § 632a I BGB orientierte - 10. Abschlagsrechnung über 708.614,58 € netto und verlangte zugleich eine Sicherheitsleistung nach § 648a Abs. 1 BGB von der Klägerin. Wegen der sachlichen Richtigkeit und Fälligkeit der 10. Abschlagsrechnung unter Berücksichtigung des Bautenstandes kam es zum Streit zwischen den Vertragsparteien. Die Klägerin leistete auf die 10. Abschlagsrechnung keinerlei Zahlungen und stellte auch die verlangte Sicherheit nicht. Die Insolvenzschuldnerin ihrerseits stellte am 18. Februar 2011 die Arbeiten ein.

Am 24. Februar 2011 wurde aufgrund eines eigenen Antrags der Insolvenzschuldnerin der Streithelfer als vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt. Am 31. Mai 2011 wurde sodann das Insolvenzverfahren eröffnet und der Streithelfer zum endgültigen Insolvenzverwalter bestellt.

Nach der am 24. Februar 2011 zunächst erfolgten Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens hatten die Insolvenzschuldnerin sowie der Streithelfer (Insolvenzverwalter) die Klägerin hiervon in Kenntnis gesetzt und zugleich die Fortführung des Bauvorhabens angeboten. Ferner wurde sowohl an der Forderung aus der 10. Abschlagsrechnung wie auch an dem Begehren der Stellung der Sicherheitsleistung nach § 648a BGB festgehalten.

In der nachfolgenden Zeit kam es darüber zu Gesprächen und Verhandlungen, deren Inhalt im Einzelnen streitig ist. Wegen der Zahlung der 10. Abschlagsrechnung sowie der verlangten Stellung der Sicherheit nach § 648a BGB war der Klägerin eine Frist bis zum 1. April 2011 gesetzt worden. Diese Frist wurde aufgrund eines Telefonats zwischen der Klägerin und dem Streithelfer schließlich bis zum 8. April 2011 verlängert. Unter dem 7. April 2011, zugegangen am Folgetag, also dem Tag des Ablaufs der verlängerten Frist, kündigte die Klägerin gegenüber der Insolvenzschuldnerin bzw. dem Streithelfer den GU-Vertrag (Anlage K 5).

Wegen der Verpflichtung der Klägerin zur Leistung der Sicherheit nach § 648a BGB war es zwischen der Klägerin und dem Streithelfer als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin zum Rechtsstreit gekommen. Mit Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg vom 18. Oktober 2011 war die Klägerin antragsgemäß zur Leistung der Sicherheit verurteilt worden (Az.: 5 O 113/11 LG Lüneburg). Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der Klägerin ist - ohne Zulassung der Revision - mit Senatsurteil vom 25. April 2012 zurückgewiesen worden (7 U 234/11 OLG Celle). Gegen die Nichtzulassung der Revision hat die Klägerin Nichtzulassungsbeschwerde erhoben. Diese ist unter dem Az. VII ZR 155/12 beim Bundesgerichtshof anhängig.

Die Klägerin hat das Bauvorhaben mit einem Drittunternehmen fertiggestellt (siehe Vertragsunterlagen Anlagenkonvolut K 58, abgeheftet in zwei Leitz-Ordnern). Die Klägerin behauptet unter jeweils näherer Darlegung, ihr seien durch die Einschaltung eines anderen Generalunternehmers zur Fertigstellung des Bauvorhabens Gesamt-Kosten in Höhe von 2.712.732,57 € entstanden, ferner habe sie Anspruch auf eine Vertragsstrafe in Höhe von 110.722,50 €, auf Verzugszinsen in Höhe von 76.286,06 €, auf entgangenen Gewinn ("Mietüberschuss") in Höhe von 131.635,12 €, einen Schaden aufgrund einer Vertragsstrafenforderung des Pächters in Höhe von 71.796,30 €, einen Schaden aufgrund der verspäteten Fertigstellung der Außenanlagen in Höhe von 29.256,85 €, zusätzliche Kosten für Gasverbrauch in Höhe von 11.669,94 € sowie für Projektsteuerung in Höhe von 1.915,90 €, Zusatzkosten für die rechtliche Beratung in Höhe von 3.329,62 €, Zusatzkosten für Architektenleistungen von 14.875,00 €, Kosten für eine Zustandsaufnahme für das Ingenieur-Gewerk in Höhe von 3.540,25 €, zusätzliche Bauleitungskosten von 103.251,29 €, Gutachterkosten in Höhe von 2.070,41 €, Kosten für ein weiteres Gutachten über Ingenieur-Gewerke von 2.095,41 € sowie Kosten für die Absicherung der Baustelle von 36.545,44 €. Von dem sich daraus ergebenen Gesamtbetrag in Höhe von 3.311.722,66 € seien die Kosten, die bei ordnungsgemäßer Beendigung des Bauvorhabens mit der Insolvenzschuldnerin angefallen wären, als Sowieso-Kosten in Abzug zu bringen. Diese Sowieso-Kosten betrügen 2.349.112,36 € brutto, sodass ein tatsächlicher Mehraufwand in Höhe von 962.610,30 € brutto verbleibe.

Zu diesem Betrag kämen wiederum Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 158.343,43 € brutto hinzu, woraus sich ein Zahlungsanspruch von insgesamt 1.120.953,73 € ergebe. Dieser Gesamtbetrag werde in der Reihenfolge der Darstellung der Einzelansprüche geltend gemacht, sodass die Beklagte aus der von ihr gestellten Vertragserfüllungsbürgschaft in voller Höhe in Anspruch genommen werden könne.

Die Beklagte verweigert ihre Inanspruchnahme aus der Vertragserfüllungsbürgschaft, weil die Verpflichtung aus dem GU-Vertrag zur Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaft im Zusammenhang mit den übrigen vertraglichen Regelungen zu einer Übersicherung der Klägerin führe und daher nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei. Des Weiteren wendet die Beklagte gegenüber ihrer Zahlungspflicht ein, die Kündigung der Klägerin vom 7. April 2011 sei ebenfalls unwirksam. So halte schon § 8 Abs. 2 VOB/B als insolvenzabhängige Lösungsklausel nach aktueller höchstrichterlicher Rechtsprechung (Urt. v. 15. November 2012 - IX ZR 169/11 - NJW 2013, 1159 ff.) wegen Unvereinbarkeit mit § 119 InsO einer AGB-Prüfung nicht stand. Darüber hinaus sei die Ausübung eines Kündigungsrechtes, wollte man ein solches gleichwohl annehmen, hier treuwidrig erfolgt. Denn die Verlängerung der Frist vom 1. April 2011 bis zum 8. April 2011 sei nur deshalb erfolgt, weil die Klägerin erklärt gehabt habe, sie werde im Falle der Fristverlängerung die Sicherheit leisten, müsse die Finanzierung aber zunächst noch mit ihrer Bank regeln. Ohne die Gewährung der Fristverlängerung wäre die Insolvenzschuldnerin ihrerseits wegen Nichtstellung der Sicherheit zur Kündigung berechtigt gewesen. Diese, eine Kündigung der Klägerin mit daran anknüpfenden Schadensersatzforderungen ausschließende Kündigung der Insolvenzschuldnerin sei durch die Fristverlängerung vereitelt worden, was als treuwidrig einzustufen sei.

Demgegenüber bestreitet die Klägerin, ihre Bereitschaft zur Stellung der Sicherheit sowie zur Fortführung des Vertrages mit der Insolvenzschuldnerin gegenüber dem Streithelfer als Insolvenzverwalter bekundet zu haben. Die Fortführung und Beendigung des Bauvorhabens mit der Insolvenzschuldnerin sei daran gescheitert, dass diese sowie der Streithelfer das geforderte Fertigstellungskonzept nicht vorgelegt hätten.

Das Landgericht, auf dessen Urteil insoweit Bezug genommen wird (Bl. 339 ff. d.A.), hat die Klage abgewiesen. Es ist dabei im Wesentlichen der Argumentation der Beklagten zur Treuwidrigkeit der von der Klägerin unter dem 7. April 2011 ausgesprochenen Kündigung gefolgt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren Anspruch gegen die Beklagte auf Inanspruchnahme aus der Vertragserfüllungsbürgschaft in vollem Umfang weiterverfolgt. Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren Standpunkt, die Verpflichtung zur Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaft sei in dem GU-Vertrag wirksam vereinbart worden, ferner sei die Kündigung des GU-Vertrages am 7. April 2011 wegen des vorläufigen Insolvenzverfahrens sowie auch wegen Leistungsverzugs der Insolvenzschuldnerin zu Recht und wirksam erfolgt. Die Ausübung des Kündigungsrechts sei weiterhin vom Landgericht nur deshalb als treuwidrig qualifiziert worden, weil dieses, obwohl streitig, hinsichtlich der Umstände und Gründe für die Fristverlängerung der Sachverhaltsdarstellung der Beklagten gefolgt sei.

Des Weiteren vertritt die Klägerin den Standpunkt, es habe auch noch ein weiterer Kündigungsgrund vorgelegen, an deren Nachschiebung sie nicht gehindert sei. Aufgrund des zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs gegebenen Leistungsverzugs wäre die Kündigung auch nach § 8 Abs. 3 i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B berechtigt gewesen. Zudem folge ein Recht zur außerordentlichen Kündigung aus der in der Arbeitseinstellung der Insolvenzschuldnerin liegenden Leistungsverweigerung.

Die Klägerin beantragt,

Die Beklagte und ihr Streithelfer beantragen,

Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil, soweit dieses die Ausübung des Kündigungsrechts für treuwidrig erachtet hat. Im Übrigen halten sie an ihrer Auffassung fest, dass sowohl die Verpflichtung zur Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaft wegen einer Übersicherung der Klägerin als auch die Geltung des § 8 Abs. 2 VOB/B als insolvenzabhängige Vertragslösungsklausel wegen Verstoßes gegen § 119 InsO einer AGB-Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand hielten und unwirksam seien.

Die Kündigung der Klägerin sei auch nicht durch Leistungsverzug gerechtfertigt gewesen, wie sich aus den von der Insolvenzschuldnerin im Laufe des Bauvorhabens getätigten Behinderungsanzeigen ergebe. Die Voraussetzungen für eine Kündigung nach § 8 Abs. 3 i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B hätten daher zum Zeitpunkt der Kündigung nicht vorgelegen. Die Arbeitseinstellung sei nach § 648a V 1 BGB berechtigt gewesen.

Schließlich hat die Beklagte zu Protokoll des Senats in der mündlichen Verhandlung am 13. Februar 2014 hilfsweise die Aufrechnung mit dem Restwerklohnanspruch der Insolvenzschuldnerin erklärt (Bl. 498 d.A.).

Wegen des Berufungsvorbringens der Parteien und des Streithelfers im Einzelnen wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.

1.

Wirksamkeit von § 15.1 des GU-Vertrages

Die Inanspruchnahme der Beklagten aus der Vertragserfüllungsbürgschaft scheitert schon daran, dass die in § 15.1 des GU-Vertrages enthaltene Klausel, die die Insolvenzschuldnerin zur Beibringung der Bürgschaft verpflichtete, in der Gesamtschau mit den übrigen Vertragsklauseln zu einer Übersicherung führt, und deshalb nach § 307 BGB unwirksam ist. Hierauf kann sich die Beklagte als Bürgin gegenüber der Klägerin auch berufen.

Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 9. Dezember 2010 hinsichtlich eines ähnlich gelagerten Sachverhalts, worauf sich die Beklagte auch ausdrücklich beruft, entsprechend entschieden. Der BGH führt insoweit zunächst einleitend aus (BGH NJW 2011, 2125, [BGH 09.12.2010 - VII ZR 7/10] Rn. 11, zit. nach [...]):

"Die Beklagte verteidigt sich, unterstützt von der Nebenintervenientin, gegen die Inanspruchnahme aus der Vertragsverfüllungsbürgschaft ... mit dem Einwand, die der Bürgschaft zugrunde liegende Sicherungsvereinbarung im Nachunternehmervertrag sei insgesamt unwirksam. Dieser Einwand ist zulässig. Dem Bürgen stehen gem. § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubiger zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt, obwohl die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unwirksam ist, kann er sich gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf den Einwand des Hauptschuldners berufen, dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des Bürgen zu unterlassen habe (...)".

Entsprechend liegen die Dinge auch hier. Die Beklagte kann, was die Klägerin als solches allerdings auch nicht in Abrede nimmt, nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einwendungen gegenüber der Klägerin erheben, die die Insolvenzschuldnerin als Vertragspartnerin im Hinblick auf die Sicherungsabrede hätte erheben können. Die Vertragsklauseln des GU-Vertrages unterliegen einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB und die Beklagte kann sich auf die daraus resultierende Unwirksamkeit der Sicherungsabrede berufen.

Die Klägerin tritt der AGB-Kontrolle zwar entgegen, indem sie behauptet, es handele sich tatsächlich nicht um AGB, sondern um individuell ausgehandelte Vertragsklauseln. Die Vertragsparteien hätten sich am Tage des Vertragsabschlusses, also dem 1. Juni 2010 getroffen und alle Vertragsbestimmungen individuell ausgehandelt. Die Besprechung habe fünf Stunden gedauert, wobei der Vertrag mit sämtlichen Klauseln per Beamer an die Wand projiziert und Zeile für Zeile durchgegangen worden sei (Bl. 135 d.A.). Dabei habe auch § 15 des GU-Vertrages zur Disposition gestanden. Änderungen hätten besprochen und im Rahmen eines Konsenses aufgenommen werden können (Bl. 236 d.A.). Demgegenüber bestreitet der Streithelfer ein individuelles Aushandeln. Man habe sich zwar am 1. Juni 2010 zu den Vertragsverhandlungen getroffen, dabei sei es aber in erster Linie nur um Preise und Skonti gegangen (Bl. 205 d.A.).

Der Einwand der Klägerin, § 15 des GU-Vertrages sei individuell ausgehandelt worden, ist nicht ausreichend substantiiert und daher im Ergebnis nicht erheblich. Denn die Klägerin beruft sich zunächst nur pauschal darauf, man sei Zeile für Zeile durchgegangen und "alles" habe zur Disposition gestanden. Soweit zu den Sicherungsabreden in § 15 des GU-Vertrages, auf die es hier allein ankommt, weiterhin behauptet wird, auch diese hätten zur Disposition gestanden und wenn die Insolvenzschuldnerin irgendwelche Änderung gewünscht hätte, hätte man dies berücksichtigt, ist auch dieser Vortrag floskelhaft und ohne ausreichende Substanz. Er beinhaltet letztlich das Zugeständnis, dass es konkrete Erörterungen und Verhandlungen, zumindest dergestalt, dass die Klägerin die Bedeutung der einzelnen Regelungen in § 15 des GU-Vertrages und ihr "kumulatives Sicherungsbedürfnis" erläutert und die Insolvenzschuldnerin dies in Erfassung des Regelungsgehalts und des damit für sie verbundenen Liquiditätsentzugs als angemessen akzeptiert hat, nicht gegeben hat. Vielmehr hat die Klägerin die Vertragsklauseln gestellt und bei der Besprechung erläutert (wobei völlig offen ist, wie lange und mit welchem Inhalt gerade über § 15 gesprochen oder dieser erläutert wurde) und die Insolvenzschuldnerin hat die Klauseln hingenommen. Dies ist die typische Situation der Verwendung von Vertragsklauseln im Baugewerbe. Zwar unterscheiden sich Fälle, in denen, so wie hier, beide Vertragsparteien Kaufleute sind und im Einzelnen über den Vertragsabschluss verhandeln, von Geschäften des täglichen Lebens, etwa wenn der Kunde eine Textilreinigung aufsucht oder mit seinem Auto in eine Waschanlage fährt und konkludent die an der Wand hängenden AGB akzeptiert, ohne mit dem Inhaber hierüber ein Wort zu reden. Gleichwohl werden Vertragsklauseln in einem Generalunternehmervertrag, die dem Auftraggeber weitgehende Sicherheiten gewähren, nicht allein dadurch zum Individualvertrag, dass man die Klauseln an die Wand projiziert, erläutert und diese dann in unveränderter Form zum Vertragsinhalt werden. Denn die Klauseln werden dann in Ihrem Kerngehalt nicht wirklich zur Disposition gestellt, was aber nach der Rechtsprechung als Mindestvoraussetzung anzusehen ist (vgl. BGH - VII ZR 162/12 - NZBau 2013, 297 [BGH 07.03.2013 - VII ZR 162/12]; BGH - V ZR 220/02 - in NJW 2003, 1313, [BGH 06.12.2002 - V ZR 220/2] Rn. 6 f. und BGH - XII ZR 5/06 - in Grundeigentum 2008, 1049, Rn. 17; OLG Oldenburg BauR 2005, 766, [BGH 09.12.2004 - VII ZR 120/04] Rn. 54; OLG Köln IBR 2006, 247, [OLG Köln 19.01.2005 - 11 U 4/00] Rn. 41;. OLG Rostock MDR 2010, 141, Rn. 32; OLG Brandenburg BauR 2013, 105, Rn. 31; OLG Frankfurt BauR 2013, 1158, Rn. 34 und OLG Frankfurt IR 2014, 10, Rn. 14; jew. zit. n. [...]).

Der somit vorzunehmenden Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB hält § 15 des GU-Vertrages nicht stand. Insoweit ist der vorliegende Sachverhalt mit demjenigen, welcher der zitierten Entscheidung zugrunde lag, vergleichbar. In dem vom BGH entschiedenen Fall hatte sich der Auftragnehmer, ebenso wie im vorliegenden Fall die Insolvenzschuldnerin, verpflichtet, dem Auftraggeber eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme zu stellen. Dies ist für sich genommen, so der BGH, nicht zu beanstanden. Zusätzlich war in dem dortigen Fall vereinbart, dass der Auftraggeber auf die fälligen Abschlagszahlungen jeweils nur 90 % des Rechnungsbetrages zu leisten hatte, restliche 10 % dagegen bis zur Prüfung und Bezahlung der Schlussrechnung einbehalten durfte.

Dies hat der BGH wie folgt bewertet (BGH, a.a.O., Rn. 23, 24):

"Die Regelung zu den Abschlagszahlungen bewirkt, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer 10 % der nach Prüfung als berechtigt anerkannten Forderung für die erbrachten Werkleistungen nicht auszahlen muss, sondern bis zur Prüfung und Bezahlung der Schlussrechnung einbehalten darf. Dem Auftragnehmer wird somit bis zur Schlusszahlung von Abschlagsrechnung zu Abschlagsrechnung steigend Liquidität entzogen. Außerdem trägt der Auftragnehmer mangels einer Vereinbarung zur Sicherung des Einbehalts das Risiko, dass der Auftraggeber insolvent wird und er mit bis zu 10 % der für seine erbrachte Leistung zu beanspruchenden Werklohnforderung ausfällt. Auf diese Weise erhält der Auftraggeber nicht nur, wie man dem Wortlaut der Vereinbarung ... entnehmen könnte, eine Sicherung vor Überzahlungen, die daraus resultieren, dass Massen und/oder Preise in den Abschlagsrechnungen zu hoch angesetzt sind und dort aufgeführte Leistungen tatsächlich nicht erbracht wurden. Der Auftraggeber kann gegen die einbehaltenen Restforderungen des Auftragnehmers jederzeit mit sonstigen Forderungen aus dem Werkvertrag aufrechnen. Die Einbehalte stellen damit eine Sicherung sämtlicher vertraglicher Ansprüche des Auftraggebers dar, also auch solcher, auf die sich die der Vertragserfüllungsbürgschaft zugrunde liegende Sicherungsabrede bezieht.

Eine Vereinbarung, die in dieser Form in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers die Sicherung der Vertragserfüllungsansprüche sowohl durch Einbehalte bei den Abschlagszahlungen und als auch durch eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme vorsieht, berücksichtigt einseitig die Interessen des Auftraggebers und räumt dem berechtigten Interesse des Auftragnehmers nicht den erforderlichen Stellenwert ein. Sie wird deshalb zu Recht in der Literatur für unwirksam gehalten. (...). Der Auftragnehmer muss nicht nur Einbehalte bis zu 10 % der Auftragssumme mit den dargestellten, ihn erheblich belastenden Nachteilen hinnehmen. Das Erfordernis, eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme zu stellen, belastet ihn zusätzlich. Denn er ist gezwungen, seine Avalkreditlinie zu belasten und hat bis zur Rückgabe der Bürgschaftsurkunde Avalzinsen aufzuwenden. Auch ist zu berücksichtigen, dass die vom Auftraggeber zu leistenden Abschlagszahlungen nach Prüfung des Leistungsstandes und der Mangelfreiheit bis zur letzten Abschlagsrechnung üblicherweise nicht dem vollen vereinbarten Wert der bereits erbrachten Leistungen entsprechen, weil nach Stellung der jeweiligen Rechnung weitergearbeitet wird und der Auftraggeber durch Leistungsverweigerungsrechte und Aufrechnungsmöglichkeiten bereits im gewissem Maße geschützt ist (...). Die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten überschreitet das Maß des Angemessenen.

Sie lassen sich durch das Interesse des Auftraggebers an Absicherung nicht rechtfertigen ...".

Der vorliegende Fall unterscheidet sich hiervon allerdings insofern, als hier die fälligen Abschlagszahlungen nicht sukzessive zu jeweils 10 % einbehalten werden durften, sodass der Insolvenzschuldnerin als Auftragnehmerin im Laufe des Bauvorhabens nicht sukzessive Liquidität entzogen worden ist. Jedoch ist die Klägerin hier nach dem Zahlungsplan, der als Anlage Bestandteil des GU-Vertrages ist, zu der als "Schlusszahlung" bezeichneten letzten Abschlagszahlung in Höhe von 10 % der Nettoauftragssumme, hier also in Höhe von 351.500,00 € erst "bei erfolgreichem Wirkprinzip-Test, bei mängelfreier Abnahme und bei Vorlage der Gewährleistungsbürgschaft" verpflichtet (Anlage B 1; Bl. 87 d.A.). Hieraus folgt, dass ab dem Bautenstand, der nach Zahlungsplan 90 % der Gesamtleistung entspricht, die letzten 10 % bis zum Vorliegen bestimmter Voraussetzungen, wie vorstehend zitiert, einbehalten werden durften.

Allerdings ist der im GU-Vertrag als Anlage unter Bezug genommene Zahlungsplan, der als solcher keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen darstellt, hinsichtlich der Schlusszahlungsfälligkeit dahin einschränkend auszulegen, dass keine "mängelfreie" Abnahme, sondern nur eine Abnahme (als im Wesentlichen vertragsgerecht trotz eventuell vorhandener Mängel) erforderlich ist (BGH - VII ZR 53/03 - in NZBau 2004, 146, [BGH 27.11.2003 - VII ZR 53/03] Rn. 59 ff.; zit. n. [...]). Die Fälligkeit der Schlussrate von 10 % nach dem Zahlungsplan hätte daher - anders als in dem zitierten, vom BGH entschiedenen Fall - nicht "erst" mit Schlusszahlungsreife, sondern "schon" nach bestandenem Wirkprinzip-Test, der dann folgenden Abnahme gemäß § 13 GU-Vertrag sowie nach Vorlage der vertraglich vereinbaren Gewährleistungsbürgschaft eintreten können. Jedoch hätten der Wirkprinzip-Test und die Abnahme einige Zeit in Anspruch nehmen können, wobei ein Zusammenwirken mehrerer jeweils Beteiligter, beim Wirkprinzip-Test unter Beteiligung öffentlicher Behörden (vgl. Bl. 128 f. d.A.), erforderlich gewesen wäre, sodass die Insolvenzschuldnerin es nicht allein in der Hand gehabt hätte, die Fälligkeit der Schlussrate schnell herbeizuführen. Demgegenüber kann ein Auftragnehmer durch eine zügige Erteilung der Schlussrechnung die dann im Regelfall 30 Tage später eintretende Schlusszahlungsreife herbeiführen (vgl. § 16 Abs. 2 VOB/B), sodass die Fälligkeit der Schlussrate im vorliegenden Fall zeitlich nicht zwingend früher zu erwarten ist als in dem vom BGH entschiedenen, an die Schlusszahlungsreife anknüpfende Vertragsgestaltung. In beiden Fällen wird jedenfalls die Fälligkeit der letzten Rate nach dem Zahlungsplan unabhängig von der Fertigstellung des Bauvorhabens, an die etwa § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 MaBV für Bauträgerverträge anknüpft, auf einen (eventuell) späteren Zeitpunkt hinausgeschoben, sodass eine grundlegende Vergleichbarkeit der Sachverhalte durchaus festzustellen ist.

Einer Vergleichbarkeit des vorliegenden Sachverhalts mit demjenigen des BGH-Falles steht auch nicht entgegen, dass der BGH betont hatte, der Liquiditätsentzug beim Auftragnehmer sei insgesamt noch größer als 10 %, weil die Abschlagszahlungen in ihrer Summe in der Regel geringer seien als das sich nach der Schlussabrechnung ergebende Gesamtvolumen des Bauvorhabens, im vorliegenden Fall jedoch ein Pauschalfestpreis vereinbart wurde, mit dem ausdrücklich auch diejenigen Leistungen mit abgegolten sein sollen, die in den Vertragsbestandteilen nicht ausdrücklich genannt sind, jedoch erforderlich seien, um den Vertragszweck zu verwirklichen. Denn hier ist nach §§ 7, 11 GU-Vertrag durchaus die Möglichkeit der Berücksichtigung von Mehr- und Minderleistungen vorgegeben. Somit ist auch im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass bei Mehrleistungen, die bei größeren Bauvorhaben, so wie hier, die Regel sind, die vom Auftraggeber zu leistenden Abschlagszahlungen nicht dem vollen vereinbarten Wert der bereits erbrachten Leistungen entsprechen.

Weiterhin sind in die Gesamtschau hier noch folgende Gesichtspunkte mit einzubeziehen, die letztlich zur Unwirksamkeit der Sicherungsabreden führen müssen:

a) Hier ist als weitere der Klägerin zu gewährende Sicherheit eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Bruttogesamtvergütungssumme gem. § 15.4 des GU-Vertrages geschuldet. In der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung ist aber anerkannt, dass eine durch AGB vorgegebene Vertragsgestaltung, nach der einerseits eine Vertragserfüllungsbürgschaft, andererseits zusätzlich eine Gewährleistungsbürgschaft gefordert wird, eine Übersicherung des Auftraggebers darstellt und einer AGB-Kontrolle nicht standhält, sofern durch die Vertragsgestaltung nicht sichergestellt ist, dass die eine Bürgschaft die andere ablöst, sondern ein vorübergehendes Nebeneinander beider Bürgschaften möglich ist (vgl. OLG Köln, BauR 2012, 1998; OLG Frankfurt IBR 2013, 26; OLG Celle BauR 2013, 480; Urteil des OLG München vom 16. Juli 2013 - 9 U 5194/12 - zit. nach [...]).

Ein solcher Fall ist hier nach der vorliegenden Vertragsgestaltung gegeben. So findet sich zunächst in § 15.4 des GU-Vertrages keine Regelung dazu, zu welchem Zeitpunkt die Gewährleistungsbürgschaft zu stellen ist. Damit gilt § 17 Abs. 7 VOB/B, wonach auch die Sicherheitsleistung durch Gewährleistungsbürgschaft "wie alle anderen Sicherheiten binnen 18 Werktagen nach Abschluss der zugrunde liegenden Vereinbarung gestellt werden" muss (allerdings wohl str., vgl. Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB, 17. Aufl., § 17 Abs. 7 VOB/B, Rn. 4).

Ausgehend hiervon würde es zu einem zeitlichen Nebeneinander beider Bürgschaftsformen kommen, mithin zu einer Kumulation der damit verbundenen Sicherungen. Zwar mag es hier naheliegen, § 15 des GU-Vertrages in Verbindung mit dem Zahlungsplan dahin auszulegen, dass die Gewährleistungsbürgschaft erst nach Fertigstellung des Bauvorhabens gestellt werden soll, sodass sich im Wesentlichen die Gewährleistungsbürgschaft an die Vertragserfüllungsbürgschaft anschließen würde. Denn die Vertragserfüllungsbürgschaft wird nach § 15.2 "auf Verlangen zurückgegeben, wenn das Werk abgenommen und die vereinbarte Sicherheit für die Erfüllung der Mängelansprüche geleistet ist, es sei denn, dass Ansprüche des Auftraggebers, die nicht von der gestellten Sicherheit für Mängelansprüche umfasst sind, noch nicht erfüllt sind". Die zitierte Klausel macht durch ihren Wortlaut jedoch deutlich, dass es ein Nebeneinander von Vertragserfüllungsbürgschaft und Gewährleistungsbürgschaft nach der vertraglichen Gestaltung geben kann. Zwar sind die Ansprüche, die jeweils durch die Vertragserfüllungsbürgschaft und die Gewährleistungsbürgschaft abgedeckt werden sollen, nach ihrer Definition in § 15.1 und § 15.4 nahezu deckungsgleich, sodass sich die Frage stellen könnte, welche Ansprüche es denn sein sollten, die hier nach der "Es-sei-denn-Regel" die Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft hindern könnten.

Diese Frage muss jedoch nicht beantwortet werden, weil sich ihre Stellung schon verbietet. Denn die Klägerin ist die Verwenderin der Klauseln. Wenn sie in § 15.2 die Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft bei Stellung der Gewährleistungsbürgschaft nicht strikt regelt, sondern mit der zitierten "Es-sei-denn-Regel" einen Vorbehalt einbaut, dann muss sie sich entsprechend dem nach höchstrichterlicher Rechtsprechung geltenden und allgemein anerkannten Verbot einer Klausel erhaltenden Reduktion an dem dadurch bedingten potentiellen Nebeneinander beider Bürgschaften festhalten lassen. Geht man mithin von einem möglichen Nebeneinander beider Bürgschaften aus, führt dies zur AGB-rechtlichen Unwirksamkeit des Nebeneinanders von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft.

Dabei gilt, dass im Falle der Übersicherung aus der Gesamtschau eine Vertragsklausel nicht für unwirksam gehalten werden kann, um der konkurrierenden Klausel zur Wirksamkeit zu verhelfen. Mithin kann nicht etwa die Vorschrift über die Gewährleistungsbürgschaft als unwirksam angesehen werden, um die Klausel über die Vertragserfüllungsbürgschaft damit wirksam sein zu lassen. Ebenso kann § 15.2 hinsichtlich der "Es-sei-denn-Regel" nicht dahin korrigiert werden, dass diese "Es-sei-denn-Regel" unwirksam ist, um auf diesem Wege die Vertragserfüllungsbürgschaft zu "retten". Ergibt sich eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers erst aus der Gesamtwirkung mehrerer, jeweils für sich genommen nicht zu beanstandender Klauseln, sind sämtliche Klauseln unwirksam. Denn es ist nicht die Sache des Gerichts auszusuchen, welche der betroffenen Klauseln bestehen bleiben soll. Danach gilt auch hier, dass (auch) § 15.1 des GU-Vertrages hinsichtlich der Verpflichtung zur Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaft unwirksam ist (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 16; vgl. ferner OLG Frankfurt BauR 2013, 1158, Rn. 35, zit. n. [...]).

b)

Hinzu kommt, dass auch § 5.2 Abs. 2 und § 15.7 des GU-Vertrages in der Gesamtschau zu einer unangemessen Benachteiligung führen, weil danach der Auftragnehmer bei Inanspruchnahme einer Sicherheitsleistung nach § 648a BGB weitere Abschlagszahlungen statt nach Zahlungsplan nur noch nach § 632a BGB und damit nach dem Bautenstand verlangen kann und wenn er weiterhin eine zusätzliche Vertragserfüllungssicherheit in Höhe der verlangten Sicherheit leistet (vgl. dazu OLG Köln, a.a.O., Rn. 21 m.w.N.). Dementsprechend hatte die Insolvenzschuldnerin die Schwierigkeit, die 10. Abschlagsrechnung nach dem Bautenstand zu erstellen, was letztlich zu einer Verschärfung des Konfliktes zwischen den Vertragsparteien geführt und das Scheitern des Vertrages mitverursacht hat. Auch hatte die Klägerin mit Schreiben vom 10.02.2011 die Vorlage der weiteren Vertragserfüllungsbürgschaft nach § 15.7 GU-Vertrag ausdrücklich verlangt (Anlage BB 1; Bl. 438 d.A.). Wird somit - neben der Absicherung der Klägerin durch Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft - die Erstellung weiterer Abschlagsrechnungen nach § 632a BGB statt nach Zahlungsplan verlangt sowie der Klägerin durch § 15.7 noch eine weitere Sicherheit eingeräumt, ergibt sich auch aus dieser Kumulation in der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung die Unwirksamkeit sämtlicher Klauseln, also von § 5.2 Abs. 2 und § 15.1, 15.4 und 15.7. des GU-Vertrages.

2.

Scheitert der Klageanspruch somit schon an der Unwirksamkeit der Sicherungsklausel (§ 15.1 GU-Vertrag), kommt es auf die weiteren Streitpunkte nicht mehr an. Gleichwohl sei im Anschluss an die Erörterungen im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat festgehalten, dass die Kündigung der Klägerin nach Auffassung des Senats nach § 8 Abs. 2 VOB/B wirksam erfolgt ist. Da die VOB/B nicht ausschließlich vereinbart ist, sondern ihr alle anderen Anlagen vorgehen (§ 2 des Vertrages), ist die jeweils anzuwendende VOB-Klausel zwar einer AGB-rechtlichen Wirksamkeitsprüfung zu unterziehen. Jedoch ist im Baurecht allgemein anerkannt, dass § 8 Abs. 2 VOB/B auch im Rahmen eines Insolvenzverfahrens anwendbar ist und nicht gegen § 119 InsO verstößt (vgl. etwa OLG Schleswig BauR 2012, 690; vgl. auch BGH BauR 1886, 91).

Daran hat sich durch das Urteil des BGH vom 15.11.2012 (IX ZR 169/11) zu Energielieferungsverträgen nichts geändert. Denn die Besonderheit des vom IX. Zivilsenat entschiedenen Falls war, dass der Stromversorger mithilfe der Lösungsklausel beim vorläufigen Insolvenzverwalter verbesserte Vertragskonditionen erreichen wollte. Diese Fallgestaltung dürfte mit den von § 8 Abs. 2 VOB/B erfassten Fällen nicht vergleichbar sein, sodass die Wirksamkeit der Klausel von dieser Entscheidung nicht berührt wird (so Huber ZIP 2013, 493 und Schwenker IBR 2013, 327; a.A. allerdings: Römermann, Urteilsanmerkung, NJW 2013, 1162; von Kiedrowski, BauR 2013, 1325; Schmitz IBR 2013, 278 [BGH 15.11.2012 - IX ZR 169/11]; Rolf Kniffka u.a., ibronline-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 29.09.2013, § 649 BGB, Rn. 166; Claus Schmitz, Die Abwicklung des Bauvertrags in der Insolvenz, IBR Reihe (www.ibr-online.de), Stand 30.11.2013, Rn. 45 ff.).

Des Weiteren kann die Kündigung der Klägerin wegen Vermögensverfall der Insolvenzschuldnerin - entgegen LGU - nicht als treuwidrig gewertet werden. Denn es gibt keinen "Wettlauf" der Kündigungen, sodass der Insolvenzschuldnerin durch die der Klägerin gewährte Fristverlängerung kein Nachteil entstanden ist. Vielmehr bleibt in dem Fall, dass beide Parteien wechselseitig zur Kündigung berechtigt gewesen wären und eine Partei hiervon Gebrauch macht, der anderen Partei das Recht erhalten, im Rahmen des (durch die Kündigung des Gegners ausgelösten) Abrechnungsverhältnisses wie im Falle eigener Kündigung abzurechnen (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam/Kuffer, VOB 11. Aufl., § 9 VOB/B, Rn. 36). Die Klägerin konnte daher nach § 8 Abs. 2 VOB/B insolvenzbedingt kündigen. Diese Kündigung beinhaltete allerdings die endgültige Ablehnung der Stellung der von der Insolvenzschuldnerin (gemäß Senatsurteil 7 U 234/11 zu Recht) verlangten Sicherheitsleistung nach § 648a BGB. Aus diesem Grunde hätte die Insolvenzschuldnerin nunmehr außerordentlich kündigen dürfen. Als Ausgleich dafür, dass dies tatsächlich nicht mehr möglich ist, weil ein bereits durch fristlose Kündigung beendetes Vertragsverhältnis nicht mehr existent ist und daher nicht nochmals durch eine weitere, eigene außerordentliche Kündigung beendet werden kann, ist die Insolvenzschuldnerin berechtigt, den von der Klägerin hier geltend gemachten Ansprüchen ihre eigenen Ansprüche, die sie im Falle der außerordentlichen Kündigung wegen Nichtstellung der Sicherheit gehabt hätte, auch ohne Kündigung entgegen zu setzen (vgl. Beck'scher VOB-Online-Kommentar/Kleineke, VOB/B § 9, Abs. 1 Rn. 27). Die wechselseitigen Ansprüche sind dann zu saldieren.

Die Beklagte hat im Hinblick hierauf im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zu Protokoll erklärt, mit dem Restwerklohnanspruch der Insolvenzschuldnerin gegenüber der Klageforderung hilfsweise aufzurechnen. Hierzu ist sie nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB berechtigt, wobei die Schlussrechnung der Insolvenzschuldnerin bislang nicht im Einzelnen vorgelegt und in den Rechtsstreit eingeführt worden ist, sodass der Rechtsstreit insoweit noch nicht entscheidungsreif gewesen wäre. Hierauf kommt es aber letztlich nicht an, weil die Klage bereits an der Unwirksamkeit der die Verpflichtung zur Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaft beinhaltenden Vertragsklausel des § 15.1 GU-Vertrag scheitert, sodass über die Hilfsaufrechnung der Beklagten nicht zu entscheiden ist.

3.

a)

Soweit sowohl die Klägerin durch Schriftsatz vom 24.02.2014 als auch der Streithelfer durch Schriftsatz vom 25.02.2014 ihren Sachvortrag nach der mündlichen Verhandlung (und nach Absetzung des vorliegenden Urteils) ergänzt haben, ist dies nach § 296a ZPO weder berücksichtigungsfähig noch besteht Anlass, nach § 156 ZPO erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.

b)

Die Bezahlung der Abschlagsrechnungen hatte der Senat zudem nur deshalb angesprochen, weil bei der Terminsvorbereitung aufgefallen war, dass der schriftsätzliche Vortrag, die Abschlagsrechnungen 1 bis 9 seien vollständig bezahlt, nach den bislang vorgelegten Unterlagen in Verbindung mit dem Zahlungsplan nicht zutreffend erscheinen, sodass der Senat erwogen hat, die Insolvenz der Schuldnerin könne auch hierdurch mitbedingt worden sein. Der Senat hatte aber bereits in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass es für die Entscheidung des Rechtsstreits hierauf nicht ankommt.

c)

Soweit die Klägerin in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz weiterhin den nachgeschobenen Kündigungsgrund des Leistungsverzugs behandelt, ist auch dieser Gesichtspunkt für den Senat nicht entscheidungserheblich. Denn zum einen kann die Beklagte wegen der Unwirksamkeit von § 15.1 des GU-Vertrages nicht in Anspruch genommen werden, zum anderen würde der Senat, käme eine Inanspruchnahme gleichwohl in Betracht, die Kündigung nach § 8 Abs. 2 VOB/B als wirksam erachten.

d)

Zum Wettlauf der Kündigungsrechte bleibt der Senat bei seiner in der mündlichen Verhandlung sowie vorstehend im Urteil dargelegten Auffassung. Diese ist allein geeignet, die beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien insoweit angemessen zu lösen, einschließlich der Treuwidrigkeitsproblematik hinsichtlich der von der Klägerin erklärten Kündigung. Die Klägerin hatte zwar das Recht, noch am letzten Tag der vom Streithelfer in der Hoffnung auf Erhaltung und Durchführung des Bauvertrags verlängerten Frist nach § 8 Abs. 2 VOB/B wegen der Insolvenz zu kündigen, jedoch beinhaltete dies - unabhängig von der zeitgleich ablaufenden Frist - sowohl die endgültige Weigerung zur Stellung der Sicherheit nach § 648a BGB als auch der Fortführung des Bauvertrags. Mit Zugang der Kündigung wäre daher auf Seiten der Insolvenzschuldnerin wegen Ablehnung der Stellung der Sicherheit ein Recht auf außerordentliche Kündigung nach § 648a Abs. 5 BGB entstanden. Angesichts der zugleich erklärten Weigerung der Klägerin, den Vertrag mit ihr fortzuführen, hätte für die Insolvenzschuldnerin auch kein Anlass bestanden, auf die Ausübung ihres Kündigungsrechts zu verzichten. Daher ist es allein angemessen und interessengerecht, fiktiv von einem durch beiderseitige außerordentliche Kündigung ausgelösten Abrechnungsverhältnis auszugehen, bei dem die Ansprüche beider Vertragsparteien zu berücksichtigen und zu saldieren sind.

e)

Der Senat bleibt auch im Hinblick auf die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle bei seiner Auffassung zur hier vorliegenden Übersicherung. Insoweit ist nochmals hervorzuheben, dass Klauseln, die für sich allein genommen angemessen wären, etwa weil sie inhaltlich dispositiven gesetzlichen Vorschriften entsprechen, in der Gesamtschau mit anderen Klauseln zu einer übermäßigen Belastung führen können, die die Unwirksamkeit auslöst. Zu § 5.2 des GU-Vertrages kann daher nicht auf die Angemessenheit der gesetzlichen Reglung des § 632a BGB verwiesen werden. Dies gilt zumal die Vertragsparteien hier einen von § 632a BGB abweichenden Zahlungsplan vereinbart hatten und der hiervon abweichende Rückgriff auf § 632a BGB ein Erschwernis des Auftragnehmers für die Forderung einer Sicherheit nach § 648a BGB zur Folge hat. Auch ist der Klägerin entgegen zu halten, dass das BGB das Recht zur Forderung der Sicherheit, anders als die gerügte Klausel in § 5.2 des GU-Vertrages, gerade nicht von der Anwendung des § 632a BGB abhängig macht. Es heißt in § 648a BGB nämlich nicht, dass Abschlagsrechnungen, sollte insoweit eine von § 632a BGB abweichende Vereinbarung getroffen worden sein, im Falle des Sicherheitsverlangens nur noch nach § 632a BGB gestellt werden dürften.

f)

Hinsichtlich § 15.7 des GU-Vertrages, wonach zusätzlich eine Vertragserfüllungsbürgschaft über die Summe der § 648a BGB verlangten Sicherheit beizubringen ist, ist der nunmehr unter Zeugenbeweis gestellt Vortrag, bei einer Besprechung zwischen den Vertragsparteien vom 16. Februar 2011 sei hierauf verzichtet worden, prozessual nicht berücksichtigungsfähig. Insoweit wird auf die einleitenden Ausführungen unter 3. lit. a) Bezug genommen.

Unabhängig davon kommt es hierauf aus Rechtsgründen auch nicht an. Denn die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle ist, soweit sie auf eine Gesamtschau hinsichtlich mehrerer sich ergänzender Klauseln abstellt, abstrakt vorzunehmen, also unabhängig davon, ob der Verwender aus einzelnen Klauseln Rechte gar nicht herleitet. Ebenso wie das Verbot gilt, einzelne Klauseln gerichtlich für unwirksam zu erklären, um die Übrigen, die in die Gesamtschau einbezogen sind, zu erhalten, muss auch ein Verbot des Klausel erhaltenden Verzichts durch den Verwender gelten.

g)

Zur Frage der Überdeckung von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft ist der Argumentation der Klägerin in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz, die vertragliche Regelung entspreche inhaltlich § 17 Abs. 8 Nr. 1 Satz 1 VOB/B, entgegen zu halten, dass die Klägerin als Verwenderin die genannte VOB-Regelung weder unmittelbar vorgegeben noch deren Inhalt deckungsgleich übernommen hat. Nach § 15 Nr. 1 und 4 des GU-Vertrages haften beide Bürgschaften jeweils für Mängel, die bei der Abnahme festgestellt worden sind. Es gibt daher nach den genannten Vertragsklauseln keine klare Abgrenzung dahin, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft nur bis zur Abnahme festgestellt Mängel sichert, während die Gewährleistungsbürgschaft - zeitlich nachfolgend - nur den Zeitraum der Gewährleistungshaftung abdeckt. Zudem sieht die VOB-Regelung vor, dass ggf. nur ein Teil der mit der Vertragserfüllungsbürgschaft gegebenen Sicherheit zurückbehalten werden darf, während nach der Vertragsklausel die Vertragserfüllungsbürgschaft nach der "Es-sei-denn-Regel" insgesamt betroffen ist. Die entsprechende Ergänzung von § 15.2 des GU-vertrages durch § 17 Abs. 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/B verbietet sich ebenso wie die Eliminierung einzelner Klauseln zum Zwecke des Erhalts der Übrigen.

h) Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung von sich aus darauf hingewiesen, es möge aus Sicht der Klägerin als unbefriedigend erscheinen, wenn ein Kreditinstitut wie die Beklagte zunächst eine Vertragserfüllungsbürgschaft übernehme, ohne auf etwaige rechtliche Bedenken hinzuweisen, um sich anschließend auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede zu berufen. Soweit die Klägerin diesen Gesichtspunkt am Ende ihrer Ausführungen in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz offenbar aufgreifen möchte, ist dies jedoch unbehelflich. Wie vorstehend im Urteil ausgeführt, folgt das Recht des Bürgen, die Einreden des Hauptschuldners geltend zu machen, aus § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB. Etwas Abweichendes, etwa eine sog. Bürgschaft auf erstes Anfordern, ist hier nicht vereinbart. worden. Zudem hat die Klägerin auch keinen Vortrag dazu gehalten, die Beklagte habe seinerzeit erklärt, die Sicherungsabrede geprüft und für unbedenklich gehalten zu haben oder ähnliches, sodass die Klägerin ggf. einen Vertrauenstatbestand für sich geltend machen könnte.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO und § 101 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 Satz 1, 2 i.V.m. § 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.