Die Klage ist als Anfechtungsklage zulässig und hat in der Sache Erfolg.

Der Bescheid des beklagten Amtes vom 29.03.2007 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

Nach § 18 Abs. 2 Ziff. 1 i.V.m. Abs. 1 S. 1, 2 BEEG darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit, in der die Arbeitnehmerin bei ihm Teilzeitarbeit leistet, nicht kündigen. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden.

Hier ist bereits fraglich, ob ein besonderer Fall vorlag (dazu nachfolgend unter 1.). Jedenfalls hat das beklagte Amt das ihm eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt (dazu nachfolgend unter 2.).

1. Wann ein besonderer Fall vorliegt, ist in Abschnitt 2.1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit vom 03.01.2007 (Bundesanzeiger 2007, 247, im Folgenden: BEEGKSchVwV) aufgeführt. Demnach ist ein besonderer Fall insbesondere dann anzunehmen, wenn

- der Betrieb, in dem die Arbeitnehmerin beschäftigt ist, stillgelegt wird und die Arbeitnehmerin nicht in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiter beschäftigt werden kann (Ziff. 2.1.1);

- die Betriebsabteilung, in der die Arbeitnehmerin beschäftigt ist, stillgelegt wird und die Arbeitnehmerin nicht in einer anderen Betriebsabteilung des Betriebes oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann (Ziff. 2.1.2);

- der Betrieb oder die Betriebsabteilung, in denen die Arbeitnehmerin beschäftigt ist, verlagert wird und die Arbeitnehmerin an dem neuen Sitz des Betriebes oder der Betriebsabteilung und auch in einer anderen Betriebsabteilung oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens nicht weiter beschäftigt werden kann (Zif. 2.1.3);

- die Arbeitnehmerin in den Fällen der Nummern 2.1.1 bis 2.1.3 eine ihr vom Arbeitgeber angebotene, zumutbare Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitplatz ablehnt.

Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ist zweifelhaft, ob ein besonderer Fall vorlag. Denn nach den Schilderungen der Klägerin wurde tatsächlich, anders als im Zustimmungsantrag angekündigt, zum 21.05.2007 weder ihr Arbeitsbereich zur J. noch der Betrieb der Beigeladenen vollständig nach I. verlagert. Auch der Vortrag der Vertreterin der Beigeladenen, dass die Lizenzen für die Tätigkeit der Klägerin bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht mehr bei der Beigeladenen gelegen hätten, widerspricht den Angaben der Beigeladenen im Antrag auf Zustimmung des beklagten Amtes zur Kündigung.

Wird der von der Beigeladenen im Zustimmungsantrag mitgeteilte Sachverhalt hingegen als wahr unterstellt, lag allerdings ein besonderer Fall vor. Die angegebene Konstellation vereinigt Elemente der Ziff. 2.1.2 und 2.1.3 BEEGKSchVwV. Der Arbeitsplatz der Klägerin sollte bei der Beigeladenen „stillgelegt“, jedoch in der J. weitergeführt werden. Zugleich sollte die J. zusammen mit der Beigeladenen und weiteren Gesellschaften nach Köln verlagert werden. Das Weiterbeschäftigungsangebot bei der J. in I. hatte die Klägerin abgelehnt, weil sie es als unzumutbar empfand. Es kann offen bleiben, ob sie damit im Sinne der Ziff. 2.1.3 BEEGKSchVwV im objektiven Sinne nicht in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden konnte oder im Sinne von Ziff. 2.1.4 BEEGKSchVwV ein zumutbares Weiterbeschäftigungsangebot abgelehnt hat, da ihre Weiterbeschäftigung innerhalb des Unternehmens im Ergebnis jedenfalls ausgeschlossen gewesen wäre. Auch eine kurzfristige Weiterbeschäftigung in F. mit Restarbeiten hätte keine andere Beurteilung der Sachlage gerechtfertigt, da sie keine dem Anstellungsvertrag der Klägerin entsprechende Tätigkeit dargestellt hätte.

2. Die Kammer musste den Sachverhalt hinsichtlich dieser Fragen indes nicht weiter aufklären, da der angegriffene Bescheid wegen fehlerhafter Ermessensausübung aufzuheben ist. Das beklagte Amt hat zum einen zu Unrecht angenommen, dass sein Ermessen auf Null reduziert sei (nachfolgend unter a)), und ist zum anderen von einem unzureichend ermittelten Sachverhalt ausgegangen (nachfolgend unter b)).

a) Nach § 40 VwVfG hat die Behörde ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Diese Pflicht zur Ermessensausübung hat das beklagte Amt verletzt, weil es meinte, dass das Vorliegen eines besonderen Falles im Sinne von § 18 Abs. 1 S. 2 BEEG regelmäßig zu einer Reduzierung des Ermessensentscheidung auf die Zustimmung zur Kündigung führe, und dementsprechend keine weiteren Erwägungen angestellt hat.

Die Kammer ist jedoch der Auffassung, dass auch bei Bejahung eines besonderen Falles eine echte Ermessensentscheidung zu treffen ist. Nach dem Wortlaut der Ermächtigungsnorm ist das Ermessen überhaupt erst eröffnet, wenn ein besonderer Fall vorliegt, und dann als „Kann“- und nicht als „Soll“-Vorschrift gestaltet. Zutreffend hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Mecklenburg-Vorpommern in seinem Urteil vom 30.06.2000 (Az. 1 L 209/99, NordÖR 2000, 513ff. [OVG Schleswig-Holstein 23.10.2000 - 3 M 31/00]) ausgeführt, dass es Aufgabe der zuständigen Behörde sei, die gegenläufigen Interessen der Arbeitnehmerin und des Arbeitgebers abzuwägen und auf der Grundlage der Abwägung eine Ermessensentscheidung über die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung zu treffen. Der bloße Umstand, dass - im dort zu entscheidenden Fall - eine Betriebsstillegung vorliege, könne nicht dazu führen, dass eine Zustimmung zwingend zu erteilen sei. Bei der Abwägung sei die verfassungsrechtlich begründete gesetzgeberische Wertung zugunsten des im Erziehungsurlaub befindlichen Arbeitnehmers zu berücksichtigen und es seien die konkreten Umstände des Einzelfalles in den Blick zu nehmen.

Der gegenteilige Ansatz des beklagten Amtes lässt sich weder auf das von ihm in Bezug genommene Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 21.03.2000 (Az. 22 A 5137/99, NZA-RR 2000, 406 ff.) noch auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 18.08.1977 (Az. V C 8.77, BVerwGE 54, 276 ff.) stützen.

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat in Anlehnung an die genannte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts lediglich festgestellt, dass eine dauerhafte Betriebstillegung einen besonderen Fall im Sinne des § 18 Abs. 1 S. 2 BErzGG darstelle, der regelmäßig nur die Entscheidung zulasse, die beabsichtigte Kündigung für zulässig zu erklären. Damit hat es keine Aussage zu den anderen in den BEEGKSchVwV aufgeführten Konstellationen wie der hier vorliegenden Teilstillegung bzw. Betriebsverlagerung getroffen.

Das Bundesverwaltungsgericht hatte wiederum zur vergleichbaren Situation im Mutterschutzrecht Folgendes ausgeführt: Ein „besonderer Fall“ könne (ausnahmsweise) nur dann angenommen werden, wenn außergewöhnliche Umstände das Zurücktreten der vom Gesetz als vorrangig angesehenen Interessen der Schwangeren hinter die des Arbeitgebers rechtfertigten. Die Schließung eines Betriebes kennzeichne in aller Regel eine Lage, in der dem Interesse des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses Vorrang vor dem Interesse der Arbeitnehmerin an der Erhaltung ihres Arbeitsplatzes gebühre. Sie bewirke, dass für die Zukunft eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr bestehe; der Arbeitnehmer könne seiner Verpflichtung, Arbeit zu leisten, nicht mehr nachkommen. Da aber die wesentliche Verpflichtung des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis die Zahlung von Lohn (Gehalt) als Gegenleistung für vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeit sei, bewirke eine Betriebsstilllegung, dass eine wesensgerechte und sinngerechte Fortsetzung der Rechtsbeziehungen aus tatsächlichen Gründen unmöglich werde. Rechtlich werde dem dadurch Rechnung getragen, dass das Arbeitsverhältnis durch Kündigung aufgelöst werde. Der Kündigungsschutz diene nicht der Versorgung des Arbeitnehmers. Auf eine solche Versorgung liefe es aber faktisch hinaus, wenn der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet bliebe, trotz Stilllegung des Betriebes während der Schutzfrist unter wirtschaftlich sinnwidriger Aufrechterhaltung eines seines Wesens endgültig entkleideten Arbeitsverhältnisses weiter Lohn (Gehalt) zu zahlen. Dennoch sei nicht von vornherein auszuschließen, dass im Einzelfall eine Betriebsstillegung ausnahmsweise kein „besonderer Fall“ sein könne, wozu jedoch der dort zu entscheidende Fall keine weiteren Ausführungen erfordere. Sofern es sich nur um eine Teilstillegung handele oder der völlig stillzulegende Betreib Teil eines im Übrigen fortbestehenden Unternehmens sei, müsse geprüft werden, ob die Arbeitnehmerin in dem Unternehmen anderweitig beschäftigt werden könne (Umsetzung). Nur wenn diese Möglichkeit nicht bestehe oder die Arbeitnehmerin eine angebotene (zumutbare) Beschäftigung ablehne, könne ein „besonderer Fall“ angenommen werden.

Auf der Grundlage dieser Entscheidung hat die Bundesregierung die bereits zitierten BEEGKSchVwV geschaffen. Seither wird ein besonderer Fall bejaht, sobald die in den BEEGKSchVwV normierten Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind. Damit sind jedoch nur die Grundzüge der Entscheidung schematisch abgebildet. Eine Abwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles findet auf der Ebene der Prüfung, ob ein besonderer Fall vorliegt, nicht mehr statt, obgleich auch das Bundesverwaltungsgericht die Möglichkeit gesehen hat, dass nicht in jeder Betriebsstillegung ein besonderer Fall liegen muss. Deshalb kann die nur wenige Tatbestandsmerkmale in den Blick nehmende Prüfung, ob nach den BEEGKSchVwV ein besonderer Fall vorliegt, das Ermessen nicht in eine bestimmte Richtung binden. Auf der Ebene der Ermessensentscheidung sind vielmehr all diejenigen Aspekte des Einzelfalles zu berücksichtigen, die vom einschlägigen Tatbestand der BEEGKSchVwV nicht erfasst sind.

Hier wäre in die Ermessenserwägung des beklagten Amtes insbesondere die Besonderheit einzustellen gewesen, dass sich der Mutterkonzern der Beigeladenen in dem Interessenausgleich mit dem Konzernbetriebsrat selbst darauf eingelassen hat, im Zuge der beabsichtigten Umorganisation einseitige Gehaltszahlungen ohne Gegenleistungen in Kauf zu nehmen. Denn dort wurde vereinbart, dass betriebsbedingte Beendigungskündigungen zu einem vor dem 31.12.2007 liegenden Zeitpunkt ausgeschlossen seien und dass Änderungskündigungen und Beendigungskündigungen an Arbeitnehmer, die ein Weiterbeschäftigungsangebot ablehnen würden, nicht zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor dem 30.09.2007 führen dürften.

Ein weiterer zur berücksichtigender Umstand des Einzelfalles war der kurz bevorstehende Ablauf der Elternzeit, der für die Beigeladene eine Verzögerung der Kündigung um lediglich drei Monate bedeutet hätte.

b) Eine sachgerechte Ermessensentscheidung kann im Übrigen nur auf der Grundlage eines zutreffend und ausreichend ermittelten Sachverhaltes getroffen werden. Daran fehlt es hier. Der Standard der erforderlichen Ermittlungen wird unter anderem in Abschnitt 5.2 BEEGKSchVwV normiert. Demnach hat die Behörde vor ihrer Entscheidung dem Betriebsrat Gelegenheit zu geben, sich mündlich oder schriftlich zu dem Antrag auf Zulässigkeitserklärung der Kündigung zu äußern. Hier hat das beklagte Amt keinen Kontakt zum Betriebsrat aufgenommen, sondern lediglich die Beigeladene darum gebeten, eine Stellungnahme des Betriebsrates zu dem Kündigungszulassungsantrag beizubringen. Auf die Mitteilung der Beigeladenen, dass eine entsprechende Stellungnahme nicht vorliege, hat das beklagte Amt nicht weiter reagiert, sondern nur die Unterlagen der Beigeladenen zur Anhörung des Betriebsrates zu den beabsichtigten Kündigungen - aus denen im Übrigen die Anhörung zur Kündigung der Klägerin nicht einmal hervorgeht - zum Vorgang genommen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind weder den anderen Beteiligten noch der Staatskasse aus Billigkeitsgründen gem. § 162 Abs. 3 VwGO aufzuerlegen. Die Erstattung der außergerichtlichen Kosten eines Beigeladenen entspricht regelmäßig nur dann der Billigkeit, wenn der Beigeladene Anträge gestellt und damit das Risiko eigener Kostenpflicht nach § 154 Abs. 3 VwGO übernommen oder wenn er das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 162 Rn. 23). Beides ist hier nicht der Fall.

4. Die Streitwertfestsetzung basiert auf § 63 Abs. 2 GKG. Die Höhe des festgesetzten Streitwertes folgt aus § 52 Abs. 1, 2 GKG (siehe auch Ziff. 27.2 des Streitwertkatalogs i.d.F. v. 07./08.07.2004, abgedruckt in Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., Anh. zu § 164).