Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache überwiegend Erfolg. Der Senat teilt die Auffassung der Beklagten, dass der Beigeladene seine Tätigkeit als Geschäftsführer der Klägerin in dem im Berufungsverfahren zu überprüfenden Zeitraum vom 17. Oktober 2011 bis zur Abberufung aus der Position eines Geschäftsführers am 13. Oktober 2014 im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung ausgeübt hat. Allerdings hat die Beklagte bezogen auf den Teilzeitraum vom 1. Januar 2014 bis 13. Oktober 2014 zu Unrecht das Bestehen einer Versicherungspflicht in der gesetzlichen Pflege-, Kranken- und Arbeitslosenversicherung angenommen, da der Beigeladene seinerzeit diese weiterhin als abhängig Beschäftigter wahrgenommene Tätigkeit in einem nur geringfügigen Umfang ausgeübt hat.

Mit dem rückwirkend zum 1. Januar 1999 durch Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Förderung der Selbständigkeit vom 20. Dezember 1999 (BGBl I 2000, 2) nach Maßgabe von Art. 3 Abs. 2 dieses Gesetzes eingefügten Anfrageverfahren nach Maßgabe des § 7a Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) soll nach der Vorstellung der Entwurfsverfasser eine schnelle und unkomplizierte Möglichkeit zur Klärung der "Statusfrage" erreicht werden; zugleich sollen divergierende Entscheidungen verhindert werden (BT-Drucks 14/1855 S 6; vgl. insbesondere BSG, U.v. 11. März 2009 - 12 R 11/07 R - SozR 4-2400 § 7a Nr. 2). Nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV können die Beteiligten hierzu grundsätzlich schriftlich eine Entscheidung der nach § 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV zuständigen DRV Bund beantragen. § 7a Abs. 6 SGB IV regelt in Abweichung von den einschlägigen Vorschriften der einzelnen Versicherungszweige und des SGB IV den Eintritt der Versicherungspflicht (Satz 1) und die Fälligkeit des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (Satz 2).

Im streitigen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, der Versicherungspflicht in der Kranken-, Renten- und Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung (vgl. § 24 Abs. 1, § 25 Abs. 1 SGB III, § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI, § 20 Satz 1, 2 Nr. 1 SGB XI). Dies gilt allerdings bezogen auf die Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung nur, sofern die Personen nicht nur geringfügig beschäftigt waren (§§ 7 SGB V, 5 Abs. 2 SGB VI, 27 Abs. 2 SGB III, 20 Satz 1 SGB XI); für geringfügig Beschäftigte im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV kommt seit 2013 nur auf Antrag eine Befreiung von der Rentenversicherungspflicht nach § 6 Abs. 1b SGB VI (in der Fassung des Gesetzes zu Änderungen im Bereich der geringfügigen Beschäftigung vom 5. Dezember 2012, BGBl. I, 2474) in Betracht.

Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung "die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis" (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Vornehmlich bei Diensten höherer Art kann das Weisungsrecht des Arbeitgebers auch eingeschränkt und "zur dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein, wenn der Versicherte nur in den Betrieb eingegliedert ist (BSG, U.v. 18. Dezember 2001 - B 12 KR 10/01 R - SozR 3-2400 § 7 Nr. 20). Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (BSG, Urteil vom 30. April 2013 - B 12 KR 19/11 R -, SozR 4-2400 § 7 Nr. 21 mwN). Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung (vgl. BSG, Urteil vom 28. Mai 2008, aaO., Rn. 15).

Ob eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung gerechtfertigt ist, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgebend ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, aaO. mwN).

Auch dann, wenn der im Unternehmen Tätige Gesellschaftsanteile an einer Kapitalgesellschaft hält, nimmt die Rechtsprechung den Status als Selbstständiger nur dann an, wenn damit zugleich eine entsprechende Einflussmöglichkeit auf den Inhalt von Gesellschafterbeschlüssen verbunden ist; etwa durch ein seinem Gesellschaftsanteil entsprechendes Stimmgewicht oder in Form einer Sperrminorität, und der Betroffene damit rechtlich über die Möglichkeit verfügt, ihm nicht genehme Weisungen hinsichtlich seiner Tätigkeit abzuwehren (BSG, Urteil vom 30. April 2013 - B 12 KR 19/11 R -, SozR 4-2400 § 7 Nr. 21 mwN).

Im vorliegenden Fall verfügte der Beigeladene weder über Stimmenmehrheit noch über eine Sperrminorität. Er verfügte lediglich über einen Anteil am Gesellschaftsvermögen von 30 % und konnte daher kraft seiner gesellschaftsrechtlichen Position nicht verhindern, dass die Gesellschafterversammlung Beschlüsse, etwa über seine Abberufung als Geschäftsführer, auch gegen seinen Willen fasste. Soweit in dem - ohnehin formunwirksamen - "privatrechtlichen Vertrag" vom 1. Juli 2011 dem Beigeladenen die Option zum Erwerb von jährlich jeweils weiteren 2 % Gesellschaftsanteilen in den nachfolgenden zehn Jahren eingeräumt worden ist, hat dieser davon nie Gebrauch gemacht, so dass es bei einer Minderheitsbeteiligung im Umfang von 30 % verblieben ist.

Eine Sperrminorität ergab sich auch nicht aus dem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 24. Januar 2012. Soweit in diesem Beschluss festgehalten worden ist, dass der Beigeladene das Unternehmen im Innen- wie im Außenverhältnis "wie ein alleiniger Inhaber" führe, war dies im Ergebnis augenscheinlich nicht ernst gemeint, weil bereits am Folgetag in einer weiteren Gesellschafterversammlung vom 25. Januar 2012 ausdrücklich beschlossen worden ist, dass jeder Gesellschafter die regelmäßigen Entscheidungen "einzeln" zu treffen habe und dass jeder Gesellschafter und damit insbesondere auch der Mehrheitsgesellschafter J. über eine "Sperrminorität" verfügen sollte. Damit wurde gerade noch einmal betont, dass die Klägerin über zwei Gesellschafter verfügte und der Beigeladene gerade nicht "wie ein alleiniger Inhaber" zu betrachten sei.

Auch dieser weitere Beschluss vom 25. Januar 2012 war nicht geeignet, für den Beigeladenen eine Rechtsmacht entsprechend einer Sperrminorität zu begründen. Vereinbarungen der Gesellschafter über ein Vetorecht für Abstimmungen in der Gesellschafterversammlung (welches bei wechselräumiger Einräumung durch die beiden einzigen Gesellschafter einer Gesellschaft auf die Notwendigkeit einer einstimmigen Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung hinausläuft) können zwar grundsätzlich auch außerhalb des notarieller Beurkundung unterliegenden Gesellschaftsvertrags schriftlich vereinbart werden (BSG, Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R - zitiert nach Terminbericht Nr. 47/15); im vorliegenden Fall lässt sich jedoch - auch unabhängig von möglichen rechtlichen Grenzen für eine entsprechende im Ergebnis satzungsmodifizierende Vereinbarung (vgl. auch BGH, Urteil vom 27.10.1986 - II ZR 74/85 - NJW, 1987, 1889 zum fehlenden Stimmrecht eines Gesellschafters bei Entscheidungen über seine eigene Abberufung) - bereits in tatsächlicher Hinsicht nicht mit der erforderlichen Klarheit ein übereinstimmender vertraglicher Wille zur Einräumung eines entsprechenden Vetorechts zugunsten des Beigeladenen feststellen.

Gerade da einer nur auf Zeiten eines harmonischen Zusammenwirkens unter den Gesellschaftern beschränkten "Schönwetter-Selbstständigkeit" sozialversicherungsrechtlich keine entscheidende Bedeutung zukommen soll (BSG, Urteil vom 29. August 2012 - B 12 KR 25/10 R -, BSGE 111, 257; U.v. 11. November 2015 - B 12 R 2/14 R - zitiert Terminbericht DES BSG Nr. 47/15), kann es in diesem Zusammenhang nicht ausreichen, vage formulierte Beschlüsse zu fassen, die möglicherweise Andeutungen im Sinne eines in Betracht kommenden Vetorechts erkennen lassen, gleichwohl aber den Beteiligten gerade angesichts ihrer Unbestimmtheit weitreichende Möglichkeiten eröffnen, je nach dem nachfolgenden Verlauf der Entwicklung und einer daran anknüpfenden künftig noch vorzunehmenden Abwägung der Vor- und Nachteile einer sozialversicherungsrechtlichen Absicherung im Nachhinein jeweils die Unwirksamkeit oder aber auch Rechtsgültigkeit einer entsprechenden Beschlussfassung vorzutragen. Vielmehr ist gerade in solchen Fallgestaltungen dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände (vgl. dazu BSG, Urteil vom 29. August 2012,aaO.; Urteil vom 29. Juli 2015 - B 12 KR 23/13 R - zitiert nach Terminbericht des BSG Nr. 31/15) Rechnung zu tragen.

Darüber hinaus sind selbstverständlich auch schon aus gesellschaftsrechtlicher Sicht angesichts der sich daraus womöglich ergebenden - mitunter für den wirtschaftlichen Fortbestand der Gesellschaft ausschlaggebenden - Folgen hohe Anforderungen an die Klarheit und Bestimmtheit einer entsprechenden Stimmrechtsvereinbarung im Sinne der Einräumung eines Vetorechts für einen (Minderheits-)Gesellschafter zu stellen.

Diesen Anforderungen an eine hinreichend bestimmte Fassung der vertraglichen Vereinbarung vermag der herangezogene Beschluss vom 25. Januar 2012 nicht zu genügen, zumal insoweit die Unklarheiten im Ergebnis als ein bewusstes Abstandnehmen von einer klaren Einräumung von Rechten und nicht etwa als Ausdruck eines nur unzureichenden Vermögens zum Ausdruck des Gewollten in der deutschen Sprache zu werten sind. Die Gesellschafter nahmen im erheblichen Umfang am deutschen Wirtschaftsleben teil; es sind ohnehin keine Anhaltspunkte für migrationsbedingte oder auf ähnlichen Umständen beruhende Schwierigkeiten beim Gebrauch der deutschen Sprache erkennbar. Beispielsweise der von denselben Personen abgeschlossene Geschäftsführervertrag vom 27. Juni 2011 machte deutlich, dass, soweit gewünscht, durchaus auch das Vermögen zum Abschluss klarer Vereinbarungen bestand.

Schon die maßgebliche Formulierung in dem Beschluss vom 25. Januar 2012 "dass eine 75 % Mehrheit Grundlage der Entscheidung bedingt" birgt Unklarheiten in sich, und zwar insbesondere hinsichtlich der Frage, was genau mit der Formulierung "Grundlage ... bedingt" zum Ausdruck gebracht werden soll. Deren Gewicht verstärkt sich dadurch, dass als Erklärung im ersten Teil des betroffenen Satzes angeführt wird: "Aufgrund der Einflussnahme in die wichtigen und grundsätzlichen Entscheidungskreterin" der Klägerin. Es erschließt sich schon nicht, was in diesem Zusammenhang unter "Entscheidungskreterin" einer GmbH (verbal gemeint offenbar, ohne dass dies aber einen klaren Sinn ergeben würde: Entscheidungskriterien) verstanden werden sollte. In der Sache sollte wohl letztlich weniger auf die Einflussnahme auf Entscheidungskriterien, sondern auf die Einflussnahme auf die Entscheidungen als solche der Klägerin (von Seiten des Beigeladenen) abgehoben werden. Da es sich bei einem Geschäftsführer einer GmbH aber schon kraft Amtes letztlich von selbst versteht, dass er auch auf die wichtigen und grundsätzlichen Entscheidungen Einfluss nimmt, bleibt unklar, welchen Sach- bzw. Kausalzusammenhang (vgl. die Formulierung "aufgrund") die Gesellschafter bei der - augenscheinlich mit der Zielrichtung einer Förderung der Interessen der Klägerin im vorliegenden Statusrechtsstreit, vgl. Widerspruchsbegründung vom 2. Februar 2012, vorgenommenen - Beschlussfassung am 25. Januar 2012 zwischen einer solchen Einflussnahme und einer "75 % Mehrheit Grundlage der Entscheidung" gesehen haben wollen.

Die Ungereimtheiten werden noch dadurch verstärkt, dass die "75 % Mehrheit Grundlage der Entscheidung" rückwirkend zum 1. Juli 2011 eingeführt werden sollte. Ein Vetorecht für einen Gesellschafter kann schon nach den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben sinnvollerweise lediglich mit Wirkung für die Zukunft begründet werden. Auch dies spricht insbesondere in Verbindung mit der im Beschluss zum Ausdruck gebrachten Verknüpfung mit der vorausgegangenen tatsächlichen Einflussnahme des Beigeladenen auf die Entscheidungen der Klägerin im Ergebnis dafür, dass im Ausgangspunkt lediglich der Ist-Zustand beschrieben, nicht hingegen rechtlich verbindlich und dauerhaft für den Beigeladenen eine erweiterte Rechtsposition begründet werden sollten.

Bezeichnenderweise haben die Gesellschafter in dem Beschluss auch gerade davon abgesehen, nachvollziehbare Kriterien zur Abgrenzung der (von jedem Gesellschafter einzeln zu treffenden) "regelmäßigen Entscheidungen" und dem Bereich zu treffen, in dem die "75 % Mehrheit Grundlage der Entscheidung" relevant werden sollte, wie dies im Wirtschaftsleben bei einer ernstlich gewollten Einräumung eines Vetorechts regelmäßig zu erwarten wäre.

Nicht minder unklar ist der folgende Satz in dem Beschluss vom 25. Januar 2012: Somit hat jeder Geschäftsführer eine Sperrminorität, denn die regelmäßigen Entscheidungen im Unternehmen werden zu jedem Zeitpunkt einzeln getroffen, sonst in das Unternehmen nicht lebensfähig. Es macht in sich schon keinen Sinn, die Einräumung einer Sperrminorität damit begründen zu wollen, dass das Unternehmen nur lebensfähig sei, wenn (jedenfalls regelmäßige) Entscheidungen einzeln getroffen werden könnten. Die Einräumung eines Vetorechts zugunsten des Beigeladenen, wenn sie denn ernsthaft gewollt gewesen wäre, hätte dem Mehrheitsgesellschafter gerade die Rechtsmacht zu Einzelentscheidungen (im Sinne mit der in seiner Person vorhandenen Stimmenmehrheit zu fassenden Entscheidungen) genommen, und zwar insbesondere auch für den Fall, dass dieser die fragliche Entscheidung als notwendig für die Überlebensfähigkeit des Unternehmens erachten würde.

Die aufgezeigten Unstimmigkeiten verlieren auch nicht vor dem Hintergrund des "privatrechtlichen Vertrages" vom 1. Juli 2011 (dessen Formnichtigkeit auch von Seiten der Klägerin eingeräumt wird) ihre Relevanz. Soweit die Klägerin vorträgt, dass der Hauptgesellschafter J. mit dieser Vereinbarung dem Beigeladenen eine "gleichrangige Stellung in der Gesellschaft habe einräumen wollen, ist dies jedenfalls für die Jahre bis 2021 und damit auch für den zu beurteilenden Zeitraum aktenwidrig. Selbst wenn der Beigeladene von den ihm (formnichtig) eingeräumten Optionen zum Erwerb weiterer Gesellschaftsanteile Gebrauch gemacht hätte (wovon er ohnehin Abstand genommen hat), waren die Bedingungen jedenfalls zielgerichtet so ausgestaltet, dass bis 2021 die Stimmenmehrheit des Mehrheitsgesellschafters J. gewährleistet blieb und der Beigeladene bis dahin gerade keine "gleichrangige" Stellung erwerben konnte. Vor diesem Hintergrund ist von vornherein auch kein Raum, eine Stimmrechtsbindungsvereinbarung entsprechend dem Vortrag der Klägerin als "logische Konsequenz" dieser Vereinbarung zu werten.

Da der Beigeladene mithin lediglich über eine Minderheitsbeteiligung und weder über eine gesellschaftsvertraglich eingeräumte Sperrminorität noch über ein sonstiges Vetorecht verfügte, hatte er keine Rechtsposition inne, aufgrund derer er ihm unliebsame Entscheidungen der Klägerin dauerhaft verhindern konnte.

Da ausschlaggebend das Bestehen einer solchen Rechtsmacht ist, kommt es für die Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status nach § 7 Abs. 1 SGB IV nicht darauf an, mit welcher Häufigkeit von dieser im Betriebsalltag Gebrauch gemacht wurde. Die Nichtausübung eines Rechts ist nicht maßgeblich, solange diese Rechtsposition nicht rechtswirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG, Urteil vom 25. Januar 2006 - B 12 KR 30/04 R -, ZIP 2006, 678). Ausschlaggebend ist vielmehr, dass der Mehrheitsgesellschafter insbesondere in einem eventuellen wirtschaftlichen Krisenfall die Befugnis hatte, den Beigeladenen als Geschäftsführer abzuberufen und beispielsweise eine andere Person seines Vertrauens mit dieser Aufgabe zu betrauen.

Vor diesem Hintergrund begründen auch weitreichende Befugnisse und eine faktische Weisungsfreiheit in der betrieblichen Praxis keine Selbstständigkeit. Entscheidender Gesichtspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit anstelle einer formal vorliegenden (abhängigen) Beschäftigung ist - mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände - die Möglichkeit, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw. Dienstberechtigten abzuwenden. Denn es liegt im Interesse aller Beteiligten, der Versicherten und der Versicherungsträger, die Frage der Versicherungspflicht und der Versicherungsfreiheit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialleistungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (vgl. BSG, Urteil vom 29. August 2012 - B 12 KR 25/10 R -, BSGE 111, 257-268, SozR 4-2400 § 7 Nr. 17).

Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Tätigkeit des Beigeladenen im Rahmen einer Beschäftigung oder selbstständig ausgeübt wurde, ist vor diesem Hintergrund vorliegend primär der zwischen ihm und der Klägerin geschlossene Geschäftsführervertrag vom 27. Juni 2011. Soweit dieser mit Gesellschafterbeschluss vom 24. Januar 2012 (rückwirkend) "aufgehoben" worden ist, ist auch dies im Ergebnis nicht ernsthaft gewollt worden. Dies zeigt sich schon daran, dass die Gesellschafter seinerzeit keineswegs die auch nur künftige Tätigkeit des Beigeladenen als Geschäftsführer der Klägerin beenden wollten, vielmehr ist zugleich in diesem Beschluss sogar die Rede, dass dieser auch künftig - dem Wortlaut nach sogar "wie ein alleiniger Inhaber" - das Unternehmen führen werde. Auch wenn, wie bereits angesprochen, nicht ernsthaft eine Unternehmensführung "wie ein alleiniger Inhaber" auf Seiten des Beigeladenen gewollt war, so sollte er jedoch auf jeden Fall nach übereinstimmender Auffassung beider Gesellschafter weiterhin als Geschäftsführer tätig werden. Tatsächlich hat er diese Position in der Folgezeit auch bis Herbst 2014 innegehabt.

Im Ergebnis war damit von beiden Gesellschaftern keine Aufhebung (und erst recht keine rückwirkende Aufhebung, zumal die bei einer rückwirkenden Aufhebung zu erwartende Rückabwicklung nie ernsthaft gewollt war), sondern lediglich die Modifizierung des Geschäftsführervertrages in dem Sinne (ohnehin nur mit Wirkung für die Zukunft) gewollt, dass anstelle der betragsmäßigen Vorgaben im Geschäftsführervertrag über die genaue Höhe des Gehaltsanspruchs der Beigeladene selbst dessen Höhe nunmehr nach billigem Ermessen im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB zu bestimmen hatte. Dabei war in dem Beschluss vom 24. Januar 2012 bereits vorgegeben worden, dass der Beigeladene auch weiterhin ein "regelmäßiges Einkommen", also regelmäßig ein monatliches Gehalt, beziehen sollte.

Im Übrigen haben die Beteiligten keine vom Geschäftsführervertrag vom 27. Juni 2011 abweichenden Regelungen getroffen; dieser ist auch im Alltag weiterhin bis zum Ausscheiden des Beigeladenen zum 13. Oktober 2014 umgesetzt worden, wobei angesichts der schlechten wirtschaftlichen Entwicklung der Klägerin Gehaltszahlungen an den Beigeladenen allerdings nur in dem im Tatbestand aufgeführt Umfang erfolgten. Auch ist im Arbeitsalltag die zunächst - entsprechend den Vorgaben im Geschäftsführervertrag - hauptberufliche Tätigkeit des Beigeladenen ab 2014 angesichts der weiterhin keine Besserung versprechenden wirtschaftlichen Bedrängnis der Klägerin zu einer tendenziell nur nebenberuflichen Tätigkeit zurückgeführt worden, womit die Aufnahme einer eigenen selbständigen Tätigkeit des Beigeladenen, in deren Rahmen er zum 1. März 2014 ein Büro in P. eröffnet hat, einherging.

Nach den getroffenen Vereinbarungen war die Tätigkeit des Beigeladenen für die Klägerin mit typischen Arbeitnehmerrechten verbunden, und zwar insbesondere in Form eines Anspruchs auf Lohnfortzahlung im Urlaubs- und Krankheitsfall. Er hat auch (weitgehend) regelmäßige monatliche Gehaltszahlung in den Zeiträumen Juli 2011 bis Oktober 2012 sowie für den Monat April 2013 erhalten, obwohl die Klägerin fortlaufend Verluste erzielt hat.

Das Alleinvertretungsrecht und die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB sind bei einer kleineren GmbH nicht untypisch und deuten deshalb nicht zwingend auf eine selbst-ständige Tätigkeit (BSG, Urteil vom 6. März 2003 - B 11 AL 25/02 R -, SozR 4-2400 § 7 Nr. 1, SozR 4-4100 § 168 Nr. 1, Rn. 18).

Auch geschuldete Dienste höherer Art werden im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung geleistet, wenn sie - wie hier - fremdbestimmt bleiben, weil sie wie auch im vorliegenden Fall in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen. Allein weitreichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der - wie im vorliegend zu beurteilenden Fall - in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nicht schon zu einem Selbstständigen (BSG, Urteil vom 30. April 2013 - B 12 KR 19/11 R -, SozR 4-2400 § 7 Nr. 21).

Auch ist es durchaus üblich, dass Geschäftsführer spezielle Fachkenntnisse aufweisen. Diese sind vielfach gerade Voraussetzung für die Übertragung dieser Aufgabe, lassen als solche aber keine Rückschlüsse auf eine selbständige Tätigkeit zu (vgl. BSG, Urteil vom 30. Juni 1999 - B 2 U 35/98 R -, SozR 3-2200 § 723 Nr. 4).

Ein unternehmerisches Risiko im eigentlichen Sinne hat der Kläger nicht zu tragen. Selbst bei einem Verlust der GmbH stand ihm nach den Vereinbarungen ein regelmäßiges Gehalt zu. Ohnehin beinhaltet ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweise auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (BSG SozR 2200 § 1227 Nr. 17; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 13). Dass beide Gesellschafter-Geschäftsführer ab November 2012 einvernehmlich auf die Auszahlung des Geschäftsführergehalts (mit Ausnahme des Gehalts für April 2013) verzichtet haben, war wegen der zunächst grundsätzlich fortbestehenden Vergütungsvereinbarungen unschädlich (vgl BSG SozR 3-2200 § 1227 Nr 8 S 10 f).

Dabei ist klarzustellen, dass Gegenstand der Beurteilung die Ausübung der Tätigkeit als Geschäftsführer ist. Selbstverständlich war die daneben festzustellende wirtschaftliche Betätigung des Klägers als Mitgesellschafter der Klägerin auch mit einem unternehmerischen Risiko in dem Sinne verbunden, dass bei einem schlechten wirtschaftlichen Verlauf der Unternehmensanteil an Wert verlieren bzw. wertlos werden konnte. Die Übernahme dieses wirtschaftlichen Risikos war aber nicht Gegenstand der zu beurteilenden im Ausgangspunkt mit einem regelmäßigen Gehalt entlohnten geschäftsführenden Tätigkeit, sondern bestand neben dieser.

Auch die Gründe für die Bestellung der vom Beigeladenen übernommenen Bürgschaften sind außerhalb der Beschäftigungsverhältnisses zu suchen (vgl. dazu auch BSG, Urteil vom 29. August 2012 - B 12 KR 25/10 R -, BSGE 111, 257); auch deren Übernahme war nicht Gegenstand der geschäftsführenden Tätigkeit des Beigeladenen, sondern resultierte aus seiner Stellung als Mitgesellschafter der Klägerin.

Durch die Übernahme einer Bürgschaft erhielt der Beigeladene als Bürge insbesondere keine Befugnisse, die Geschicke des Betriebes zu beeinflussen (vgl. LSG Hessen, U.v. 27. Oktober 2011, aaO.). Ein greifbarer Zugewinn an tatsächlichem Einfluss auf die Entscheidungen des weiteren Gesellschafters war damit umso weniger verbunden, als dieser - wie im vorliegenden Fall und wie im Bankalltag bei Darlehen an juristische Personen regelmäßig üblich - auch seinerseits Sicherheiten bestellt hat.

Dies gilt umso mehr, als die Bürgschaftsverträge rechtswirksam zugunsten der Banken geschlossen worden sind und den Beigeladenen auch in einem Streitfall mit der Klägerin rechtlich binden. (vgl. dazu auch LSG Baden-Württemberg, U.v. 21. Oktober 2011 L 4 R 5166/08 ; vgl. für die mangelnde Relevanz einer Bürgschaftsübernahme auch BSG, Urteil vom 29. August 2012 - B 12 KR 25/10 R -, BSGE 111, 257; BSG U.v. 29. Juli 2015, aaO.; LSG Nordrhein-Westfalen, U.v. 25. November 2010 - L 16 KR 313/10).

Bezeichnenderweise geht die Rechtsprechung des BSG davon aus, dass selbst der Gesellschaft von Seiten eines Geschäftsführers gewährte Darlehen als solche keinen unmittelbaren Rückschluss auf die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit zulassen (BSG, Urteil vom 8. August 1990 - 11 RAr 77/89 -, SozR 3-2400 § 7 Nr 4, Rn. 32). Für Bürgschaften muss schon deshalb Entsprechendes gelten, weil auch diese im wirtschaftlichen Ergebnis, wenngleich nur bedingt für den eventuellen Fall einer entsprechenden Inanspruchnahme des Bürgen durch den Gläubiger, die Überlassung finanzieller Mittel zugunsten des Schuldners beinhalten, womit dann entsprechende Erstattungs- bzw. Befreiungsansprüche des Bürgen gegenüber dem Schuldner nach §§ 775, 670 BGB korrespondieren.

Allerdings hat der Beigeladene die die abhängige Tätigkeit als Geschäftsführer der Klägerin im Zeitraum von Januar 2014 bis zu seinem Ausscheiden zum 13. Oktober 2014 in einem nur geringfügigen Ausmaß im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV ausgeübt, so dass seit diesem Zeitpunkt nach §§ 7 SGB V, 5 Abs. 2 SGB VI, 27 Abs. 2 SGB III, 20 Satz 1 SGB XI keine Versicherungspflicht mehr in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung mehr bestand, wohingegen eine Befreiung von der Rentenversicherungspflicht mangels des dafür nach § 6 Abs. 1b SGB VI (in der Fassung des Gesetzes zu Änderungen im Bereich der geringfügigen Beschäftigung vom 5. Dezember 2012, BGBl. I, 2474) erforderlichen Antrages auch für den Zeitraum Januar bis 13. Oktober 2014 nicht in Betracht kam.

Die Beurteilung der Versicherungsfreiheit wegen Geringfügigkeit erfordert eine Prognose bzw. vorausschauende Schätzung (BSG, Urteil vom 27. Juli 2011 - B 12 R 15/09 R -, SozR 4-2600 § 5 Nr 6). Die hiernach erforderliche Prognose erfordert keine alle Eventualitäten berücksichtigende genaue Vorhersage, sondern lediglich eine ungefähre Einschätzung, welches Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen nach der bisherigen Übung mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist (vgl BSG SozR 3-2400 § 8 Nr 3 S 12 mwN). Im Prognosezeitpunkt muss davon auszugehen sein, dass sich Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen bei normalem Ablauf der Dinge nicht relevant verändern. Grundlage der Prognose können dabei lediglich Umstände sein, von denen in diesem Zeitpunkt anzunehmen ist, dass sie das Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen bestimmen werden (vgl BSG SozR 2200 § 1228 Nr 1 S 2).

Angesichts des aufgezeigten Erfordernisses einer im Sinne einer ungefähren Einschätzung erforderlichen hinreichend verlässlichen Prognose kann nicht allein auf die erst nachträglich festzustellende fortlaufende Nichterbringung von Gehaltszahlungen im Zeitraum ab Mai 2014 abgestellt werden, zumal die Klägerin und der Beigeladene seinerzeit keine klaren Vereinbarungen über den Wegfall eines Entgeltanspruchs des Beigeladenen für die weiterhin wahrgenommene Geschäftsführertätigkeit getroffen haben. Das für die Sozialversicherung zentrale Entstehungsprinzip hat zum Inhalt, dass Versicherungspflicht und Beitragshöhe bei dem Beschäftigten nach dem arbeitsrechtlich geschuldeten (etwa dem Betroffenen tariflich zustehenden) Arbeitsentgelt zu beurteilen sind - was sich etwa bei untertariflicher Bezahlung auswirkt - und nicht lediglich nach dem einkommensteuerrechtlich entscheidenden, dem Beschäftigten tatsächlich zugeflossenen Entgelt (grundlegend BSGE 54, 136 [BSG 26.10.1982 - 12 RK 8/81] = SozR 2200 § 393 Nr 9; BSGE 75, 61 [BSG 30.08.1994 - 12 RK 59/92] = SozR 3-2200 § 385 Nr 5).

Allerdings ist im Arbeitsalltag die zunächst - entsprechend den Vorgaben im Geschäftsführervertrag - hauptberufliche Tätigkeit des Beigeladenen ab 2014 angesichts der weiterhin keine Besserung versprechenden wirtschaftlichen Bedrängnis der Klägerin in Absprache mit dem Hauptgesellschafter zu einer tendenziell nur nebenberuflichen Tätigkeit zurückgeführt worden, womit die Aufnahme einer eigenen selbständigen Tätigkeit des Beigeladenen, in deren Rahmen er zum 1. März 2014 ein Büro in P. eröffnet hat, einherging. Damit haben die Klägerin und der Beigeladene in der gebotenen Gesamtbewertung im Ergebnis den einvernehmlichen Willen zum Ausdruck gebracht, dass der Beigeladene für die Klägerin nur noch in begrenztem Rahmen geschäftsführend tätig werden sollte und auch nur noch eine Vergütung der in diesem Sinne reduzierten Tätigkeit beanspruchen konnte. Angesichts der weiterhin schlechten Ertragslage der Klägerin und des vorausgegangenen mehrmonatigen Ausbleibens von Gehaltszahlungen zugunsten des Beigeladenen war bei dieser Ausgangslage im Rahmen der erforderlichen Prognose ab Januar 2014 hinreichend verlässlich zu überblicken, dass regelmäßig lediglich Gehaltszahlungen von jedenfalls nicht mehr als 450 EUR zu erwarten waren.

Für die zu beurteilenden Zeiträume bis Dezember 2013 fehlte hingegen eine für eine solche Annahme hinreichend verlässliche Prognosegrundlage, zumal die Klägerin dem Beigeladenen zuletzt noch für den Monat April 2013 ein Gehalt von 3.390 EUR gezahlt hat.

Der Senat konnte über die Berufung der Beklagten auch unter Berücksichtigung der Verlegungsanträge der Klägerin entscheiden. Abgesehen davon, dass die geltend gemachte Verhinderung ihres Prozessbevollmächtigten trotz Aufforderung des Senates nicht belegt worden ist, müsste sich die Klägerin auch unter Annahme einer entsprechenden Verhinderung zumutbarerweise darauf verweisen lassen, dass sie anderweitig für eine Vertretung in der mündlichen Verhandlung hätte Sorge tragen können (BSG, U.v. 18. Juni 2003 - B 13 RJ 223/02 B -; B.v. 18. Februar 2014 - B 5 R 406/13 B). Bedenken hinsichtlich der Unzumutbarkeit eines solchen Vorgehens sind umso weniger ersichtlich, als die Klägerin ohnehin im Schriftsatz vom 14. Dezember 2015 zum Ausdruck gebracht hat, dass sie "grundsätzlich" auch mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden sei, mithin bereits im Rahmen der schriftsätzlichen Vorbereitung ausreichend Gelegenheit zur Darlegung und Begründung ihrer Auffassung gehabt habe.

Soweit die Klägerin meint, dass ihr Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme zu der Rechtsfrage einer nur geringfügigen Ausübung der streitbetroffenen Tätigkeit insbesondere seit Mitte 2013 zu geben sei, ist ihr nicht zu folgen, da gerade der Klägerin der seinerzeitige Wegfall von Vergütungszahlungen bekannt war und da seitdem für ihren fachkundigen Bevollmächtigten die Möglichkeit einer rechtlichen Relevanz dieses Umstandes auch unabhängig von einem Hinweis des Senates unschwer erkennbar war.

Soweit in der Verfügung vom 7. Dezember 2015 zudem die Frage nach der Ausübung einer hauptberuflichen selbständigen Erwerbstätigkeit durch den Beigeladenen im Zeitraum ab März 2014 im Sinne des § 5 Abs. 5 SGB V angesprochen worden ist, hat diese im Ergebnis ohnehin keine Relevanz für die Entscheidung erlangt, da der Senat für diesen Zeitraum im Ergebnis von einer nur geringfügigen und damit nicht der Versicherungspflicht in der Krankenversicherung unterliegenden Beschäftigung des Beigeladenen ausgeht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. §§ 155 Abs. 1 Satz 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.

Gründe, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs. 2 SGG), sind nicht gegeben.