Die Klage ist zulässig. Gemäß § 150 Abs. 7 Satz 2 SGB IX ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben.

Die Klage gegen den Bescheid vom 16. Mai 2006 ist am 19. Juni 2006 bei Gericht eingegangen und somit gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.V.m. § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG auch innerhalb der Monatsfrist erhoben worden.

Die Klage hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Der Bescheid des Beklagten vom 16. Mai 2006 ist rechtmäßig. Der Klägerin steht kein Erstattungsanspruch zu, der über die in diesem Bescheid festgesetzten Leistungen hinausgeht.

Der Beklagte ist für die Festsetzung der Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr zuständig gemäß § 150 Abs. 3 Satz 1 SGB IX i.V.m. Ziffer 4 des Beschlusses der Niedersächsischen Landesregierung vom 13. Juli 2004 und 16. November 2004 -MS-Z/1-01472-09 -(Nds. MBl. 2004, S. 689) und Ziffer 7 b des Runderlasses des Niedersächsischen Ministeriums für Soziales, Frauen, Familie und Gesundheit vom 3. November 2004 -Z/1.12-01472-09 -(Nds.MBl. 2004, S. 767).

Der angegriffene Bescheid beruht auf einer zutreffenden Anwendung der §§ 145 ff. SGB IX.

Gemäß § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX werden schwerbehinderte Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, von Unternehmern, die öffentlichen Personenverkehr betreiben, gegen Vorzeigen eines entsprechend gekennzeichneten Ausweises nach § 69 Abs. 5 SGB IX im Nahverkehr im Sinne des § 147 Abs. 1 SGB IX unentgeltlich befördert. Die persönlichen Voraussetzungen der unentgeltliche Beförderung werden in § 146 SGB IX näher geregelt. Der Begriff des öffentlichen Personennahverkehrs wird in § 147 Abs. 1 SGB IX definiert. Dazu gehört u.a. der öffentliche Personenverkehr mit Kraftfahrzeugen im Linienverkehr nach den §§ 42 und 43 des Personenförderungsgesetzes auf Linien, bei denen die Mehrzahl der Beförderungen eine Strecke von 50 km nicht übersteigt (Nr. 1), sowie der öffentliche Personenverkehr mit sonstigen Eisenbahnen des öffentlichen Verkehrs im Sinne des § 2 Abs. 1 und § 3 Abs. 1 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes in der zweiten Wagenklasse auf Strecken, bei denen die Mehrzahl der Beförderungen eine Strecke von 50 km nicht überschreiten (Nr. 6). Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass diese Voraussetzungen auf die Buslinien sowie die Kleineisenbahnlinie der Klägerin zutreffen.

Nach § 148 Abs. 1 SGB IX werden die Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach einem Prozentsatz der von den Unternehmern nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen im Nahverkehr erstattet. Gemäß § 150 Abs. 1 Satz 1 SGB IX erfolgt die Fahrgelderstattung auf Antrag des Unternehmers.

Gemäß Abs. 2 der Vorschrift erhalten die Unternehmer auf Antrag Vorauszahlungen für das laufende Kalenderjahr in Höhe von insgesamt 80% des zuletzt für ein Jahr festgesetzten Erstattungsbetrages.

Die Vorauszahlungen werden je zur Hälfte am 15. Juli und am 15. November gezahlt. Der Antrag auf Vorauszahlungen gilt zugleich als Antrag im Sinne des Absatzes 1. Die Kosten für die Fahrgelderstattung werden nach Maßgabe des § 151 SGB IX zwischen dem Bund und den Ländern aufgeteilt.

Der für den Erstattungsanspruch aus § 148 SGB IX maßgebliche Prozentsatz wird gemäß § 148 Abs. 4 Satz 1 SGB IX für jedes Land von der Landesregierung oder der von ihr bestimmten Behörde für jeweils ein Jahr bekannt gemacht. Er wird berechnet nach dem Verhältnis zwischen dem in dem Land in dem betreffenden Kalenderjahr ausgegebenen Wertmarken im Sinne des § 145 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB IX zuzüglich der Hälfte der in dem Land am Jahresende in Umlauf befindlichen gültigen Schwerbehindertenausweise im Sinne des § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX von schwerbehinderten Menschen, die das 6. Lebensjahr vollendet haben und bei denen die Notwendigkeit einer ständigen Begleitung im Ausweis eingetragen ist, zu der in den jährlichen Veröffentlichungen des Statistischen Bundesamtes zum Ende des Vorjahres nachgewiesenen Zahl der Wohnbevölkerung in dem Land abzüglich der Zahl der Kinder, die das 6. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, und abzüglich der Zahl der zu berücksichtigenden Wertmarken und Schwerbehindertenausweise (§ 148 Abs. 4 Satz 2 bis 4 SGB IX). Für das Land Niedersachsen wurde dieser Prozentsatz für das Kalenderjahr 2005 durch das Ministerium für Soziales, Frauen, Familie und Gesundheit durch Erlass vom 22. März 2006 -102-43210/5.1.0 -auf 2,59 vom Hundert festgesetzt (Nds.MBl. 2006, S. 235).

Neben der Erstattung der Fahrgeldausfälle nach diesem landesweit festgesetzten Prozentsatz regelt § 148 Abs. 5 SGB IX die Möglichkeit einer weitergehenden Erstattung. Absatz 5 hat durch Art. 8 Nr. 4 b des Gesetzes zur Vereinfachung des Verwaltungsverfahrens im Sozialrecht vom 21. März 2005 (BGBl. I, S. 818) folgende Fassung erhalten: "Weist ein Unternehmen durch Verkehrszählungen nach, dass das Verhältnis zwischen den nach diesem Kapitel unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen den nach Absatz 4 festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel übersteigt, wird neben dem sich aus der Berechnung nach Abs. 4 ergebenden Erstattungsbetrag auf Antrag der nachgewiesene, über dem Drittel liegende Anteil erstattet. Die Länder können durch Rechtsverordnung bestimmen, dass die Verkehrszählung durch Dritte auf Kosten des Unternehmers zu erfolgen hat." Zuvor hatte § 148 Abs. 5 SGB IX folgenden Wortlaut: "Weist ein Unternehmer durch Verkehrszählungen nach, dass das Verhältnis zwischen den nach diesem Kapitel unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen den nach Absatz 4 festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel übersteigt, wird der Berechnung des Erstattungsbetrages auf Antrag der nachgewiesene Prozentsatz zugrundegelegt." Der Unterschied zwischen der alten und der neuen Fassung des § 148 Abs. 5 SGB IX liegt darin, dass nach alter Rechtslage die Unternehmer einen Erstattungsanspruch, der nach der vollen Höhe des durch Verkehrszählung nachgewiesenen Prozentsatzes berechnet wurde, geltend machen konnten, während nach der neuen Rechtslage von dem durch Verkehrszählung nachgewiesenen Prozentsatz ein "Selbstbehalt" in Höhe von einem Drittel des landesweit festgesetzten Prozentsatzes abzuziehen ist. Dieser Selbstbehalt kommt nicht nur im Wortlaut der Vorschrift ("... wird neben dem sich aus der Berechnung nach Abs. 4 ergebenden Erstattungsbetrag auf Antrag der nachgewiesene, über dem Drittel liegende Anteil erstattet"-Hervorhebung durch die Kammer), sondern auch in der Entstehungsgeschichte der Gesetzesänderung zum Ausdruck.

So heißt es in der Begründung des Gesetzesentwurfes der Bundesregierung (BT-Drs. 15/4228, S. 31): "Das System der individuellen Abrechnung benachteiligt Unternehmen, die zwar überdurchschnittlich viele schwerbehinderte Menschen befördern, die aber noch unter der Ein-Drittel-Grenze liegen: Wird die Grenze nicht erreicht, erhalten die Unternehmen für ihren Mehraufwand keine zusätzliche Erstattung, wird die Grenze überschritten, wird der gesamte Mehraufwand erstattet.

Das Bundesverfassungsgericht hat die Zulässigkeit einer pauschalierten Abrechnung grundsätzlich bejaht und damit auch anerkannt, dass es in gewissem Umfang (hier bis zu der Ein-Drittel-Grenze) Unschärfen geben kann, die im Wesen der Pauschalisierung begründet liegen. Auf dieser Grundlage sieht der Gesetzesentwurf vor, dass künftig alle Unternehmen, die überdurchschnittlich viele schwerbehinderte Menschen befördern, eine Erstattung auf der Grundlage des Landessatzes erhalten sowie zusätzlich der Teil der Mehrkosten erstattet wird, der jenseits der Ein-Drittel-Grenze liegt. Der Selbstbehalt, der für die Unternehmen, die die Ein-Drittel-Grenze nicht überschreiten, heute schon gilt, wird also für alle Unternehmen, die überdurchschnittlich viele schwerbehinderte Menschen befördern, verbindlich gemacht. Dies baut eine heute bestehende Ungleichbehandlung der Verkehrsunternehmen ab und trägt außerdem zu den notwendigen Einsparungen bei, ohne die schwerbehinderten Menschen zu belasten." Der Beklagte hat bei der Festsetzung des Erstattungsanspruchs für das Jahr 2005 § 148 Abs. 4, Abs. 5 SGB IX rechtlich und rechnerisch zutreffend angewandt. Die Klägerin hat durch Fahrgastzählungen einen Prozentsatz von 6,52% nachgewiesen. Da der Landesprozentsatz nach § 148 Abs. 4 SGB IX im Land Niedersachsen 2,59% betrug, war von dem individuell ermittelten Prozentsatz gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX ein Drittel des Landesprozentsatzes, also 0,86% abzuziehen. Der Beklagte ist daher in dem Bescheid vom 16. Mai 2006 zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin nur einen Erstattungsbetrag in Höhe von 5,66% ihrer Fahrgeldeinnahmen verlangen kann. Ausgehend von den von der Klägerin angegebenen Fahrgeldeinnahmen im Jahr 2005 in Höhe von 1.882.285,00 Euro hat der Beklagte den Erstattungsbetrag mit 106.537,33 Euro zutreffend errechnet. Auf dieser Grundlage sind auch die in dem Bescheid festgesetzten Vorauszahlungen für das Jahr 2006 sowie die Aufrechnungen des Erstattungsanspruches für das Jahr 2005 sowie der Vorauszahlungen für das Jahr 2006 gegen bereits geleistete Vorauszahlungen für das Jahr 2005 rechtlich und rechnerisch zutreffend erfolgt.

Die Klägerin macht auch gar nicht geltend, dass der Beklagte bei der Festsetzung der Erstattungsbeträge das geltende Recht, wie es den Intentionen des Gesetzgebers entspricht, unzutreffend angewandt habe. Sie geht vielmehr davon aus, dass der Selbstbehalt in § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX n.F. verfassungswidrig sei und sie daher bei verfassungskonformer Auslegung der Regelung einen nach dem vollen, durch Verkehrszählung nachgewiesenen Prozentsatz berechneten Erstattungsanspruch geltend machen könne.

Dieser Auffassung vermag die Kammer nicht zu folgen.

Die Bemessung des Erstattungsanspruchs aus § 148 SGB IX geht auf eine Regelung im Schwerbehindertengesetz zurück. Das Schwerbehindertengesetz in der Neufassung vom 8. Oktober 1979 (BGBl. I, S. 1649) enthielt in § 60 zunächst nur eine Erstattungsregelung, die nach einem festen Landesprozentsatz bemessen war und weitgehend § 148 Abs. 1 bis Abs. 4 SGB IX entsprach. Gegen diese Regelung wurden verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf eine Benachteiligung von Verkehrsunternehmen laut, die typischerweise überdurchschnittlich viele schwerbehinderte Menschen befördern, etwa Verkehrsunternehmen in Erholungs- und Kurgebieten. Aufgrund dessen fügte der Gesetzgeber durch das Haushaltsbegleitgesetz 1984 vom 22. Dezember 1983 (BGBl. I, S. 1532) als neuen § 60 Abs. 5 eine Härteklausel in das Schwerbehindertengesetz ein, die § 148 Abs. 5 SGB IX a.F. entsprach. Nachdem diese Härteklausel bereits in Kraft getreten war, musste sich das Bundesverfassungsgericht aufgrund von Vorlagebeschlüssen mehrerer Verwaltungsgerichte mit der zuvor bestehenden Rechtslage auseinandersetzen.

Im Beschluss vom 17. Oktober 1984 (-1 BvL 18/82, 46/83 und 2/84 -BVerfGE 68, 155, 170 ff.) kam das Gericht zu dem Ergebnis, dass § 60 des Schwerbehindertengesetzes vor Einfügung der Härteklausel verfassungswidrig gewesen sei. Das Gericht ordnete § 60 des Schwerbehindertengesetzes als Berufsausübungsregelung ein, deren Zulässigkeit an Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG zu messen sei. Dieser Grundrechtseingriff sei im Regelfall verhältnismäßig und daher von den Verkehrsunternehmen im Allgemeinen hinzunehmen. Im Weiteren führte das Bundesverfassungsgericht jedoch aus (S. 173):

"Berufsausübungsregelungen können nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 30, 292 (327)) nicht nur dann verfassungswidrig sein, wenn sie in ihrer generellen Wirkung auf die betroffene Berufsgruppe den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzen. Sie müssen auch die Ungleichheiten berücksichtigen, die typischerweise innerhalb des Berufs bestehen, dessen Ausübung geregelt wird (vgl. BVerf- GE 65, 116 (126)). Werden durch eine Berufsausübungsregelung, die im ganzen verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, innerhalb der betroffenen Berufsgruppe nicht nur einzelne, aus dem Rahmen fallende Sonderfälle, sondern bestimmte, wenn auch zahlenmäßig begrenzte Gruppen typischer Fälle ohne zureichende sachliche Gründe wesentlich stärker als andere belastet, dann kann Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG verletzt sein."

Anhand dieses Maßstabs ordnete das Gericht § 60 Schwerbehindertengesetz in der bis zum 31. März 1984 geltenden Fassung als verfassungswidrig ein, weil diese Regelung keine Härteklausel vorsah. Die Fahrgelderstattung nach einem einheitlichen Landesprozentsatz belaste Verkehrsunternehmen in Fremdenverkehrs- und Kurgebieten überdurchschnittlich und unverhältnismäßig, weil diese typischerweise überdurchschnittlich viele schwerbehinderte Personen befördern würden.

Bei Anwendung der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Kriterien ist § 148 Abs. 5 SGB IX in der seit dem 1. Januar 2005 geltenden Fassung mit Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar (so auch VG Köln, Urteil vom 24. Mai 2007 -26 K 3996/06 -). Das Bundesverfassungsgericht hat in dem zitierten Beschluss zwar zum Ausdruck gebracht, dass die in § 60 des Schwerbehindertengesetzes eingefügte Härteklausel aus seiner Sicht geeignet war, den verfassungswidrigen Zustand zu beseitigen. Daraus lässt sich aber nicht der Schluss ziehen, dass diese, später in § 148 Abs. 5 SGB IX a.F. niedergelegte Härteklausel die einzig denkbare verfassungsmäßige Regelung darstellt. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Schwerbehindertengesetz muss die Erstattungsregelung für Fahrgeldausfälle sowohl im Regelfall als auch bei der Anwendung auf Sonderfälle, die typischerweise innerhalb des Berufs der Verkehrsunternehmer bestehen, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz standhalten. Dies ist bei § 148 Abs. 5 SGB IX n.F. der Fall. Eine Aussetzung des Verfahrens gemäß Art. 100 Abs. 1 GG ist daher ebenso wenig erforderlich wie eine verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift.

Zur Herstellung verfassungsmäßiger Zustände muss der Gesetzgeber nicht um die vollständige Gleichbehandlung aller denkbaren Einzelfälle besorgt sein. Er darf vielmehr generalisierende, typisierende und pauschalisierende Regelungen verwenden, ohne alleine aufgrund der damit unvermeidlich verbundenen Härten gegen den Gleichheitssatz zu verstoßen (ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; sh. etwa Urteil vom 24. Januar 1962 -1 BvR 845/58 -, BVerfGE 13, 331, 341 [BVerfG 24.01.1962 - 1 BvR 845/58]; Beschluss vom 11. November 1998 -2 BvL 10/95 -, BVerfGE 99, 280, 290) [BVerfG 11.11.1998 - 2 BvL 10/95]. Dies hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich auch in seiner Entscheidung zum Schwerbehindertengesetz hervorgehoben (a.a.O., S. 171 f.). Es ist daher nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber den Verkehrsunternehmern keine Erstattung in Höhe der tatsächlich entstandenen Fahrgeldausfälle zuspricht, sondern die Erstattungssumme nach einem Prozentsatz der nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen berechnet. Der Gesetzgeber ist deshalb auch bei den Verkehrsunternehmen, die überdurchschnittlich viele schwerbehinderte Menschen befördern, nicht verpflichtet, den vollen Fahrpreisausfall auf der Grundlage einer fiktiven Beförderung unter Nutzung eines Einzelfahrscheins zu erstatten (BVerwG, Beschluss vom 17. Januar 2003 -5 B 261/02 -, NVwZ 2003, 866, 867). Daher wäre auch eine Berechnung hinzunehmen, nach der bei wachsendem Anteil unentgeltlich beförderter Schwerbehinderter zwar der absolute Erstattungsbetrag steigt, aber der Erstattungsbetrag je unentgeltlich beförderter schwerbehinderter Person sinkt. Wegen des im öffentlichen Personennahverkehr hohen Anteils der Fixkosten (Personal, Transportmittel) an den Gestehungskosten und der hieraus folgenden Abhängigkeit der relativen Beförderungskosten je Fahrgast von der Auslastung kann in diesem Bereich nicht durchweg von gleichbleibenden absoluten Aufwendungen je befördertem Fahrgast ausgegangen werden (BVerwG, a.a.O.; VG Köln, a.a.O.).

Da der Gesetzgeber nicht gehalten ist, den Verkehrsunternehmern den realen Verlust an Fahrgeldeinnahmen vollständig auszugleichen, hält auch die Berufsausübungsregelung in § 148 Abs. 5 SGB IX n.F. dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stand. Die mit den §§ 145 ff. SGB IX verfolgten sozialpolitischen Ziele rechtfertigen es, die Beeinträchtigungen Schwerbehinderter durch Vergünstigungen auszugleichen und zu diesem Zweck Beförderungsunternehmen im Rahmen der von ihnen üblicherweise erbrachten Tätigkeiten gegen eine pauschale staatliche Vergütung heranzuziehen. Die unentgeltliche Beförderung soll dazu beitragen, einer Isolierung Behinderter vorzubeugen oder sie wieder in die Gesellschaft einzugliedern. Die Beförderungspflicht und ihre Verknüpfung mit einer pauschalen Erstattung der Fahrgeldausfälle ist ferner geeignet und erforderlich, um einerseits die sozialpolitischen Ziele zu erreichen und andererseits den beanspruchten Unternehmen einen Ausgleich zu verschaffen (BVerfG, Beschluss vom 17. Oktober 1984, a.a.O., S. 171).

Die Regelung führt auch nicht zu einer unzumutbaren und damit unverhältnismäßigen Mehrbelastung der Nahverkehrsunternehmen, die überdurchschnittlich viele schwerbehinderte Menschen befördern.

Bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit des § 148 Abs. 5 SGB IX n.F. müssen die tatsächlichen Auswirkungen der Regelung berücksichtigt werden. Die Kombination der pauschalisierten Regelerstattung nach § 148 Abs. 4 SGB IX und der zusätzlichen Erstattung in Härtefällen nach § 148 Abs. 5 SGB IX führt dazu, dass der Selbstbehalt um so größer ausfällt, je höher der landesweit festgesetzte Prozentsatz nach § 148 Abs. 4 SGB IX liegt. So würde bei einem fiktivem Landesprozentsatz in Höhe von 15% der Selbstbehalt nach § 148 Abs. 5 SGB IX n.F. 5% der nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen betragen und damit eine wohl nicht mehr zumutbare Größenordnung erreichen. In der Realität erreicht der Landesprozentsatz derartige Höhe allerdings bei weitem nicht, so dass auch der nach einem Drittel des Landesprozentsatzes berechnete Selbstbehalt entsprechend niedriger ausfällt. Aufgrund des im Jahr 2005 für das Land Niedersachsen geltenden Landesprozentsatzes nach § 148 Abs. 4 SGB IX in Höhe von 2,59% beträgt der Selbstbehalt für dieses Kalenderjahr nur 0,86% der Fahrgeldeinnahmen. Ein Selbstbehalt in dieser Höhe stellt eine geringfügige und damit verhältnismäßige Mehrbelastung der Unternehmen dar, die überdurchschnittlich viele schwerbehinderte Menschen befördern.

Das gilt insbesondere deshalb, weil der Selbstbehalt zwar absolut für alle Unternehmen nach einem gleich hohen Prozentsatz ermittelt wird. Der relative Selbstbehalt pro befördertem schwerbehinderten Menschen sinkt jedoch mit steigender Zahl von beförderten Schwerbehinderten.

§ 148 Abs. 5 SGB IX n.F. ist auch deshalb verhältnismäßig, weil der Gesetzgeber auch die Berechnungsmethode für den Landesprozentsatz nach § 148 Abs. 4 Satz 2 SGB IX verändert und damit indirekt die Grenze in Höhe eines Drittels des Landesprozentsatzes gesenkt hat, ab der ein Härtefall im Sinne des § 148 Abs. 5 SGB IX vorliegt. Durch Art. 1 Nr. 33a des Gesetzes zur Förderung der Ausbildung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen vom 23. April 2004 (BGBl. I, S. 606) wurde aus § 148 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 SGB IX der Zuschlag in Höhe von 20% der ausgegebenen Wertmarken gestrichen. Aufgrund von Art. 8 Nr. 4a des Gesetzes zur Vereinfachung des Verwaltungsverfahrens im Sozialrecht werden seit dem 1. Januar 2005 bei der Zählung der Schwerbehindertenausweise für die Festsetzung des Landesprozentsatzes nicht mehr alle, sondern nur noch die Hälfte der Schwerbehindertenausweise berücksichtigt, bei denen die Notwendigkeit einer ständigen Begleitung im Ausweis eingetragen ist. Diese Gesetzesänderungen hatten im Land Niedersachsen zur Folge, dass der Landesprozentsatz im Jahr 2004 noch 3,63%, im Jahr 2005 aber nur noch 2,59% betrug. Dagegen bestehen keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Änderungen des § 148 Abs. 4 SGB IX beruhen darauf, dass von den schwerbehinderten Menschen, bei denen die Notwendigkeit einer Begleitung im Schwerbehindertenausweis eingetragen ist, tatsächlich nur rund 40% vom Freifahrtsrecht Gebrauch machen (vgl. BT-Drs. 15/4228, S. 31).

Durch die Absenkung des Landesprozentsatzes werden indirekt die Unternehmen begünstigt, die überdurchschnittlich viele schwerbehinderte Menschen befördern, weil mit der Absenkung des Landesprozentsatzes auch die Ein-Drittel-Grenze gesunken ist, ab der die Unternehmen den zusätzlichen Erstattungsanspruch nach der Härteklausel des § 148 Abs. 5 SGB IX in Anspruch nehmen können. So griff der Erstattungsanspruch nach § 148 Abs. 5 SGB IX im Jahr 2004 erst bei einem durch Verkehrszählung nachgewiesenen Prozentsatz in Höhe von 4,84% ein, während die Härtefallgrenze im Jahr 2005 bereits bei einem Prozentsatz von 3,45% überschritten war. Daher können Unternehmen, bei denen nach der alten Rechtslage der individuell ermittelte Prozentsatz knapp unter der Härtefallgrenze lag, nach neuer Rechtslage nunmehr einen Erstattungsanspruch geltend machen. Nach übereinstimmender Auskunft vom Klägerprozessbevollmächtigten und den Beklagtenvertretern im Verhandlungstermin zeigt sich das auch in der Verwaltungspraxis, weil Verkehrsunternehmen in Niedersachsen, die nach alter Rechtslage stets nur die pauschalierte Erstattung nach § 148 Abs. 4 SGB IX beantragt hatten, nach neuer Rechtslage nun auch die Härtefallerstattung nach Absatz 5 beantragen und erhalten.

Der Selbstbehalt ist auch nicht deshalb unverhältnismäßig, weil die Verkehrsunternehmen zusätzlich die Last der Verkehrszählungen trifft, mit denen sie den Nachweis führen, dass sie überdurchschnittlich viele schwerbehinderte Menschen befördern. Ein unzumutbarer Kostenaufwand ist mit den Fahrgastzählungen nicht verbunden. Das gilt jedenfalls solange, wie die Unternehmen bei der Anwendung des Gesetzes nicht gezwungen werden, über das ganze Jahr hinweg durchgehend Fahrgastzählungen durchzuführen. Das ist im Falle der Klägerin auch nicht der Fall, da diese nur in zwölf Kalenderwochen des Jahres 2005 Fahrgastzählen durchführen musste. Die Unverhältnismäßigkeit des Selbstbehalts folgt schließlich auch nicht daraus, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des Selbstbehalts zugleich in § 148 Abs. 5 Satz 2 SGB IX eine Verordnungsermächtigung eingefügt hat, nach der die Länder bestimmen können, dass die Verkehrszählung durch Dritte auf Kosten des Unternehmens zu erfolgen hat. Ob aus der Kombination von Selbstbehalt und kostenpflichtiger Verkehrszählung eine unverhältnismäßige Belastung der Verkehrsunternehmen erwächst, kann dahinstehen. Jedenfalls hätte das nicht die Verfassungswidrigkeit des Selbstbehalts zur Folge. Die Unverhältnismäßigkeit der Belastung könnte dadurch beseitigt werden, dass § 148 Abs. 5 Satz 2 SGB IX einer verfassungskonformen Auslegung zugeführt wird, nach der etwa eine Verkehrszählung durch Dritte nur in Ausnahmefällen durch Verordnung geregelt werden darf oder die übernahmefähigen Kosten der Verkehrszählung durch Dritte in der Verordnung begrenzt werden.

Der Selbstbehalt nach der Erstattungsregelung des § 148 Abs. 5 SGB IX n.F. verstößt auch nicht gegen Artikel 3 Abs. 1 GG und dem aus diesem Grundrecht hergeleiteten Grundsatz der Systemgerechtigkeit. Soweit das von der Klägerin vorgelegte Auftragsgutachten zu dem Ergebnis kommt, dass der Gesetzgeber bei der Neuregelung des Härteausgleichs die pauschalisierte Erstattung nach § 148 Abs. 4 SGB IX und den Härteausgleich nach § 148 Abs. 5 SGB IX mit einander vermengt und dadurch Verkehrsunternehmen, die die individuelle Erstattung in Anspruch nehmen, gegenüber anderen Unternehmen willkürlich benachteiligt habe (Beiakte A, S. 22 ff.), vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht aus dem allgemeinen Gleichheitssatz gefolgert, dass der Gesetzgeber bei der Regelung innerhalb eines bereits rechtlich strukturierten Gebiets darauf achten müsse, dass er nicht in Widerspruch zu den bisherigen, dieses Gebiet nun prägenden rechtlichen Grundentscheidung tritt (vgl. die Nachweise zur Rechtsprechung bei Leibholz/Rinck, GG-Kommentar, 45. Lieferung November 2006, Art. 3 Rn. 99). Eine Systemwidrigkeit führt jedoch nicht ohne weiteres zu einem Gleichheitsverstoß; sie stellt lediglich ein Indiz für einen solchen dar. Entscheidend kommt es darauf an, ob die Abweichung vom System sachlich hinreichend gerechtfertigt ist (BverfG, Beschluss vom 10. Oktober 2001 -1 BvL 76/00 -, BVerfGE 104, 74, 87 [BVerfG 10.10.2001 - 1 BvL 17/00] m.w.N.). Zudem gebietet der Grundsatz der Systemgerechtigung nicht, ein einmal aufgestelltes gesetzliches System für die Zukunft bedingungslos fortzuschreiben. Eine derartige "Versteinerung" der Rechtslage wäre mit der aus dem Demokratieprinzip folgenden Freiheit des Gesetzgebers, einmal geschaffene Rechtsprinzipien zu modifizieren oder durch andere Grundsätze zu ersetzen, nicht vereinbar.

Die Einfügung des Selbstbehalts in § 148 Abs. 5 SGB IX n.F. führt nicht zu einem Systembruch zwischen individueller und pauschaler Erstattung. Auch die Individualerstattung nach § 148 Abs. 5 SGB IX enthielt bereits nach alter Rechtslage pauschalierende Elemente. So knüpft die Erstattung ebenso wie die Regelfallerstattung nicht an die Fahrgeldausfälle für den unentgeltlichen Transport von Schwerbehinderten, sondern an die nachgewiesenen Einnahmen aus dem Fahrscheinverkauf an. Zudem müssen die Verkehrsunternehmen bei der Zählung der schwerbehinderten Fahrgäste nach § 148 Abs. 5 SGB IX keine lückenlose Vollerhebung über das ganze Jahr hinweg vornehmen, sondern dürfen sich auf Zählungen in mehreren Kalenderwochen beschränken. Deshalb ist nicht auszuschließen, dass der Jahresanteil der 2005 tatsächlich beförderten schwerbehinderten Fahrgäste höher oder auch niedriger liegt als der aufgrund der Fahrgastzählungen ermittelte Anteil (VG Köln, a.a.O.). Dafür sprechen auch die Schwankungen des individuell ermittelten Prozentsatzes, den die Klägerin in den einzelnen Kalenderjahren nachgewiesen hat. So hat die Klägerin für das Jahr 2004 durch Fahrgastzählungen noch einen Prozentsatz von 9,06% ermittelt, während dieser Prozentsatz für das Jahr 2005 nur noch bei 6,52% liegt.

Durch die Neufassung von § 148 Abs. 4 und Abs. 5 SGB IX hat der Gesetzgeber die Fahrgelderstattung für alle Verkehrsunternehmen beschränkt. Gemäß der oben zitierten Gesetzesbegründung soll dies unter anderem zur Einsparung öffentlicher Ausgaben beitragen. Die Entlastung der öffentlichen Haushalte stellt einen legitimen Gemeinwohlbelang dar (BVerfG, Urteil vom 7. Juli 1982 -1 BvL 51/86, 50/87 und 1 BvR 873/90, 761/91-, BVerfGE 87, 1, 45). Zwar reicht das fiskalische Bemühen, Ausgaben zu sparen, für sich genommen in aller Regel nicht aus, um vor Art. 3 Abs. 1 GG eine differenzierende Behandlung verschiedener Personengruppen zu rechtfertigen (BVerfG, Urteil vom 8. April 1987 -1 BvL 8, 16/84 -, BVerfGE 75, 40, 72). § 148 Abs. 5 SGB IX n.F. führt jedoch nicht zu einer spürbaren Benachteilung von Unternehmen, die überdurchschnittlich viele Schwerbehinderte befördern. Da die betriebsbedingten Kosten der Verkehrsunternehmen nicht proportional zum Anteil der beförderten Schwerbehinderten steigen oder sinken, sondern maßgeblich von anderen Faktoren wie den Fixkosten oder der Auslastung der Verkehrslinien geprägt werden, ist der Gesetzgeber nicht gehalten, ein Erstattungssystem zu regeln, bei dem sich der Erstattungsbetrag gleichbleibend streng proportional am Anteil der unentgeltlich beförderten schwerbehinderten Fahrgäste orientiert. Zudem handelt es sich bei den Unternehmen, die überdurchschnittlich viele Schwerbehinderte befördern, sowie den sonstigen Verkehrsunternehmen, die durchschnittlich viele Schwerbehinderte befördern, nicht jeweils um statische Gruppen. Schwankungen beim Anteil der beförderten Schwerbehinderten können dazu führen, dass ein Unternehmen in einem Kalenderjahr der einen, im nächsten Kalenderjahr der anderen Gruppe zuzurechnen ist. Das gilt insbesondere, seit der Gesetzgeber die Faktoren für die Berechnung des Landesprozentsatzes gesenkt und damit die Möglichkeit zur Inanspruchnahme der zusätzlichen Erstattung erleichtert und einem größeren Kreis von Verkehrsunternehmen eröffnet hat.

Nichts anderes ergibt sich aus der in dem vorgelegten Auftragsgutachten zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum versorgungsrechtlichen Härteausgleich (Beschluss vom 9. Februar 1982 -2 BvL 6/78 und 8/79 -, BVerfGE 60, 16). In dieser Entscheidung hat das Gericht zwar festgehalten, dass sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz strengere Bindungen ergeben, soweit der Gesetzgeber bereits bestimmte Wertungen und Vernünftigkeitsraster normiert hat, innerhalb derer sich Art. 3 Abs. 1 GG als Forderung nach Folgerichtigkeit der Regelungen, gemessen an den Angelpunkten der gesetzlichen Wertungen, konkretisiere (a.a.O., 40); in Anwendung dieses Maßstabs hat das Bundesverfassungsgericht auch die nähere Ausgestaltung einer Härteklausel im Versorgungsrecht als Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz eingeordnet. Diese Entscheidung lässt sich jedoch auf die hier gegebene Lage nicht übertragen, weil sie eine gesetzliche Regelung betraf, die für die Betroffenen eine ungleich stärkere Belastung darstellte als der Selbstbehalt in § 148 Abs. 5 SGB IX n.F. In der Entscheidung vom 9. Februar 1982 hat das Bundesverfassungsgericht den durch Gesetz vom 18. Dezember 1975 (BGBl. I, S. 3113) in die Härtefallregelung des § 89 des Bundesversorgungsgesetzes eingefügten Absatz 3 für verfassungswidrig erklärt. Dieser Absatz sah vor, dass ein Härteausgleich für Zeiträume vor dem Monat, in dem der Bescheid über die Gewährung des Härteausgleichs bindend wurde, ausgeschlossen war. Das hatte zur Konsequenz, dass die Betroffenen unter Umständen für längere Zeiträume keinen Härteausgleich erlangen konnten, weil sich die Bearbeitung des Antrags auf Gewährung einer Härtefallentschädigung durch Umstände, die der Antragsteller nicht zu vertreten hatte -etwa die Personalausstattung der einzelnen Behörden oder eine fehlerhafte oder rechtswidrige Antragsbehandlung -, in die Länge zog. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Härteausgleich im Versorgungsrecht betrifft also den Fall, dass die Betroffenen auf einen Härteausgleich über Monate oder Jahre hinweg gänzlich verzichten müssen. Die Verringerung eines Härteausgleichs um einen verhältnismäßigen Selbstbehalt ist mit einer derart gravierenden Belastung nicht vergleichbar.

Entgegen der Auffassung der Klägerin verstößt § 148 Abs. 5 SGB IX n.F. auch nicht gegen Art. 14 Abs. 1 GG. Dem von der Klägerin vorgelegten Auftragsgutachten ist darin zuzustimmen, dass die Regelung keinesfalls als Enteignung der Verkehrsunternehmen eingeordnet werden kann und daher allenfalls eine Inhalts- und Schrankenbestimmung darstellt (Beiakte A, Seite 14). Dem Gutachten ist weiter darin zuzustimmen, dass für die Rechtfertigung einer Inhalts- und Schrankenbestimmung keine strengeren Rechtfertigungsanforderungen bestehen als für eine Berufsausübungsregelung. Da sich der Selbstbehalt in § 148 Abs. 5 SGB IX n.F. nach dem vorher Gesagten als verhältnismäßig erweist, müssen die Nahverkehrsunternehmen diese Regelung daher im Rahmen ihrer Sozialbindung aus Art. 14 Abs. 2 GG hinnehmen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO. Das Verfahren ist nicht gerichtskostenfrei nach § 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO, weil die unentgeltliche Beförderung von schwerbehinderten Menschen durch die Verkehrsunternehmer keine Leistung der Schwerbehindertenfürsorge darstellt und daher gleiches auch für Streitigkeiten über die Höhe der Kostenerstattung für die unentgeltliche Beförderung gelten muss (BVerwG, Beschluss vom 8. Mai 1990 -7 ER 101/90 -, Buchholz 310 § 188 VwGO Nr. 10 = br 1990, 165; Pahlen, in: Neumann/Pahlen/Majerski- Pahlen, Sozialgesetzbuch IX -Kommentar, 11. Auflage 2005, § 150 Rn. 8).

Die Entscheidung über die Zulassung der Berufung beruht auf den §§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO.