I.

Die Antragsteller betreiben gewerbliche Busverkehre nach dem Personenbeförderungsgesetz (PBefG) sowie Schülertransporte als Freistellungsverkehre nach der Freistellungsverordnung zum PBefG. Der Antragsgegner zu 1. hat am 11.02.1997 die Antragsgegnerin zu 2. mit der Durchführung der gesamten Schülerfreistellungsverkehre in ihrem Kreisgebiet beauftragt. Bei der Antragsgegnerin zu 2., die vormals als Eigenbetrieb des Antraggegners zu 1. organisiert war, handelt es sich um eine 100 %ige Gesellschaft der Antragsgegnerin zu 1. Die Antragsteller haben mit Schriftsatz vom 25.08.1999, eingegangen am 26.08.1999, die Vergabekammer angerufen. Sie haben die Auffassung geäußert, die freihändige, pauschale Beauftragung der Antragsgegnerin zu 2. durch die Antragsgegnerin zu 1. vom 11.02.1997 sei vergaberechtswidrig. Darüber hinaus sei die Art und Weise, wie die Antragsgegnerin zu 2. ihrerseits Aufträge für die einzelnen Linienverkehre im Bereich der Schülertransporte vergebe, ebenfalls vergaberechtswidrig.

Die Antragsteller haben zunächst beantragt:

Darüber hinaus haben die Antragsteller vorab beantragt, der Antragsgegnerin zu 2. durch Eilentscheidung des Vorsitzenden ohne mündliche Verhandlung aufzugeben, den Antragsteller zu 7. über den 01.09.1999 hinaus auf der Basis der Vereinbarung vom 25.03.1999 auf der Linie zu beauftragen, längstens bis zum Abschluss dieses Verfahrens oder zur Durchführung einer rechtmäßigen Ausschreibung.

Dem Eilantrag liegt eine Vereinbarung des Antragstellers zu 7. mit der Antragsgegnerin zu 2. vom 25.03.1999 zu Grunde, die eine bis zum 31.08.1999 befristete Beauftragung mit der Durchführung von Verkehrsleistungen auf der Linie regelt.

Mit Beschluss vom 31.08.1999 hat die Vergabekammer diesen Antrag auf einstweiligen Rechtschutz zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, dass der Eilantrag zum einen mangels Erreichen des für die Zuständigkeit der Vergabekammer gem. § 100 GWB maßgeblichen Schwellenwertes des Auftrags für die Linie unzulässig ist. Zum anderen sei der Antrag aber auch unbegründet, weil nach Auslaufen eines befristeten Vertrages der Auftragsgegenstand einem neuen Vergabeverfahren gem. § 97 GWB zuzuführen ist, wenn der Schwellenwert überschritten wird, so dass der Eilantrag der Antragsteller seinerseits auf ein vergaberechtswidriges Verhalten gerichtet war.

Die Antragsteller haben daraufhin mit Schriftsatz vom 14.09.1999 ihre Anträge geändert und vorgetragen, dass sich die Anrufung der Vergabekammer gegen die Praxis der Auftragsvergabe durch die Antragsgegnerin zu 2. richtet. Die Antragsteller seien in ihren Rechten verletzt, weil die Antragsgegnerin zu 2. sowohl die Aufträge für die Durchführung der Schülerfreistellungsverkehre als auch für die Linienverkehre, soweit die Antragsgegnerin zu 2. Konzessionsinhaberin nach dem Personenbeförderungsgesetz ist, ohne ordnungsgemäßes Vergabeverfahren erteile, obwohl diese nach dem GWB dazu verpflichtet sei. Die Antragsteller vertreten die Auffassung, dass ihnen in Ermangelung dieser ordnungsgemäßen Vergabeverfahren ein vorbeugender Rechtschutz zusteht.

Die Antragsteller beantragen nunmehr:

hilfsweise

ganz hilfsweise

Die Antragsgegner beantragen:

Die Antragsgegner vertreten die Auffassung, dass die Antragsteller nicht antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB seien, weil sie eine konkrete Rechtsverletzung nicht geltend machen könnten. Die Antragsgegner tragen vor, dass die Antragsgegnerin zu 2. selber keine Schülerfreistellungsverkehre durchführe, sondern diese nach Maßgabe der gesetzlichen Vergabevorschriften an die Busunternehmen weitervergebe. Sie seien sich bewusst, dass die Antragsgegnerin zu 2. als Sektorenauftraggeberin selbst ausschreibungspflichtig sei, wenn die entsprechenden Schwellenwerte überschritten seien. Sie erklären, die Antragsgegnerin zu 2. werde sich bei der Vergabe der Freistellungsverkehre wie auch der Linienverkehre an die Vergabevorschriften halten und eine europaweite Ausschreibung vornehmen, soweit die Schwellenwerte im Einzelfall überschritten sind. Ob das der Fall sei, werde derzeit geprüft. Im Bereich des Schülerfreistellungsverkehrs stehe derzeit keine Auftragsvergabe an, weil die laufenden Verträge noch bis zum Jahresende bestehen. Sie seien aber zum 31.12.1999 ordnungsgemäß gekündigt worden. Das Gesamtvolumen dieser zum 31.12.1999 gekündigten Freistellungsverkehreübersteige allerdings deutlich 1 Mio. DM.

Wegen des übrigen Vortrags wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, den Beschluss der Vergabekammer vom 31.08.1999 und die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 21.09.1999 verwiesen.

II.

Die Anrufung der Vergabekammer gem. § 107 ff. GWB ist unzulässig. Eine der Nachprüfung durch die Vergabekammer unterliegende Auftragsvergabe durch den Antragsgegner zu 1. oder die Antragsgegnerin zu 2. ist aktuell nicht anhängig. Ein vorbeugender Primärrechtschutz in Form eines echten Feststellungsverfahrens wird aber durch den die Zuständigkeit der Vergabekammer ausschließlich regelnden 4. Teil des GWB nicht gewährt.

1.

Soweit die Antragsteller beantragen, dem Antragsgegner zu 1. aufzugeben, es zu unterlassen, den Auftrag für die Durchführung der Schülerfreistellungsverkehre im Landkreis für das Haushaltsjahr 2000 nicht öffentlich auszuschreiben, ist der Antrag wegen fehlenden Rechtschutzinteresses unzulässig. Der Antragsgegner zu 1. hat unstreitig bereits mit Schreiben vom 10.02.1997 die Antragsgegnerin zu 2. unbefristet mit der Durchführung der Schülerfreistellungsverkehre im Landkreis beauftragt. Die Übertragung der Erfüllung einer dem Landkreis obliegenden gesetzlichen Pflicht (hier: § 114 Nds. Schulgesetz) auf eine privatrechtliche Gesellschaft ist gem. § 36 Abs. 1 Nr. 10 NLO i.V.m. §§ 108, 109 NGO zulässig und stellt zumindest dann, wenn wie im vorliegenden Fall die privatrechtliche juristische Person in 100 %iger Anteilseignerschaft des Landkreises steht, keine dem Wettbewerb zu unterstellende Beauftragung dar. Selbst wenn man darin eine solche Beauftragung sehen wollte, so wäre sie einer Nachprüfung durch die Vergabekammer nicht mehr zugänglich, da Gegenstand einer solchen Nachprüfung nur das noch nicht abgeschlossene Vergabeverfahren sein kann (vgl. BT-Drucksache 13/9340, S. 17; OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.04.1999 (BauR 7/99, S. 751 ff., 757). Hier erfolgte die Vergabe aber bereits rechtswirksam im Februar 1997. Ein vor Anrufung der Vergabekammer bereits erteilter Zuschlag aber kann gem. § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB nicht aufgehoben werden.

2.

Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens kann daher allein die von den Antragstellern mit ihrem Hilfsantrag angefochtene Vergabepraxis der Antragsgegnerin zu 2. sein, sofern eine die Schwellenwerte für eine EU-weite Ausschreibung erreichende oder überschreitende Auftragsvergabe im Wege eines Vergabeverfahrens eingeleitet wurde oder in vergaberechtswidriger Weise ohne Vergabeverfahren unmittelbar bevorsteht.

Diese Zulässigkeitsvoraussetzungen sind indessen nicht erfüllt.

Richtig ist, dass die Antragsgegnerin zu 2. selbst verpflichtet ist, Aufträge im Bereich der Schülerfreistellungsverkehre wie auch den Linienverkehr nur nach Durchführung eines rechtmäßigen, EU-weiten Vergabeverfahrens zu erteilen - wenn die maßgeblichen Schwellenwerte gem. § 100 GWB erreicht werden. Dabei ist hier nach Auffassung der Vergabekammer der Schwellenwert von 200 000 ECU gem. § 1 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A maßgeblich.

Zwar werden gem. § 1 a Nr. 6 lit. a, ac VOL/A solche Aufträge nicht vom 2. Abschnitt der VOL/A erfasst, die im Zusammenhang mit Tätigkeiten auf dem Gebiet des Betreibens von Netzen zur Versorgung der Öffentlichkeit im Bereich des Verkehrs per Schiene, automatischer Systeme, Straßenbahnen, Busse oder Kabel vergeben werden. Eine solche Betriebstätigkeit und eine damit verbundene Sektorenauftraggebereigenschaft liegt im Fall der aber nicht vor. Die Antragsgegnerin zu 2. hat mit Schriftsatz vom 21.09.1999 selbst vorgetragen, dass sie selbst keine Schülerfreistellungsverkehre durchführt, sondern sie nach Maßgabe der gesetzlichen Vergabevorschriften an die Busunternehmer vergibt. Wörtlich heißt es:

"Sie (die ) selbst ist im operativen Geschäft nicht tätig. Sie organisiert lediglich die Durchführung der Schülerfreistellungsverkehre und wird für den Landkreis praktisch als Zahlstelle tätig."

Sektorenauftraggeber im Sinne des Abschnitts 4 VOL/A (VOL/-SKR) und § 98 Nr. 4 GWB ist die Antragsgegnerin zu 2. schon deshalb nicht, weil sie zwar von der Antragsgegnerin zu 1. und damit einer Gebietskörperschaft im Sinne des § 98 Nr. 1 beherrscht wird, aber ihr Gesellschaftszweck nicht vorrangig durch Wirtschaftlichkeitsaspekte geprägt ist. Kennzeichnend für einen Sektorenauftraggeber im Sinne des 4. Abschnitts ist aber gerade, dass Wirtschaftlichkeitsaspekte Vorrang vor Vorsorgeüberlegungen haben. Sie nehmen am Marktgeschehen teil wie ein normales Wirtschaftsunternehmen und haben damit - im Gegensatz zu den Auftraggebern im Sinne des Abschnitts 3 VOL/A - den "Charakter eines Handels- bzw. Industrieunternehmens" im Sinne des Artikels 1 der Richtlinie 90/531/EWG vom 17. September 1990. Solche Unternehmen werden dort als "öffentliche Unternehmen" (Art. 1 Nr. 2 ) bezeichnet im Gegensatz zu den nicht gewerblich ausgerichteten Unternehmen, die unter dem Sammelbegriff der "staatlichen Behörden" (Art. 1 Nr. 1 dieser Richtlinie) gefasst werden. Das bedeutet zunächst, dass ihre wirtschaftliche Tätigkeit einen wesentlichen Umfang haben muss. Es heißt aber insbesondere, dass sie sich im Wettbewerb mit Konkurrenten und mit dem gleichen Geschäftszweck befinden und ihre Tätigkeit in erster Linie gewinnorientiert ist (vgl. Heiermann/Riedel/Rusam, VOB, Vorb. zur VOB/A Rdnrn. 33, 34). Aus diesem Grund fallen kommunale Unternehmen im Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs (wie Verkehrs-AG oder Verkehrsverbund GmbH) regelmäßig nicht unter den Abschnitt 4 der VOL/A, da es eine Gewinnorientierung hier nicht gibt (vgl. Heiermann a.a.O, Rdnr. 34).

3.

Sie können allenfalls Sektorenunternehmen im Sinne des Abschnitts 3 VOL/A sein. Dies setzt aber voraus, dass es sich bei diesen Unternehmen um solche im Sinne des § 4 Abs. 1 Vergabeverordnung vom 22. Februar 1994, zuletzt geändert durch VO vom 29. September 1997 (BGBl. I, Nr. 66, S. 2384 ff.) handelt. Dies aber sind nur solche Unternehmen, die nicht nur die EG-Sektorenrichtlinie 93/38/EWG vom 14.06.1993, EG-Amtsbl. Nr. 199, S. 84 ff. v. 09.08.1993) zu erfüllen haben, sondern daneben auch den 1.Abschnitt der VOL/A, die sog. Basisparagraphen (vgl. Daub/Eberstein, VOL/A, 4. Auflage, § 1 b, Rdnr. 4 ff.). Diese zusätzliche Verpflichtung muss entweder kraft Gesetzes oder auf Grund freiwilliger Unterwerfung des privaten Unternehmens unter diese Pflicht bestehen.

Die Antragsgegnerin zu 2. wurde zwar zu dem besonderen Zweck gegründet, im allgemeinen Interesse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, da sie durch den Antragsgegner zu 1. mit der Durchführung der Schülerfreistellungsverkehre beauftragt wurde. Sie hat damit den Charakter eines Auftraggebers im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Sie ist aber weder kraft Gesetzes noch kraft freiwilliger Übernahme verpflichtet, die Basisparagraphen der VOL/A anzuwenden. Eine gesetzliche Verpflichtung entfällt, da die Antragsgegnerin zu 2 nicht von § 32 GemHVO erfasst wird. Eine solche Verpflichtung kann sich aber nur aus den einschlägigen haushaltsrechtlichen Vorschriften auf Landes- bzw. Kommunalebene ergeben. Diese Verpflichtung wird auch nicht durch § 98 Nr. 2 GWB ersetzt, da diese Vorschrift gem. § 100 GWB eben nur für Aufträge gilt, die oberhalb der Schwellenwerte liegen, so dass daraus keine Verpflichtung für die Anwendung der Basisparagraphen der VOL/A oder VOB/A abgeleitet werden kann. Auch einer freiwilligen Übernahme dieser Verpflichtung, etwa durch Verankerung im Gesellschaftsvertrag, hat sich die Antragsgegnerin zu 2. nicht unterworfen. Unabhängig davon aber bleibt entscheidend, dass die Antragsgegnerin zu 2., wie oben dargelegt, selbst keine Tätigkeit im Sinne eines Betreibens von Netzen zur Versorgung der Öffentlichkeit im Bereich des Verkehrs i.S.d. der Sektorenrichtlinie ausübt, sondern die damit zusammenhängenden Tätigkeiten in Gänze als Aufträge an Nachunternehmer vergibt.

Sie muss daher den Schwellenwert von 200 000 ECU gem. § 1 a Ziff. 1 VOL/A berücksichtigen, ohne sich auf die Ausnahmeregelung des § 1 a Nr. 6 lit. a, ac VOL/A berufen zu können.

Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags scheitert jedoch daran, dass die Antragsgegnerin zu 2. aktuell weder einen diesen Schwellenwert erreichenden Auftrag ausgeschrieben hat noch eine sonstige, vergaberechtswidrige Vergabe eines solchen Auftrags unmittelbar bevorsteht. Die Antragsgegnerin zu 2. hat eingeräumt, dass sie im Bereich des Schülerfreistellungsverkehrs laufende Verträge mit einem Gesamtvolumen von über 1 Mio. DM zum 31.12.1999 gekündigt hat. Sie hat aber sowohl mit Schriftsatz vom 21.09.1999 als auch in der mündlichen Verhandlung vom 21.09.1999 ausdrücklich erklärt, dass sie diese Aufträge europaweit ausschreiben wird, wenn sie dazu verpflichtet ist. Nach den entsprechenden Hinweisen der Vergabekammer in der mündlichen Verhandlung vom 21.09.1999 hat die Vergabekammer keinen Zweifel daran, dass die Antragsgegnerin auch so verfahren wird. Dabei sind nach Auffassung der Vergabekammer die zum 31.12. gekündigten Freistellungsverkehre insgesamt zu betrachten, so dass der maßgebliche Schwellenwert von 200 000 ECU deutlichüberschritten wird. Möglich ist dabei durchaus eine losweise Ausschreibung hinsichtlich der einzelnen Linien, um so auch Mittelstandsbelange berücksichtigen zu können. Als Nebenangebot müsste dann aber in der Ausschreibung ein Angebot für den Gesamtauftrag zugelassen werden. Die Vergabekammer folgt der Auffassung der Antragsteller nicht, dass eine derartige Ausschreibung wegen der damit zusammenhängenden Fristen nicht mehr möglich ist. Selbst wenn ein Zuschlag wegen organisatorischer Schwierigkeiten nicht unmittelbar zum 01.01.2000 erfolgen kann, wäre auch ein bis zu 4 Wochen später erfolgender Zuschlag unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden.

Eine dem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer zugängliche Auftragsvergabe liegt daher aktuell nicht vor. Ein von den Antragstellern begehrter vorläufiger Rechtschutz im Wege einer echten Feststellungsklage oder Unterlassungsklage wird durch den die Zuständigkeit der Vergabekammer ausschließlich regelnden 4. Teil des GWB nicht gewährt. Er lässt sich auch nicht im Wege einer analogen Anwendung von verwaltungsverfahrens- oder verwaltungsprozessrechtlichen Grundsätzen konstruieren. Eine solche Konstruktion würde vielmehr dem Sinn und Zweck des § 107 Abs. 3 GWB widersprechen, nach der ein Bieter einen Verstoß gegen Vergabevorschriften unverzüglich gegenüber dem Auftraggeber zu rügen hat. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es gerade auch, dass der Auftraggeber in die Lage versetzt wird, rechtzeitig etwaige Vergabeverstöße zu korrigieren, um so ohne Entscheidung der Vergabekammer eine vergaberechtmäßige Auftragsvergabe durchführen zu können.

Die Anträge der Antragsteller waren daher wegen Unzulässigkeit abzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Es wird die Mindestgebühr in Höhe von 5 000,00 DM bzw. 2 556,46 EURO gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Die Überweisung der o.a. Gebühr hat sich durch den mit Schreiben vom 10.09.1999 festgesetzten und bereits entrichteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe erledigt.