II.

Sowohl der Haupt- als auch der Hilfsantrag ist unzulässig. Der Antragstellerin fehlt das erforderliche Rechtsschutzinteresse, da das streitbefangene Vergabeverfahren bereits vor Antragstellung durch wirksamen Zuschlag beendet war und damit nicht mehr einer Nachprüfung durch die Vergabekammer gem. §§ 107 ff. GWB und auch nicht einer Feststellung gem. § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB unterliegt.

1.

Soweit die Antragstellerin mit dem Hauptantrag die Nachprüfung des Vergabeverfahrens gem. § 107 ff. GWB und die einstweilige Untersagung gegenüber der Antragsgegnerin begehrt, den Zuschlag zu erteilen, folgt die Unzulässigkeit bereits aus § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB. Danach kann die Vergabekammer einen bereits erteilten Zuschlag nicht aufheben. Der Gesetzgeber hat mit dieser Regelung in Abs. 2 Satz 1 ein Prinzip des deutschen Vergaberechts festgeschrieben, weil mit dem Zuschlag das Vergabeverfahren beendet und zugleich der zivilrechtliche Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer geschlossen wird (vgl. BT-Drucksache 13/9340, S. 19, Begründung zu § 124 GWB i.d.F. des Entwurfs v. 03.12.97 des Vergaberechtsänderungsgesetzes = § 114 der Neufassung des GWB vom 26. August 1998, BGBl. I Nr. 59 v. 02.09.98, S. 2546 ff.).

Durch den Zuschlag ist nach dem Willen des Gesetzgebers somit ein Streit um die Rechte nach § 97 Abs. 7 GWB erledigt. Denn der dort geregelte subjektive Anspruch der Unternehmen darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Verfahren einhält, kann nur so lange währen, bis das Vergabeverfahren abgeschlossen ist. Nur soweit reicht der den Bietern mit dem Vergaberechtsänderungsgesetz erstmals eingeräumte Primärrechtsschutz (vgl. auch Jestedt/Marx, Das Recht der Auftragsvergabe, Bonn 1999, 6.3.1, S. 151). Der Auftraggeber kann nicht mehr gezwungen werden, eine bestimmte Handlung im Vergabeverfahren vorzunehmen oder zu unterlassen. Lediglich die Geltendmachung eines Sekundärrechtsschutzes - also von etwaigen Schadensersatzansprüchen - vor den ordentlichen Gerichten bleibt den unterlegenen Bietern dann unbenommen. Die Kammer ist nach eingehender Überprüfung der Vergabeakten der Überzeugung, dass der Zuschlag tatsächlich bereits am 12.03.1999 und damit vor Anrufung der Vergabekammer durch die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 17.03.1999 wirksam erteilt wurde: Mit Telefax vom 17.03.1999 hatte die Vergabekammer der Antragsgegnerin den am gleichen Tage zugegangenen Antrag der Antragstellerin gem. § 110 Abs. 2 GWB zugestellt. Bereits in der am Donnerstag, den 18.03.1999, per Telefax eingegangenen ersten Stellungnahme wies die Antragsgegnerin kurz darauf hin, dass der Zuschlag in dem streitbefangenen Vergabeverfahren bereits am 12.03. erteilt worden sei. Mit Schreiben vom Dienstag, den 23.03.1999, hat die Antragsgegnerin der Vergabekammer sodann die von der Kammer angeforderten - 10 Ordner umfassenden - Vergabeakten zugesandt. In dem "II.8" bezeichneten Ordner ist - wie im Tatbestand ausgeführt - eingeordnet nach einem mit der Bezeichnung "Zuschlagserteilung" versehenen Registerblatt ein 3-seitiger Vergabevermerk vom 12.03.1999 enthalten, der unter Ziff. 6 mit der Entscheidung der Zuschlagskommission schließt, dass der Beigeladenen der Zuschlag zu erteilen ist. Die Entscheidung ist ordnungsgemäß unterzeichnet von der Zuschlagskommission; namentlich dem Leiter , dem , sowie den Sachbereichsleitern .

Richtig ist, worauf die Antragstellerin mit ihrem Schriftsatz vom 30.04.1999 hinweist, dass durch die im Zuschlagsvermerk manifestierte Entscheidung der Zuschlagskommission allein noch kein Vertrag und der damit verbundene Abschluss des Vergabeverfahrens zustande kommt. Denn der Zuschlag ist die Annahme eines Angebots und damit eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Aus dem ebenfalls in Ordner "II.8" enthaltenen, per Telefax ausgetauschten Schriftverkehr zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen ergibt sich jedoch, dass der Zuschlag noch am 12.05.99 abgegangen und auch zugegangen ist. Dem auf den 12.03.99 datierenden Zuschlagsschreiben ist ein Einzelsendebericht vom gleichen Tage, 13.00 Uhr, beigeheftet, aus dem hervorgeht, dass ein eine Seite umfassendes Dokument um 12.58 Uhr an ein Telefaxgerät mit der Nr. - der Telefax-Nr. der Beigeladenen - versandt wurde. Es folgt ein vom gleichen Tag datiertes Antwortfax der Beigeladenen an die Antragsgegnerin, z.H. Herrn (Anschreiben + 2 weitere Seiten). Alle 3 Seiten dieses Faxes sind oben mit der beim eingehenden Fax stets vorhandenen Eingangsdokumentation versehen. Daraus ergibt sich, dass diese Seiten am 12.03.99, beginnend um 13.21 Uhr, und schließend um 13.22 Uhr von der , also der Beigeladenen, von dem Telefax-Anschluss Nr. , ebenfalls eine Telefax-Nr. der Beigeladenen, übermittelt wurde. Bei dem in der Empfangsdokumentationszeile mit 003 bezeichneten Blatt handelt es sich um die Empfangsbestätigung/Auftragsbestätigung unter Verwendung des Zuschlagsschreibens. Dieses enthält den handschriftlichen Vermerk: "Hiermit bestätigen wird den o.g. Preis für den Basishubschrauber bei Lieferung von 3 (3) Einheiten. Den Termin 15.03.99, ab 10.00 bestätige ich". Unterschrieben ist der Vermerk von den im Briefkopf der Beigeladenen benannten Geschäftsführern, und .

Die Kammer hat keine Zweifel an der Echtheit dieser Dokumente. Insbesondere vermögen die Hinweise der Antragsgegnerin nicht den dort geäußerten Manipulationsverdacht zu begründen. Soweit die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 21.05.1999 darauf hinweist, dass der dem 3-seitigen Fax der Beigeladenen folgende Sendebericht nicht mit diesem Telefax korrespondiert, ist festzustellen, dass ein solches logischerweise in den Vergabeunterlagen der Antragsgegnerin - der Empfängerin - gar nicht vorhanden sein kann, sondern allenfalls bei der Absenderin - der Beigeladenen. Es handelt sich bei diesem Protokoll vielmehr offensichtlich um ein weiteres Sendeprotokoll der Antragsgegnerin: Auf dem bei ihr eingegangenen Bestätigungsfax der Beigeladenen hat die Antragsgegnerin nämlich oben rechts noch folgenden handschriftlichen Vermerk angebracht: "Bestätigung dankend erhalten". Unterschrieben ist der Vermerk von Herrn (Leiter ) und Herrn (Sachbereichsleiter ). Den Unterschriften folgt jeweils das Datum 12.03.99. Mit diesem weiteren Vermerk versehen ist das Schreiben dann ausweislich des beigefügten Einzelsendeberichts vom 12.03.99, 13.36 Uhr, um 13.35 Uhr ein weiteres Mal an die Telefax-Nummer der Beigeladenen versandt worden. Der Vermerk über die Definition des Gesamtauftragswertes Fa. schließlich belegt, daß das in den Schreiben der Antragsgegnerin und der Beigeladenen erwähnte Koordinierungsgespräch tatsächlich am 15.03.1999 stattgefunden hat und sich die Vertragsparteien auf einen Stückpreis von ..., - DM brutto inkl. Zubehör geeinigt haben. Der Ablauf der Zuschlagserteilung ist damit schlüssig in den Vergabeakten dokumentiert und bietet keinen Anlass für einen Manipulationsverdacht. Das Vergabeverfahren wurde demgemäß am 12.03.99 durch wirksame Zuschlagserteilung beendet. Selbst wenn man berücksichtigt, dass es noch eines Koordinierungsgespräches über den Austattungsumfang und den Stückpreis inkl. Ausrüstung bedurfte, ist der Vertrag spätestens am 15.03.1999 und damit ebenfalls vor Anrufung der Vergabekammer rechtswirksam geschlossen worden.

Der Hauptantrag ist damit unzulässig.

2.

Auch soweit die Antragstellerin hilfsweise beantragt, gem. § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB festzustellen, dass die Antragstellerin durch Vergaberechtsverstöße des in ihren Rechten verletzt wurde, ist der Antrag unzulässig. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB ist ein derartiger Feststellungsantrag nur dann zulässig, wenn sich das Nachprüfungsverfahren (nicht etwa: das Vergabeverfahren) durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder durch Einstellung des Vergabeverfahrens oder in sonstiger Weise erledigt hat. Diese Verfahrensänderung von einem Nachprüfungsverfahren auf ein Feststellungsverfahren setzt daher voraus, dass vor dem erledigenden Ereignis ein Nachprüfungsverfahren mittels eines zulässigen Antrages eingeleitet wurde. Eine solche Erledigung ist etwa denkbar, wenn in einem Vergabeverfahren der Zuschlag zwar nach Antragstellung gem. §§ 107, 108 GWB, aber vor Zustellung des Antrages an den Auftraggeber durch die Vergabekammer gem. § 110 Abs. 2 GWB erfolgt. In solchen Fällen besteht im Hinblick auf die Bindungswirkung einer Kammerentscheidung für evtl. Schadensersatzprozesse (Sekundärrechtsschutz) in der Regel ein Rechtsschutzinteresse des Antragstellers an der Feststellung der Rechtmäßigkeit oder der Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens fort (vgl. BT-Drucksache 13/9340, S. 19; Begründung zu § 124 GWB i.d.F. des Entwurfs des Vergaberechtsänderungsgesetzes vom 03.12.97 = § 114 der Neufassung des GWB vom 26. August 1998, BGBl. I Nr. 59 v. 02.09.98, S. 2546 ff.). Ein solcher Antrag entspricht somit dem einer Fortsetzungsfeststellungsklage gem. § 117 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Da jedoch im vorliegenden Fall das Vergabeverfahren bereits, wie oben unter 1. dargelegt, am 12.03.99 und damit vor Antragstellung am 17.03.99, beendet war, bleibt für einen Antrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2 kein Raum. Eine Zuständigkeit der Vergabekammer für die Feststellung einer Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit von bereits vor Antragstellung abgeschlossenen Vergabeverfahren lässt sich weder aus dem GWB noch aus dem in der Begründung zum Vergaberechtsänderungsgesetz (BT-Drucksache 13/9340) zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers ableiten. Dazu hätte es vielmehr einer zusätzlichen ausdrücklichen Regelung eines echten Feststellungsantrages, vergleichbar der Feststellungsklage gem. § 43 VwGO oder § 256 ZPO bedurft. Da der Gesetzgeber eine solche Regelung nicht getroffen hat, verbleibt in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Erledigung bereits vor Antragstellung eingetreten ist, lediglich der zivilgerichtliche Sekundärrechtsschutz.

3.

Die Antragstellerin hat gem. § 111 GWB Akteneinsicht in die Vergabeakten beantragt. Im Hinblick auf die Unzulässigkeit der Anträge hat die Vergabekammer lediglich eine beschränkte Akteneinsicht dahingehend gewährt, dass sie der Antragstellerin mit Verfügung vom 12.05.1999 Ablichtungen des Zuschlagsschreibens der Antragsgegnerin und des Bestätigungsschreibens der Beigeladenen vom 12.03.99 nebst Sendeberichten übersandt hat. Eine weitergehende Akteneinsicht über die diese Entscheidung tragenden Dokumente hinaus, insbesondere in Angebots- und Kalkulationsunterlagen, war angesichts der Unzulässigkeit der Anträge weder geboten noch angemessen. Insoweit ergibt die vorzunehmende Abwägung nach § 111 Abs. 2 GWB ein Überwiegen der Interessen der übrigen Beteiligten an Geheimschutz und Wahrung von Kalkulations- und sonstigen Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen.

4.

Wegen der Unzulässigkeit der Anträge ergeht die Entscheidung gem. § 112 Abs. 1 Satz 2 GWB ohne vorherige mündliche Verhandlung.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 GWB. Die Gebühren werden wie folgt berechnet:

Wert des Gesamtauftrages(netto):

3 Hubschrauber einschl. Zubehör lt. Aufstellung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen vom 15.03.1999 - Ordner II/8

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999. Hiernach wird der Mindestgebühr von 5.000,- DM (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 2 Mio. DM (Schwellenwert von 1 Mio. ECU; ca. 2 Mio. DM)zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 DM (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 300 Mio. DM (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Hiernach ergibt sich bei einer Ausschreibungssumme von Mio. DM durch Interpolation eine Basisgebühr von 8.000,- DM

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Basisgebühr= 8000,- DM

Abzüglich Vorauszahlung = 5000,- DMRestbetrag = 3000,- DM

Der Restbetrag ist sofort fällig. Die Zahlung hat bis zum 15.06.1999 auf eines der nachfolgenden Konten unter Angabe des u.a. Aktenzeichens auf dem beigefügten Überweisungsträger zu erfolgen:

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