Die gemäß §§ 143 und 114 Abs. 1 Ziffer 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt worden, mithin zulässig.

Das Rechtsmittel ist auch begründet.

Der Klägerin steht zwar kein Erstattungsanspruch nach § 13 Abs. 3 Fünftes Sozialgesetzbuch in der hier anzuwendenden alten Fassung (SGB V aF) zu. Sie hat aber Anspruch auf Erstattung der Behandlungskosten aufgrund eines Herstellungsanspruches.

Ein Anspruch nach § 13 Abs. 3 SGB V a.F. entfällt.

§ 13 Abs. 3 SGB V a.F. bestimmt: Konnte die Krankenkasse eine unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbringen oder hat sie eine Leistung zu Unrecht abgelehnt und sind dadurch Versicherten für die selbstbeschaffte Leistung Kosten entstanden, sind diese von der Krankenkasse in der entstandenen Höhe zu erstatten, soweit die Leistung notwendig war.

Die bei der Klägerin durchgeführte Behandlung in der Alpha-Klinik war keine Notfallbehandlung im Sinne des § 13 Abs. 3 Alternative 1 SGB V aF. Denn ein Notfall liegt nach der Rechtsprechung des BSG nur vor, wenn aus medizinischen Gründen eine umgehende Behandlung des Patienten notwendig ist und ein Vertragsarzt nicht in der gebotenen Eile herbeigerufen oder aufgesucht werden kann (vgl. BSG, Urteil vom 1. Februar 1995 - 6 Rka 9/94 in SozR 3-2500 § 76 Nr. 2). Eine derartige Notfallsituation bestand bei der Klägerin nicht. Ihre gegenteilige Ansicht wird weder durch den Bericht der Dres. C. und D. vom 25. November 1999 bestätigt noch durch die damals gegebene Sachlage. Die Klägerin hat sich Ende Oktober/Anfang November 1999 vielmehr zunächst in der Alpha-Klinik in München beraten und dort untersuchen lassen, bevor sie sich am 15. November 1999 der Operation unterzogen hat.

Die Klägerin kann ihren Anspruch auch nicht auf § 13 Abs. 3 Alternative 2 SGB V a.F. stützen. Denn die Behandlung durch Nichtvertragsärzte gehört grundsätzlich nicht zum Leistungsumfang der Beklagten.

Dagegen steht der Klägerin ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch auf Erstattung der Kosten für die Behandlung in der Alpha-Klinik zu.

Voraussetzung des sozialrechtlichen Herstellungsanspruch ist das Bestehen einer besonderen Pflicht der Beklagten gegenüber der Klägerin, die Verletzung dieser Pflicht sowie ein dadurch verursachter, dem Sozialleistungsträger zurechenbarer sozialrechtlicher Nachteil für die Klägerin. Sind diese Voraussetzungen gegeben, so ist regelmäßig im Wege der Naturalrestitution der Zustand wiederherzustellen, der bestehen würde, wenn die Pflichtverletzung nicht eingetreten und der Sozialleistungsträger sich rechtmäßig verhalten hätte (vgl BSG, Urteil vom 30. Oktober 2001 - B 3 KR 27/01 R - in SozR 3-3300 § 43 Nr. 3 m.w.N.). Das ist hier der Fall.

Die Beklagte hat ihre nach § 14 Erstes Sozialgesetzbuch (SGB I) bestehende Pflicht verletzt, die Klägerin über vertragärztliche Behandlungsalternativen zu beraten.

Nach § 14 SGB I hat jeder Anspruch auf Beratung über seine Rechte und Pflichten nach dem Sozialgesetzbuch (Satz 1). Zuständig für die Beratung sind die Leistungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind (Satz 2).

Im vorliegenden Fall geht es um die Beratung über die Durchführung von Krankenbehandlung durch eine Operation. Die Beratung betrifft damit den Leistungsbereich der Beklagten. Denn nach § 27 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Satz 2 Nr. 5 SGB haben Versicherte Anspruch auf Krankenhausbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern.

Die Beklagte hat gegenüber der Klägerin die Beratungspflicht verletzt. Sie hat es versäumt, die Klägerin konkret und einzelfallgerecht über Leistungen innerhalb des vertragsärztlichen Systems zu beraten. Die Klägerin beabsichtigte, sich einer Operation in einem Nichtvertragskrankenhaus zu unterziehen. Es wäre die Pflicht der Beklagten gewesen, der Klägerin entsprechende Vertragskrankenhäuser zu nennen.

Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die Klägerin Ende Oktober/Anfang November 1999 - also geraume Zeit vor Durchführung der Operation in München - die Beratungsstelle der Beklagten aufgesucht hat, um zu klären, ob sie die Operation in der Alpha-Klinik in München auf Kosten der Beklagten durchführen lassen könne. In diesem Ersuchen um ein Beratungsgespräch liegt nicht nur ein konkludenter Antrag der Klägerin nach § 13 Abs. 3 SGB V aF, sondern zugleich ein Antrag auf konkrete Beratung über die Möglichkeiten der erwünschten Operation. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat glaubhaft bekundet, dass sie keinesfalls auf eine Operation in der Alpha-Klinik fixiert war. Sie hätte sich genauso gerne oder sogar noch lieber in Wohnortnähe operieren lassen. Ihr Wunsch war vor allem darauf gerichtet, schmerzfrei zu werden.

Das von der Klägerin gewünschte Beratungsgespräch mit dem Zeugen H. ist zwar zustande gekommen. Die Beratung war jedoch unvollständig. Wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bekundet hat, hat der Zeuge H. zwar gesagt, dass die Beklagte für die Kosten der Alpha-Klinik nicht aufkommen werde, weil weder die Klinik noch die dort behandelnden Ärzte zur vertragsärztlichen Behandlung zugelassen seien. Die Klägerin ist - so ihr Vortrag - vom Zeugen H. jedoch nicht über die entscheidende Frage beraten worden, ob und welches Vertragskrankenhaus anstelle der Alpha-Klinik in der Lage gewesen wäre, die beabsichtigte Operation durchzuführen.

Der Senat sieht keinen Grund, diese Angaben der Klägerin in Zweifel zu ziehen. Zum einen hat die Klägerin bei ihrer Anhörung vor dem Senat einen glaubwürdigen Eindruck gemacht. Zum anderen ist ihr Vortrag weder durch die Aussage des Zeugen H. noch durch seinen in der mündlichen Verhandlung überreichten Vermerk vom 14. Juli 2000 entkräftet worden. Der Zeuge H. konnte sich an die Beratungsgespräche mit der Klägerin nicht mehr erinnern. Infolge dessen hat er lediglich bekundet, dass die Beklagte ihre Versicherten, die ein Nichtvertragskrankenhaus in Anspruch nehmen wollen, "im Regelfall" darüber informiere, welches Vertragskrankenhaus die gleiche Leistung erbringe. Ob eine solche Information im Falle der Klägerin allerdings tatsächlich stattgefunden hat, konnte der Zeuge, wie er ausdrücklich betonte, nicht mehr sagen. Aus seinem Vermerk vom 14. Juli 2000 lässt sich hierzu nichts entnehmen.

Der Vortrag der Klägerin wird schließlich bestätigt durch den Umstand, dass sich die Beklagte infolge des Beratungsgesprächs mit der Klägerin nicht veranlasst gesehen hat, den MDKN einzuschalten oder anderweitige Ermittlungen zur Klärung alternativer Behandlungsmöglichkeiten anzustellen. Das jedoch wäre erforderlich gewesen, um die Klägerin kompetent beraten und ihr für die beabsichtigte Operation ein geeignetes Vertragskrankenhaus vorschlagen zu können. Der Zeuge H. ist kaufmännischer Angestellter, aber kein Mediziner. In den Verwaltungsakten der Beklagten befindet sich keinerlei Hinweis auf eine Einschaltung des MDK im Herbst 1999. Die Beklagte hat hierzu erstmals mit dem an das SG gerichteten Schriftsatz vom 11. September 2000 Stellung genommen. Ein Gutachten des MDKN zur Benennung geeigneter Vertragskrankenhäuser hat sie erst im Berufungsverfahren vorgelegt (Gutachten Dr. I. vom 6. Januar 2004).

Aufgrund der Verletzung der Beratungspflicht durch die Beklagte steht der Klägerin ein Anspruch auf Erstattung der Behandlungskosten der Alpha-Klinik zu. Denn ein Herstellungsanspruch ist auf Vornahme des Zustandes gerichtet, der bestehen würde, wenn der Sozialleistungsträger die ihm aus dem Sozialrechtsverhältnis erwachsene Beratungspflicht ordnungsgemäß wahrgenommen hätte. Die fehlende Beratung kann die Beklagte nicht nachholen. Der Zeitraum, in dem die Klägerin die Behandlung in Anspruch nehmen wollte und in Anspruch genommen hat - nämlich der Herbst 1999 - ist bereits verstrichen. Nach dem Sinn und Zweck des Herstellungsanspruches ist die Beklagte daher zur Erstattung der Behandlungskosten verpflichtet, die sie bei korrektem Verwaltungshandeln aufzuwenden gehabt hätte (vgl. hierzu gefestigte Rechtsprechung des Senats: Urteil vom 28. August 1996 - L 4 Kr 143/95 - mN).

Die Beklagte hat weder die Notwendigkeit der in der Alpha-Klinik in München durchgeführten Operation noch die Höhe der entstandenen Kosten beanstandet. Der Senat hat daher keinen Anlass, die Erforderlichkeit der geltend gemachten Kosten in Zweifel zu ziehen. Die Beklagte hat der Klägerin somit einen Betrag von 5.351,06 Euro zu erstatten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Es hat keine Veranlassung bestanden, die Revision zuzulassen.