Die Kläger und Beschwerdeführer (im Folgenden: Kläger) begehren im Hauptsacheverfahren Leistungen nach § 2 AsylbLG sog. Analogleistungen. Der Beklagte hatte mit drei Bescheiden vom 15. Januar 2009 für die Monate Januar und Februar 2009 sowie Juni - August 2009 (das Datum dieser Bescheide war unzutreffend) Grundleistungen nach § 3 AsylbLG gewährt, die Widersprüche blieben erfolglos (Widerspruchsbescheide vom 1. Juli und 16. September 2009). Das Sozialgericht (SG) Hildesheim hat nach Verbindung der Verfahren mit Gerichtsbescheid vom 12. November 2009 die Klagen abgewiesen (Berufung anhängig unter L 8 AY 125/10) und mit Bescheid vom gleichen Tage den am 20. Januar 2010 gestellten Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe (PKH) abgelehnt; hiergegen richtet sich die Beschwerde der Kläger.

Die am 18. Dezember 2009 eingelegte zulässige Beschwerde ist begründet. Die Bewilligungsvoraussetzungen nach § 73a Abs 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) iVm § 114 Zivilprozessordnung (ZPO) liegen entgegen der Auffassung des SG vor. Die Klage hat die für die Bewilligung von PKH erforderliche hinreichende Erfolgsaussicht. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen zur Sach- und Rechtslage:

Zu entscheiden war bzw. ist im Hauptsacheverfahren über einen höheren Leistungsanspruch der Kläger für die Monate Januar und Februar sowie Juni bis August 2009. Die von den Klägern angefochtenen Bescheide regeln nur Leistungsansprüche für diese Monate. In den Bescheiden wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass für die jeweiligen Folgemonate eigene Bescheide ergehen sollten. Geregelt werden sollte mit den Bescheiden nur der Anspruch für die ausdrücklich genannten Monate, für die auch die Berechnungen beigefügt waren, die Kläger konnten den Bescheiden nichts anderes entnehmen. Da auch die Bescheide für den jeweils vor den streitigen Zeiträumen liegenden Monat entsprechende Regelungen enthielten (beispielsweise Bescheid vom 26. November 2008 für den Monat Dezember 2008, bestandskräftiger Widerspruchsbescheid vom 1. April 2009), sind die hier angefochtenen Bescheide nur auf ihre materielle Rechtmäßigkeit zu überprüfen und nicht an den Voraussetzungen der §§ 44 ff. Sozialgesetzbuch Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X) zu messen.

Das Begehren der Kläger richtet sich auf höhere Leistungen nach dem AsylbLG. Damit ist nicht nur über das Vorliegen der Voraussetzungen für die ursprünglich im Klageverfahren ausdrücklich beantragten Analogleistungen nach § 2 AsylbLG zu entscheiden, sondern auch zu prüfen, ob die den Klägern bewilligten Grundleistungen nach § 3 AsylbLG in zutreffender Höhe gewährt wurden. Bei Grundleistungen einerseits und Analogleistungen andererseits handelt es sich nicht um unterschiedliche, nach Voraussetzungen, Inhalt und Umfang selbständige Ansprüche. Das BSG (Urteil vom 17. Juni 2008 B 8/9b AY 1/07 R, BSGE 101, 49 = SozR 4-3520 § 2 Nr 2 = FEVS 60, 193 = Breith 2009, 927) hat hierzu (in RdNr 14 des Urteils) ausgeführt, dass dies schon der Wortlaut in § 2 AsylbLG ("abweichend von den §§ 3 - 7") belegt. Entscheidend für die Charakterisierung als Höhenstreit sei, dass es sich jeweils um Leistungen nach dem AsylbLG handelt, der Kreis der Leistungsberechtigten sich aus § 1 AsylbLG ergebe und die Leistungen identischen Zwecken, nämlich der Deckung der notwendigen Bedarfe, dienen. Bei Grundleistungen handele es sich gegenüber Analogleistungen also nicht um "andere" Leistungen. Für die Annahme eines Höhenstreits, so das BSG, spreche nicht zuletzt § 9 Abs 1 AsylbLG, wonach Berechtigte nach dem AsylbLG gerade "keine Leistungen" nach dem SGB XII oder vergleichbaren Landesgesetzen erhalten. § 2 AsylbLG wolle nur bestimmte Leistungsberechtigte besser stellen. Diese Begründungen hält der Senat für überzeugend. Anders als bei der früheren gegenüber dem Arbeitslosengeld niedrigeren Arbeitslosenhilfe, bei der mit der Bedürftigkeit eine weitere Anspruchsvoraussetzung zu erfüllen waren (s. hierzu BSG-Urteil vom 23. Oktober 1985 7 RAr 54/84, juris), normiert § 3 AsylbLG keine zusätzlichen Anspruchsvoraussetzung für den Personenkreis, der nicht in den Genuss der Analogleistungen nach § 2 AsylbLG kommt.

Die Anspruchsvoraussetzungen des § 2 AsylbLG liegen bei den Klägern nicht vor, wie das SG zutreffend entschieden hat. Insoweit kann auf die Gründe des erstinstanzlichen Beschlusses bzw des von diesem in Bezug genommenen Gerichtsbescheides vom 12. November 2010 verwiesen werden (§ 142 Abs 2 Satz 3 SGG). Im Übrigen ist fraglich, ob die Kläger einen derartigen Anspruch überhaupt noch verfolgen oder im Beschwerdeverfahren nur noch höhere Ansprüche nach § 3 AsylbLG begehren. Jedenfalls fehlen insoweit die für die Bewilligung von PKH erforderlichen Erfolgsaussichten.

Der Beklagte hat auch die den Klägern nach § 3 AsylbLG zustehenden Leistungen unter Beachtung der derzeitigen Gesetzeslage zutreffend berechnet; von den Klägern wird dies nicht in Frage gestellt. Der Vorwurf der Kläger geht vielmehr dahin, dass diese Leistungen verfassungswidrig zu niedrig seien. Insoweit hat die Klage eine für die Bewilligung von PKH hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Es gibt gewichtige Gründe, die dafür sprechen, dass die seit dem Inkrafttreten des AsylbLG am 1. November 1993 unverändert gebliebenen Grundleistungsbeträge nach § 3 Abs 2 Satz 2 und 3 iVm § 3 Abs 1 Satz 4 AsylbLG verfassungswidrig zu niedrig sind. Der Senat teilt die Auffassung des LSG Nordrhein-Westfalen (Vorlagebeschluss vom 26. Juli 2010 L 20 AY 13/09, juris; das Normenkontrollverfahren ist bei dem Bundesverfassungsgericht unter dem Aktenzeichen 1 BvL 10/10 anhängig), dass die genannten Grundleistungsregelungen in § 3 AsylbLG gegen das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums verstoßen. Die Grundleistungsbeträge sind zu niedrig, um ein menschenwürdiges Existenzminimum sicherzustellen und ihre Bemessung erfolgte "ins Blaue hinein" ohne Anwendung eines verfassungsgemäßen Verfahrens der Bemessung der sicherzustellenden Bedarfe (LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26. Juli 2010, aaO., Rdnrn 85 und 97). Die Vorlage des LSG Nordrhein-Westfalen betrifft die Frage, ob die Höhe der sog. Grundleistungen nach § 3 Abs 2 AsylbLG (seit 1993 unverändert 360,00 DM) verfassungsgemäß ist. Diese Frage ist auch hier entscheidungsrelevant. Selbst wenn die Kläger mit ihren Anliegen scheitern sollten, Analogleistungen anstelle von Grundleistungen zu erhalten, ist ein höherer Leistungsanspruch jedenfalls nicht ausgeschlossen, falls das BVerfG auf den Vorlagebeschluss des LSG Nordrhein-Westfalen die Vorschrift des § 3 Abs 2 AsylbLG für verfassungswidrig erklärt.

Vor einer Entscheidung des BVerfG kommt eine PKH-Bewilligung mit Beiordnung eines Rechtsanwalts allerdings dann nicht in Betracht, wenn den von der potentiellen Verfassungswidrigkeit Betroffenen andere sie rechtlich nicht benachteiligende Möglichkeiten zur Verfügung stehen. Dies sind Alternativen, die verständige Beteiligte wählen würden, die bei ihrer Entscheidung für die Inanspruchnahme von Rechtsrat bzw. die Einlegung von Rechtsbehelfen auch die hierdurch entstehenden Kosten berücksichtigen und vernünftig abwägen (vgl. zuletzt BVerfG, Beschluss vom 2. September 2010 1 BvR 1974/08 RdNr 13, ZFSH/SGB 2010, 678 m.w.N.). Die Rechtswahrnehmung darf für unbemittelte Rechtsuchende im Vergleich zu bemittelten Rechtsuchenden nicht unverhältnismäßig eingeschränkt werden; unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten ist die Versagung von PKH aber kein Verstoß gegen das Gebot der Rechtswahrnehmungsgleichheit, wenn in vergleichbarer Situation Bemittelte wegen ausreichender Selbsthilfemöglichkeiten die Einschaltung eines Anwalts vernünftigerweise nicht in Betracht ziehen würden (BVerfG, aaO.).

Das BVerfG hatte bereits in einer früheren Entscheidung (Beschluss vom 18. November 2009 1 BvR 2455/08, NJW 2010, 988 = FamRZ 2010, 188) die Versagung von PKH in einem Verfahren nicht beanstandet, bei dem die einschlägige Rechtsfrage auch in anderen Verfahren in der Revisionsinstanz (sog. unechte Musterverfahren) anhängig war. Der dortige Kläger könne, so das BVerfG, im Falle einer in seinem Sinne positiven Entscheidung des Revisionsgerichts vom Ausgang dieser Verfahren profitieren, ohne selbst einem (weiteren) Kostenrisiko zu unterliegen. Gehe das Revisionsverfahren hingegen aus Sicht des Betroffenen negativ aus, sei er nicht gehindert, sein Rechtsschutzziel im eigenen Verfahren weiter zu verfolgen. Es reiche aus verfassungsrechtlicher Sicht aus, wenn dem Betroffenen nach Ergehen der "Musterentscheidungen" noch alle prozessualen Möglichkeiten offenstehen, umfassenden gerichtlichen Schutz zu erlangen. Solange ein Betreiben des eigenen Verfahrens in zumutbarer Weise zurückgestellt beziehungsweise auch formell ruhend gestellt werden könne, sei es nicht zu beanstanden, wenn die Fachgerichte davon ausgehen, dass eine anwaltliche Vertretung nicht erforderlich ist.

Hier ist die entscheidungserhebliche Rechtsfrage nicht Gegenstand eines unechten Musterverfahrens, sondern eines beim BVerfG anhängigen Verfahrens nach Art 100 Grundgesetz (GG). Auch in einem solchen Fall besteht in Ansehung der o. g. Entscheidungen des BVerfG kein Anlass, das Verfahren mit Hilfe eines Rechtsanwalts zu betreiben, wenn lediglich die Entscheidung des BVerfG abgewartet werden muss. Allerdings setzt das voraus, dass nicht bereits vorher die Einschaltung eines Rechtsanwalts geboten war. Wenn der Beklagte wie hier Widerspruchsentscheidungen trifft, ist eine Klageerhebung bereits deshalb erforderlich, um die Bescheide nicht bestandskräftig werden zu lassen (mit der Folge, dass diese dann wegen § 79 Abs 2 BundesverfassungsgerichtsgesetzBVerfGG "unberührt" blieben und keine nachträgliche Korrektur mehr verlangt werden kann). Hierfür ist im Regelfall die Einschaltung eines Rechtsanwalts nicht zu beanstanden.

Der Senat lässt offen, ob es der Beauftragung eines Rechtsanwalts auch bedurft hätte, wenn der Beklagte entweder im Widerspruchsverfahren oder auf Anregung des Gerichts das Ruhen des Verfahrens bis zur Entscheidung des BVerfG über den Vorlagebeschluss des LSG Nordrhein-Westfalen beantragt hätte und damit deutlich gewesen wäre, dass den Klägern keine Rechtsnachteile entstehen können. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, vielmehr wurde eine Überprüfung der Höhe der Grundleistungen von dem Beklagten und dem SG als unzulässige Klageänderung angesehen. Deshalb kann auch offen bleiben, ob es sich um ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der anwaltlich vertretenen Kläger gehandelt hat, die einen Ruhensantrag von der vorherigen Bewilligung von PKH abhängig machen wollten.

Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gemäß § 127 Abs 4 ZPO nicht erstattet.

Der Beschluss ist gemäß § 177 SGG unanfechtbar.