Das Amtsgericht hat den Betroffenen wegen einer fahrlässigen Ordnungswidrigkeit gemäß §§ 24 StVG, 24 a Abs. 2 und 3 StVO zu einer Geldbuße von 250,00 Euro und einem Fahrverbot für die Dauer von einem Monat verurteilt.

Das Amtsgericht hat folgende Feststellungen getroffen.

Der Betroffene befuhr am 19.04.2008 gegen 16.50 Uhr in ... die ... mit einem Pkw ..., amtliches Kennzeichen .... Zu dieser Zeit stand er unter der Wirkung von Cannabinoiden. Nachdem der Betroffene wegen einer allgemeinen Verkehrskontrolle angehalten worden war, stellte der Polizeibeamte G... fest, dass der Betroffene wässerige Augen hatte. Der Betroffene räumte ohne zuvor belehrt worden zu sein - ein, am Vortrage Cannabis konsumiert zu haben. Dem Betroffenen wurde angeboten einen Drogentest auf der Wache durchzuführen. Damit war er einverstanden. Auf der Wache wurde er ordnungsgemäß belehrt. Er räumte ein, täglich Cannabis zu konsumieren. Der durchgeführte Drogenvortest verlief positiv. Daraufhin ordnete der Zeuge G... ohne Rücksprache mit der Staatsanwaltschaft und ohne richterliche Anordnung die Entnahme einer Blutprobe an. Auf die Einholung eines richterlichen Beschlusses verzichtete er, da ihm mitgeteilt worden war, dass der Präsident des Amtsgerichts Osnabrück am 02.04.2008 bekanntgegeben habe, dass bei der Anordnung von Blutproben immer Gefahr im Verzuge bestehe und eine richterliche Anordnung nicht mehr erforderlich sei. Er hatte von dem Leiter der Polizeiinspektion ... eine Mail nachfolgenden Inhalts erhalten:

"Liebe Kollegen, der Präsident des AG Osnabrück hat in einem Telefongespräch mit dem Polizeipräsidenten der PD ... am 02.04.2008 eindringlich darauf hingewiesen, dass nach Rechtsauffassung des AG bei der Anordnung von Blutproben immer Gefahr im Verzuge vorliegt und somit eine richterliche Anordnung gem. § 81 a StPO nicht mehr erforderlich ist. Somit sind die Polizeivollzugsbeamtinnen und beamten und Beachtung der entsprechenden Rechtsvorschriften immer zur Anordnung einer Blutprobe ermächtigt. Dieses gilt am Tage und in der Nacht sowie Werktags und an Sonn und Feiertagen.

Der PP hat in diesem Zusammenhang sowohl auf die bestehende Rechtsauffassung im Lande Niedersachsen (MI und MJ) als auch auf die Verfügungslage der PD hingewiesen, welche ebenfalls bei einschlägigen Sachverhalten immer das Vorliegen von Gefahr im Verzuge bejaht."

Die entnommene Blutprobe ergab nach dem Befund der Laborarztpraxis ... nach der Methodik GC/MS F einen THC Wert i.S. von 6,5 ng/ml. Die mit derselben Messmethodik festgestellte THC-Carbonsäure i.S. ergab 150 ng/ml und der Nachweis 11-HydroxyThC i.S. betrug 2,3. Der Betroffene hätte bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt erkennen können und müssen, dass er möglicherweise unter Einfluss berauschender Mittel fuhr, da er nach eigenen Angaben gegenüber dem Polizeibeamten G... regelmäßig täglich 1 Köpfchen konsumierte.

Das Amtsgericht hat das aufgrund der entnommenen Blutprobe erstattete Gutachten für verwertbar gehalten. Es hat insoweit ausgeführt:

Insoweit besteht Einigkeit in der Rechtsprechung, dass im Zusammenhang mit § 81 a StPO nicht jeder Verstoß gegen den Richtervorbehalt zu einem Beweisverwertungsverbot führt. Überwiegend wird danach zu Recht ein Beweisverwertungsverbot nur dann angenommen, wenn Gefahr im Verzuge und damit die Eilanordnungskompetenz willkürlich angenommen ist und der Richtervorbehalt bewusst und gezielt umgangen worden ist oder eine entsprechend grobe Verkennung der Rechtslage vorliegt, vergl. OLG Oldenburg, Beschl. v. 23.12.2008, OLG Stuttgart - 1 Ss 532/07). Unter Berücksichtigung dieser Kriterien kann hier nicht von einer willkürlichen Annahme der Eilanordnungskompetenz durch den Polizeibeamten ausgegangen werden.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass zur Zeit der Blutentnahme weit verbreitet die Auffassung vertreten wurde, dass es wegen der raschen Veränderung der Blutwerte nicht erforderlich sei, eine richterliche Anordnung einzuholen. Dies wurde auch teilweise in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertreten. Dem entsprach die dem Polizeibeamten von seinem Dienstvorgesetzten mitgeteilte Auffassung des Präsidenten des Amtsgerichtes. Zudem wurden entsprechende Auffassungen durch das zuständige Niedersächsische Ministerium vertreten. Unter diesen Umständen kann das Verhalten des Zeugen ... nicht als bewusst willkürliche Verletzung des Richtervorbehaltes angesehen werden. Unter Berücksichtigung der sonstigen Umstände des Falles ist ein Beweisverwertungsverbot nicht geboten. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass vorliegend der Eingriff durch einen Arzt durchgeführt wurde und relativ gering war. Für die Erhaltung der Sicherheit des Straßenverkehrs war bei den vorliegenden Verdachtsgründen aber die Entnahme einer Blutprobe durchaus gerechtfertigt. Wäre der Sachverhalt dem zuständigen Richter so vorgetragen worden, wäre mit hoher Wahrscheinlichkeit auch zu erwarten gewesen, dass eine entsprechende Anordnung ergeht.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Betroffene mit seiner Rechtsbeschwerde, mit der er u. a. geltend macht, hinsichtlich der entnommenen Blutprobe und des darauf gestützten Gutachtens bestehe ein Beweisverwertungsverbot.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Rechtsbeschwerde als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig.

Sie hat bereits mit der formgerecht erhobenen Rüge der Verletzung formellen Rechtes Erfolg, so dass es auf die gleichfalls erhobene Sachrüge nicht ankommt. Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zum Freispruch des Betroffenen.

Die dem Betroffenen entnommene Blutprobe und das daraus resultierende Gutachten vom 29.04.2008 waren nicht verwertbar.

Die durch den Zeugen G... angeordnete Blutentnahme nach § 81 a StPO war wegen Verstoßes gegen den Richtervorbehalt rechtswidrig. Dies hatte das Amtsgericht Osnabrück bereits mit Beschluss vom 01.09.2008 festgestellt. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Staatsanwaltschaft ist beim Landgericht Osnabrück ohne Erfolg geblieben.

Der Zeuge G... hatte die Blutprobe angeordnet, ohne auch nur versucht zu haben, einen richterlichen Beschluss zu erwirken. Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge G... im konkreten Fall Gefahr im Verzug angenommen hat, oder davon ausgegangen wäre, dass eine richterliche Entscheidung nicht herbeigeführt werden könne, liegen nach den Feststellungen des Amtsgerichtes, die hierzu nichts enthalten, nicht vor. Der Zeuge hatte sich vielmehr auf die o.g. Mitteilung seiner vorgesetzten Dienststelle verlassen. Dieser Verfahrensverstoß führt vorliegend auch zu einem Beweisverwertungsverbot, also zur Unverwertbarkeit des Ergebnisses der Blutuntersuchung.

Zwar führt nicht jeder Verstoß gegen eine Beweiserhebungsvorschrift zu einem Verwertungsverbot. Vielmehr ist diese Frage jeweils nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach der Art des Verbotes und des Gewichtes des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Dabei bedeutet ein Beweiserhebungsverbot eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind, die nur aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder ausübergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist (vgl. BGHSt 44. Band, 243,249). Ein Beweisverwertungsverbot wird von der Rechtsprechung bei willkürlicher Vornahme einer Maßnahme ohne richterliche Anordnung und damit bewusstem Ignorieren des Richtervorbehaltes oder gleichwertiger gröblicher Missachtung angenommen (vgl. BGHSt 51. Band, 285 ff).

Gemessen daran ist vorliegend von einem Beweisverwertungsverbot auszugehen. Der Zeuge G... hat von der Einholung eines richterlichen Beschlusses abgesehen, weil ihm von seiner vorgesetzten Dienststelle mitgeteilt worden war, dass der Präsident des Amtsgerichts Osnabrück am 02.04.2008 bekannt gegeben habe, dass bei der Anordnung von Blutproben immer Gefahr im Verzuge bestehe und eine richterliche Anordnung nicht mehr erforderlich sei.

Unter diesen Umständen ist allerdings dem Zeugen G... nicht vorzuwerfen, dass er willkürlich gehandelt hat. Es liegt vielmehr ein grober Verstoß seiner Dienstvorgesetzten vor, die nicht dafür Sorge getragen haben, dass der Bedeutung des Richtervorbehalts auch auf der Ebene des Polizeibeamten vor Ort Rechnung getragen wurde. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass seinerzeit seitens des Amtsgerichtes Osnabrück sowie des Innenministeriums Niedersachsen als auch des Justizministeriums Niedersachsen die Auffassung vertreten wurde, bei "einschlägigen Sachverhalten" liege immer Gefahr im Verzug vor.

Das OLG Hamm (Beschluss vom 12.03.2009, 3 Ss 31/09 (juris)) führt in diesem Zusammenhang aus: "Zu berücksichtigen ist auch, dass es sich bei der Entwicklung der Rechtsprechung zum Richtervorbehalt um keine ganz junge Entwicklung mehr handelt. Die Bedeutung, die das Bundesverfassungsgericht dem Richtervorbehalt grundsätzlich zumisst, ist mindestens mit der Entscheidung vom 20.02.2001 (NJW 2001, 1121) deutlich geworden. In der Folgezeit ist die Bedeutung auch des einfach gesetzlichen Richtervorbehalts, u. a. auch bei § 81 a StPO, in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung aufgezeigt und veröffentlicht worden (insbesondere mit den Beschlüssen vom 12.02.2007 = NJW 2007, 1345 und vom 31.10.2007 - 2 BvR 1346/07 - juris). Auch zum Zeitpunkt der hier in Frage stehenden Anordnung" - Tatzeit in dem der Entscheidung des OLG Hamm zugrundeliegenden Sachverhalt war der 01.05.2008, somit weniger als zwei Wochen nach dem Tatzeitpunkt im vorliegenden Fall - "war die Relevanz des Richtervorbehalts nach § 81 a Abs. 2 StPO in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts damit schon mehr als ein Jahr bekannt. Von einem Ausschluss der objektiven Willkür, weil zum Anordnungszeitpunkt die entsprechenden Rechtsfragen noch im Streit waren ... kann daher nicht mehr die Rede sein ... Die Schwere des Verstoßes ergibt sich hier also nicht daraus, dass ein Polizeibeamter im Einzelfall die Voraussetzungen des Richtervorbehalts verkannt oder nicht geprüft hat, sondern daraus, dass dessen Voraussetzungen ... aufgrund langjähriger Praxis, also gleichsam einem "Fehler im System", ungeprüft geblieben sind."

Zwar ist hier eine langjährige Praxis nicht festgestellt worden. Der Fehler im System bestand allerdings darin, dass die Anordnung von Blutproben ausnahmslos dem Richtervorbehalt entzogen worden war.

Die bei Taten im Zusammenhang mit Alkohol und Drogen typischerweise bestehende abstrakte Gefahr, dass durch den körpereigenen Abbau der Stoffe der Nachweis der Tatbegehung erschwert oder gar verhindert wird, kann für sich allein jedoch noch nicht für die Annahme einer Gefährdung des Untersuchungserfolges als ausreichend angesehen werden. Andernfalls würden die konkreten Umstände des Einzelfalles, etwa im Hinblick auf die jeweilige Tages oder Nachtzeit, die jeweiligen Besonderheiten am Ort der Kontrolle, die Entfernung zur Dienststelle bzw. zum Krankenhaus mit Erreichbarkeit eines Arztes oder den Grad der Alkoholisierung und seine Nähe zu rechtlich relevanten Grenzwerten, völlig außer Acht gelassen (OLG Bamberg NJW 09, 2146 f).

So waren beispielsweise auch Fälle dem Richtervorbehalt entzogen, bei denen bei einer Atemalkoholmessung eine erhebliche Alkoholisierung festgestellt wurde, so dass es wegen klar zu erwartenderÜberschreitung der die Strafbarkeit begründenden Grenzwerte auf die Feststellung des genauen Blutalkoholwertes nicht ankam (vgl. Dencker, DAR 2009, 257, 258 mit weiteren Beispielen, in denen Gefahr im Verzug nicht anzunehmen ist)

Allerdings sahen das Landgericht Braunschweig (Beschluss vom 04.01.2008, 9 Qs 381/07 (juris)) und das Landgericht Hamburg (Beschluss vom 12.11.07, 603 Qs 470/07 (juris)) beim Verdacht auf Trunkenheitsfahrten eine Dringlichkeit als "evident" an. Demgegenüber hatte das OLG Stuttgart mit Beschluss vom 26.11.2007 (Ss 532/07 (juris)) - also vor der dem Zeugen G... zur Kenntnis gebrachten Email - bei einem Sachverhalt, dem ebenfalls der Verdacht auf Teilnahme am Straßenverkehr unter Drogeneinfluss zugrunde lag, ausgeführt, dass die formellen Voraussetzungen für die Anordnung durch den Polizeibeamten nicht vorgelegen hätten, zumal im Idealfall die richterliche Anordnung binnen einer Viertelstunde telefonisch hätte erreicht werden können. Auch das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg hatte im Beschluss vom 04.02.2008 (281/07 (REV) - 1 Ss 226/07(juris)) ausgeführt, dass in den Ermittlungsakten die Gefährdung des Untersuchungserfolges einzelfallbezogen zu begründen sei. Nicht ausreichend sei beim Nachweis von Alkohol und Drogen die typischerweise bestehende Gefahr, dass durch den körpereigenen Abbau der Stoffe der Nachweis erschwert oder gar verhindert werde.

Somit gab es bereits vor der dem Zeugen G... übermittelten Mail obergerichtliche Entscheidungen, in denen begründet dargelegt wurde, dass nicht pauschal für jeden Fall einer Blutentnahme bei Verdacht einer Alkohol oder Drogenfahrt bei Einschaltung eines Richters ein Beweismittelverlust drohte. Diesen gewichtigen Argumenten hätte sich die Polizeiführung nicht verschließen dürfen. Dem Aspekt eines möglichen hypothetischen rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs kommt bei derartiger Verkennung des Richtervorbehalts keine Bedeutung zu (vgl. BGHSt 51. Band, 285,295,296)

Das angefochtene Urteil war deshalb aufzuheben. Da es einer rechtlich zulässigen Grundlage für den Nachweis einer Fahrt des Betroffenen unter Drogeneinfluss fehlt und nicht ersichtlich ist, dass dieser auf andere Weise erlangt werden kann, war der Betroffene durch den Senat gemäß § 79 Abs. 6 OWiG freizusprechen. Zwar hat der Betroffene nach Belehrung eingeräumt, täglich Cannabis zu konsumieren. Allein dadurch kann jedoch die erforderliche Feststellung, dass er unter der Wirkung berauschender Mittel im Straßenverkehr ein Kraftfahrzeug geführt hat, nicht getroffen werden. Eine solche Wirkung liegt nämlich nur vor, wenn eine der in der Anlage zu § 24 a StVG genannten Substanzen im Blut nachgewiesen wird. Dieser Nachweis ist wegen der Unverwertbarkeit der Blutprobe nicht möglich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 OWiG in Verbindung mit § 467 StPO.

Zwar weicht der Senat mit dieser Entscheidung von OLG Karlsruhe, Beschluss vom 2.6.2009, 1 Ss 183/08, (juris) ab. Eine Vorlage an den BGH war aber nicht erforderlich, da das OLG Karlsruhe zu erkennen gegeben hat, dass es eine grobe Verkennung der Rechtslage und damit ein Verwertungsverbot durch die bei seiner Entscheidung zu beurteilende Dienstanweisung nur bis zu seiner Entscheidung verneint hat.