II.

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 01.09.2005 ist gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zulässig und begründet. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Ausweisung ist gemäß § 80 Abs. 5 VwGO wiederherzustellen. Diese Wirkung reicht allerdings nicht bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens, sondern endet zu dem in § 80b Abs. 1 VwGO bestimmten Zeitpunkt. Der Antrag des Antragstellers ist sachgerecht dahin auszulegen, dass er die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der gesetzlichen Regelung des § 80b Abs. 1 VwGO begehrt, ihm ist deshalb in vollem Umfang stattzugeben.

Gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO haben Widerspruchs- und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO entfällt die aufschiebende Wirkung nur in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, besonders angeordnet wird. Gemäß § 80 Abs. 3 VwGO ist in den Fällen des Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes schriftlich zu begründen.

Zweifel bestehen vorliegend bereits im Hinblick auf § 80 Abs. 3 VwGO. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung auf Seite 8 des angefochtenen Bescheides bezieht sich lediglich auf die für die Begründung der Ausweisungsverfügung angeführten Erwägungen. Zwar ist hier auf das besondere Gefährdungspotenzial abgestellt worden, das in der Verurteilung des Antragstellers zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe wegen Verstoßes gegen das BtmG liegt. Jedoch fehlen z.B. Ausführungen darüber, weshalb - gerade in Anbetracht der erst frühestens für den Juli 2007 möglichen Entlassung des Antragstellers - ein Abwarten einer ersten Entscheidung in der Hauptsache besonderen öffentlichen Interessen widerspricht. Soweit der Antragsteller hier auf die Möglichkeit eines Rechtsmittelverfahrens vom Ausland her und die "Ausschöpfung aller vom Prozessrecht gebotenen Möglichkeiten" verwiesen wird, ist nicht zu erkennen, warum sich daraus die Anordnung des Sofortvollzugs begründen soll, und es wird im Übrigen § 80b Abs. 1 VwGO verkannt. Der Hinweis darauf, dass die für einen späteren Antrag auf Befristung der Ausweisungsverfügung maßgebliche Frist mit dem Tag der Abschiebung und aus dem Bundesgebiet zu laufen beginne, und nicht mit dem Tage der Rechtskraft der Verfügung, bleibt ohne erkennbaren Zusammenhang mit der Anordnung des Sofortvollzuges.

Letztlich kann diese Frage dahingestellt bleiben, denn der Antragsteller hat ausreichend dargelegt, dass es derzeit an einem besonderen öffentlichen Vollzugsinteresse im Sinne des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO fehlt, hinter dem sein Interesse an der aufschiebenden Wirkung der Klage zurückzutreten hätte. Dies gilt bereits unabhängig von der Frage, ob sich die Ausweisung im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erweisen wird. Im Rahmen der Überprüfung des Sofortvollzuges von Ausweisungsentscheidungen im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist zwar die summarische Überprüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung wesentliches Element der Interessenabwägung, aber sie ersetzt nicht die Prüfung, ob überhaupt ein besonderes öffentliches Sofortvollzugsinteresse vorliegt; es bedarf daher der Feststellung begründeter Anhaltspunkte dafür, dass die Gefahr erneuter Straftaten in der Zeitspanne bis zur Entscheidung der Hauptsache besteht ( OVG Hamburg, Entsch. vom 04.02.2005 - 4 Bs 518/04 - juris - mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes). Zu berücksichtigen ist bei dieser Entscheidung die Frist des § 80b Abs. 1 Satz 1 VwGO. Das bedeutet, bei der Frage, ob vom Antragsteller eine solche besondere Gefährdung ausgeht, ist nicht auf die rechtskräftige Beendigung des Verfahrens nach ggf. drei Instanzen abzustellen, sondern nur auf die in § 80b VwGO genannte Frist. Innerhalb dieser Frist muss vom Antragsteller eine besondere Gefährdung im Sinne des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ausgehen. Während der Inhaftierung des Antragstellers, der erst im Juli 2008, auch bei 2/3-Verbüßung erst im Juli 2007 aus der Haft entlassen werden wird, ist die Gefahr der Begehung weiterer Straftaten nicht gegeben. Innerhalb diese Zeitraumes ist mit einem Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu rechnen. Bei einer vorzeitigen Entlassung des Antragstellers bliebe es dem Antragsgegner unbenommen, erneut den Sofortvollzug anzuordnen. Bei einer Entlassung zum 2/3-Zeitpunkt im Juli 2007 müsste eine Entscheidung der Vollstreckungsbehörde nach § 57 StGB ergehen, die darin enthaltene Prognose wäre bei der erneuten Anordnung des Sofortvollzuges zu beachten(vgl. OVG Hamburg, aaO.).

Das Interesse des Antragstellers, das Klageverfahren gegen seine Ausweisung jedenfalls bis zum Ablauf der Frist des § 80b Abs. 1 Satz 1 VwGO vom Bundesgebiet aus betreiben zu können, hat auch nicht deshalb zurückzutreten, weil die Staatsanwaltschaft von § 456a StPO Gebrauch machen will. Die Vermeidung der weiteren Strafvollstreckung aus fiskalischen Gründen bzw. zum Zweck der Entlastung begrenzter Haftkapazitäten begründet regelmäßig kein besonderes öffentliches Interesse im Sinne von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. Abs. 3 VwGO, das über das öffentliche Interesse an der Ausweisung selbst hinausgeht, und dem der Vorrang gegenüber dem Interesse des Ausländers an der aufschiebenden Wirkung seiner Anfechtungsklage gebührt. Durch eine Verfügung nach § 456a StPO wird lediglich ein der Aufenthaltsbeendigung des ausgewiesenen Ausländers entgegenstehendes Strafvollstreckungshindernis beseitigt. Damit wird nicht zugleich das für den Sofortvollzug der Ausweisung notwendige besondere Vollzugsinteresse im Sinne von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO begründet, mit dem der Rechtsschutzanspruch des ausgewiesenen Ausländers nach Art. 19 Abs. 4 GG i.V.m. § 80 Abs. 1 VwGO überwunden werden könnte. Angesichts der existentiellen Bedeutung der Ausweisung sowohl für den betroffenen Ausländer als auch für seine Familienangehörigen kommt der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs.4 GG eine besondere Bedeutung zu, die allein von strafvollstreckungsrechtlichen und fiskalischen Erwägungen nicht aufgehoben werden kann, wenn die besondere Gefährdung während der Dauer des Hauptsacheverfahrens nicht besteht (vgl. OVG Hamburg aaO.). Dem steht im vorliegenden Fall die Entscheidung des OVG Bremen (vom 25.03.1999 - 1 B 65/99 - juris) nicht entgegen. Zwar kann nach dieser Entscheidung ein besonderes Interesse im Sinne von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO im Gebrauchmachen von der Regelung des § 456a StPO gesehen werden, jedoch führt das OVG Bremen zur Begründung im dort entschiedenen Fall aus, dass das Bundesverfassungsgericht es auch im Rahmen des besonderen öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung von Ausweisungsverfügungen für zulässig erachtet hat, unabhängig von der Gefahr erneuter Straftaten des ausgewiesenen Ausländers auch z.B. generalpräventive Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Da der Antragsteller im vorliegenden Fall den Schutz aus Art. 7 ARB 1/80 genießt und ihn auch durch die Inhaftierung nicht verloren hat (BVerwG, Urt. vom 13.09.2005 - 1 C 7/04), dürfen aber bei ihm nach der einschlägigen, im vorliegenden Verfahren zwischen den Beteiligten diskutierten Rechtsprechung des EuGH keine generalpräventiven Gesichtspunkte eine Rolle spielen.

Bereits aus diesen Gründen ist die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die angefochtene Verfügung wiederherzustellen.

Es bestehen allerdings auch Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung, weil ein Widerspruchsverfahren nicht stattgefunden hat.

Nach der Richtlinie 64/221/EWG kann auf das Widerspruchsverfahren gem. § 68 VwGO bei der Ausweisung von assoziationsberechtigten türkischen Staatsangehörigen nur in einem sog. dringenden Fall verzichtet werden (BVerwG aaO.). Nach dem oben Gesagten besteht jedoch im Rahmen der Frist des § 80b Abs. 1 VwGO keine besondere, die sofortige Vollziehung rechtfertigende Gefahr (der Begehung weiterer Straftaten) durch den Antragsteller. Zur Frage, wann ein dringender Fall vorliegt, verhält sich der EuGH in der einschlägigen Rechtsprechung nicht. Das Bundesverwaltungsgericht (aaO., S. 7 f. des Abdrucks) geht davon aus, dass die Voraussetzungen für die Annahme eines dringenden Falles i.S.d. Richtlinie den Anforderungen an die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer Ausweisung nach den Maßstäben des Bundesverfassungsgerichts ähneln. Ein dringender Fall kommt danach nur in Betracht, wenn die begründete Besorgnis besteht, die vom Ausländer ausgehende Gefahr (neuer Straftaten) werde sich "schon vor Abschluss des Hauptverfahrens" realisieren. Abzustellen wäre insoweit zur Überzeugung der erkennenden Kammer aber nicht auf den Abschluss eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens oder die Frist des § 80b Abs. 1 VwGO, sondern darauf, ob vom Antragsteller bis zum Abschluss eines potenziellen Widerspruchsverfahrens eine besondere Gefährdung ausgeht, die als Ausnahme vom Grundsatz des Vier-Augenprinzips der Richtlinie 64/221/EWG den Verzicht auf das Widerspruchsverfahren rechtfertigt. Davon ist für die Dauer der Haft nicht auszugehen (so auch BVerwG aaO.). Auch eine Anwendung des § 456a StPO kann die Annahme eine dringenden Falles i.S.d. Richtlinie nicht rechtfertigen. Zwar führt das Bundesverwaltungsgericht insoweit aus, dass im Falle der Inhaftierung des Ausländers ein dringender Fall nur in Betracht käme, wenn er aus der Haft abgeschoben werden soll (aaO.,S.8 des Abdrucks), dieses kann sich jedoch nach den vorangegangenen Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zu den besonderen vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Anforderungen an den Sofortvollzug von Ausweisungen nicht auf den von fiskalischen Interessen getragenen § 456a StPO beziehen, sondern auf die Fälle, in denen ein Ausländer nach Verbüßung der Haftstrafe aus der Haft abgeschoben werden soll.

Soweit der Antragsgegner unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des Nds. Innenministeriums vom 22.11.2005 vorträgt, dass das Gemeinschaftsrecht keine Ermessensentscheidung und damit auch keine Überprüfung von Zweckmäßigkeitserwägungen in einem Widerspruchsverfahren fordert, und deshalb eine umfassende Kontrolle der Ausweisungsentscheidung durch das Verwaltungsgericht möglich ist, schließt sich die erkennende Kammer dem nicht an. Wenn das deutsche Aufenthaltsrecht auf Grund der Anwendung des Aufenthaltsgesetzes auch auf assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige dazu kommt, dass bei einer Ausweisung dieses Personenkreises eine Ermessensentscheidung erfolgen muss, ist nach Art. 9 der Richtlinie 64/221/EWG für die zweite Instanz die gleiche Entscheidungsbreite zu fordern, auch wenn das Gemeinschaftsrecht eine Ermessensentscheidung vielleicht nicht fordert. Art 9 der Richtlinie ist als europarechtliche Verfahrensgarantie Ausprägung des sogenannten Vier-Augen-Prinzips (BVerwG aaO.). Dies und die Betonung der Unabhängigkeit der zweiten Stelle von der ersten, entscheidenden, Stelle führt dazu, dass die zweite Stelle in jedem Fall die gleiche Prüfungskompetenz haben muss wie die erste Stelle. Diese Kompetenz kommt wegen § 114 VwGO den Verwaltungsgerichten nicht zu.

Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung bestehen unter dem Gesichtspunkt des Art. 8 EMRK auch deshalb, weil der Antragsgegner in der gegenüber dem assoziationsberechtigten Antragsteller zu treffenden Ermessensentscheidung nicht geprüft hat, ob und inwieweit der in der Bundesrepublik Deutschland geborene Antragsteller Bindungen an die Türkei hat, ob er z.B. türkisch spricht. Auch ist fraglich, ob im Rahmen des Art. 8 EMRK die Interessen der minderjährigen Kinder und der erkrankten Ehefrau ausreichend berücksichtigt werden, wenn lediglich darauf verwiesen wird, dass auch der inhaftierte Vater keine Hilfe im täglichen Leben geben könne. Ausweislich der Stellungnahme der JVA finden regelmäßige Familienbesuche statt, sodass sich durch eine Abschiebung des Antragstellers die Situation der Familienangehörigen erheblich ändern würde. Der Hinweis auf die Möglichkeit eines späteren Antrages auf Befristung der Wirkungen der Ausweisung ersetzt diesbezügliche Ermessenserwägungen nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf § 52 GKG.