I.

Der Kläger verlangt die Rückzahlung einer von dem Beklagten an sich zur Auszahlung gebrachten Sequestervergütung.

Nach einem Fremdantrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens ordnete das Amtsgericht am 23. Juli 1997 die Sequestration an und bestellte den Beklagten zum Sequester (31 N 54/97 AG Neustadt). Nach Antragsrücknahme durch den Gläubiger wurde die Sequestration am 8. August 1997 wieder aufgehoben.

Mit Beschluss des Amtsgerichts vom 3. November 1998 wurde die Vergütung auf Antrag des Beklagten auf 6.522, 93 EUR festgesetzt.

Schon zuvor -nämlich knapp zwei Wochen nach Aufhebung der Sequestration im ersten Verfahren -wurde am 20. August 1997 erneut ein Fremdantrag auf Eröffnung des Konkurses gestellt und am 30. Oktober 1997 die Sequestration angeordnet, wobei wiederum der Beklagte zum Sequester bestellt wurde (84/31 N 90/97 AG Neustadt). Am 11. März 1998 wurde dann in diesem Verfahren der Konkurs eröffnet. Aufgrund der im Erstverfahren festgesetzten Sequestervergütung entnahm der Beklagte am 2. Dezember 1998 diese Vergütung aus der Konkursmasse.

Der Kläger, der mit Beschluss des Amtsgerichts vom 4. Mai 2006 in dem Konkursverfahren zum Sonderkonkursverwalter mit dem Wirkungskreis "Prüfung und ggf. Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Konkursverwalter bezüglich der Entnahme einer in anderer Sache festgesetzten Sequestervergütung aus der Masse dieses Verfahrens" (Bl. 6 d.A.) bestellt worden ist, nimmt den Beklagten nunmehr auf Rückzahlung der entnommenen Vergütung in Anspruch. Er ist der Auffassung, die Entnahme aus der Masse des zweiten Verfahrens sei unberechtigt gewesen. Die Vergütungsforderung aus dem Erstverfahren sei lediglich als einfache Konkursforderung anzusehen.

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er den Klageanspruch weiter verfolgt.

Mit Beschluss vom 7. Februar 2007 ist das Konkursverfahren nach Abhaltung des Schlusstermins aufgehoben worden (Bl. 99 d.A.).

Der Kläger wiederholt und vertieft seine Auffassung, es handele sich um zwei verschiedene Verfahren und Anträge, sodass Masseschulden des einen (ersten) Verfahrens nicht Masseschulden des anderen (zweiten) Verfahrens sein könnten. Die vom Landgericht befürwortete Analogie zu § 105 VglO sei abzulehnen. Das habe auch der BGH jedenfalls für §§ 106, 107 VglO entschieden (BGHZ 59, 356; 109, 321) [BGH 07.12.1989 - IX ZR 228/89]. Für § 105 VglO könne nichts anderes gelten, weil es sich hier gerade nicht um einen Anschlusskonkurs gehandelt habe.

Im Übrigen sei die Vergütungsfestsetzung nicht bindend, weil die Masse des nachfolgenden Verfahrens nicht beteiligt worden sei.

Durch die Aufhebung des Konkursverfahrens sei seine Aktivlegitimation nicht entfallen, weil eine Nachtragsverteilung in Betracht komme.

Der Kläger beantragt,

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,

II.

Die Berufung des Klägers hat Erfolg, sein Anspruch rechtfertigt sich aus § 812 Abs. 1 BGB (Bereicherung in sonstiger Weise), weil dem Beklagten die entnommene Vergütung nicht zustand.

1.

Durch die mittlerweile erfolgte Aufhebung des Konkursverfahrens ist die Aktivlegitimation des Klägers als Sonderkonkursverwalter zur Führung des vorliegenden Prozesses nicht entfallen. Zwar verliert der Konkursverwalter durch die Aufhebung des Verfahrens das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über die Konkursmasse (§ 6 Abs. 2 KO). Das gilt allerdings nicht für Vermögensgegenstände, für die der Konkursbeschlag nicht beendet ist, weil für sie eine Nachtragsverteilung in Betracht kommt. Dann können einzelne Befugnisse des Konkursverwalters auch über die Aufhebung des Verfahrens hinaus weiter bestehen und er bleibt legitimiert, anhängige Prozesse fortzuführen (BGHZ 83, 102[BGH 10.02.1982 - VIII ZR 158/80] m.w.N.). Das gilt hier auch für den Kläger als Sonderkonkursverwalter, der gerade mit dem Ziel der Geltendmachung eines Anspruchs der Masse gegen den Beklagten bestellt worden ist. Wegen dieses Anspruchs kommt eine Nachtragsverteilung in Betracht, so dass der Kläger weiterhin prozessführungsbefugt ist.

2.

Das Landgericht hat einen Ersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Rückführung der entnommenen Vergütung zur Masse abgelehnt und dies im Wesentlichen auf eine Analogie zu § 105 VglO gestützt, und zwar mit der Folge, dass die festgesetzte Vergütung als Massekosten nach § 58 Nr. 2 KO anzusehen sei. Diese habe der Beklagte der Masse des später eröffneten Konkursverfahrens entnehmen dürfen.

3.

Dazu ist Folgendes zu bedenken: a) Der Beklagte war im Erstverfahren zum Sequester bestellt worden. Seine Vergütung (nach § 106 KO, § 85 KO entsprechend) ist im eröffneten Konkurs Teil der Kosten des Verfahrens und gehört damit zu den Massekosten im Sinne des § 58 Nr. 2 KO (Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl., § 106 KO, Anm. 4; § 58 KO Anm. 3 a; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 10. Aufl., § 58 Rn. 8 a).

Hier handelt es sich allerdings um den Sonderfall, dass das erste Verfahren durch Antragsrücknahme am 8. August 1997 geendet hat und die streitige Vergütung des Sequesters in jenem Verfahren anschließend festgesetzt worden ist, nachdem auf erneuten Antrag am 11. März 1998 in einem gesonderten (zweiten) Verfahren der Konkurs eröffnet worden war.

b)

Der Senat hält die vom Landgericht angenommene und sorgfältig begründete entsprechende Anwendung des § 105 VglO für problematisch und vermag sich ihr für den hier vorliegenden Fall nicht anzuschließen.

§ 105 VglO regelt unmittelbar nur den Fall, dass sich an ein Vergleichsverfahren der Anschlusskonkurs (§ 102 Abs. 2 VglO) anschließt. Dann sind die gerichtlichen Kosten des Vergleichsverfahrens sowie die festgesetzten Beträge für den vorläufigen Verwalter und Vergleichsverwalter zu den Massekosten im Sinne des § 58 Nr. 1, 2 KO zu rechnen. In Literatur und Rechtsprechung ist teilweise eine ausdehnende Anwendung des § 105 VglO für den Fall des einem Vergleichsverfahren nachfolgenden selbständigen Konkurses vertreten worden (vgl. Kilger/Schmidt, a.a.O., § 105 VglO Anm. 3 m.w.N.). Allerdings bezeichnet Kilger/Schmidt diese erweiternde Auslegung im Hinblick auf die Rechtsprechung des BGH (BGHZ 59, 356; BGHZ 109, 321[BGH 07.12.1989 - IX ZR 228/89]) als (anscheinend) überholt. In jenen Entscheidungen hat der BGH eine entsprechende Anwendung des § 106 VglO und des § 107 VglO für die dort geregelten Ansprüche abgelehnt, wenn der Konkurs erst nach Aufhebung des Vergleichsverfahrens eröffnet oder das Konkursverfahren erst beantragt wird, nachdem der Vergleich angenommen und das Verfahren aufgehoben worden war. Aus dieser Rechtsprechung ist zu folgern, dass danach auch eine ausdehnende Anwendung des § 105 VglO -so auch die Kommentierung bei Kilger/Schmidt in der 17. Auflage -eher abzulehnen ist.

Bei den genannten Regelungen handelt es sich um Ausnahmen für den Fall des Anschlusskonkurses. Diese Situation liegt hier aber nicht vor. Sie ist auch nicht hinreichend mit der hier zu behandelnden Konstellation vergleichbar, bei der das erste Konkurseröffnungsverfahren durch Rücknahme des Antrages beendet worden ist und erst danach -wenn auch im engen zeitlichen Zusammenhang -ein weiterer Konkursantrag gestellt wird, der schließlich auch zur Eröffnung führt.

Scheidet somit schon eine entsprechende Anwendung des § 105 VglO für den selbständigen Konkurs nach einem Vergleichsverfahren aus, liegt eine doppelte Analogie für den hier vorliegenden Fall zweier aufeinander folgender Konkursanträge noch ferner.

Der Senat vermag daher der abweichenden Auffassung des AG Hamburg (ebenso LG Hamburg in zweiter Instanz -ZIP 1989, 458;  1991, 116)sowie den zustimmenden Anmerkungen von Mohrbutter (EWIR 1991, 285) und Eickmann (EWIR 1989, 611) nicht zu folgen. Diese Gerichte behandeln den Sonderfall der Sequestervergütung, nachdem der Konkursantrag wegen örtlicher Unzuständigkeit zurückgewiesen und dann auf erneuten Antrag der Konkurs von einem anderen Gericht eröffnet wird. Allerdings beruht die dort befürwortete entsprechende Anwendung eben auch auf einer für zulässig gehaltenen Analogie zu § 105 VglO für den nachfolgenden selbständigen Konkurs, die nach der hier vertretenen Auffassung im Lichte der Rechtsprechung des BGH gerade abzulehnen ist.

Eine andere Auffassung würde ferner nicht berücksichtigen, dass es sich vorliegend um zwei unterschiedliche Verfahren und damit auch Massen handelt, für die der Beklagte als Sequester und im zweiten Verfahren als späterer Konkursverwalter tätig geworden ist. Die Vergütungsfestsetzung im Erstverfahren konnte sich naturgemäß nur auf das damals der Sequestrierung unterliegende Vermögen beziehen. Demgemäß heißt es auch in dem Beschluss des AG Neustadt vom 3. November 1998 (Beiakte 31 N 54/97, Bl. 60), mit dem die hier streitige Vergütung festgesetzt worden ist, dem Sequester sei gestattet, den festgesetzten Betrag der sequestrierten Masse zu entnehmen. Das entspricht auch dem Grundsatz, dass bei einer Antragsrücknahme -wie hier -der Schuldner mit dem der Sicherstellung unterliegenden Vermögen für die Kosten der Sequestration haftet (Kuhn/ Uhlenbruck, KO, 10. Aufl., § 106 Rn. 24). Dann aber kann es nicht angehen, die erst mehr als ein Jahr nach dem zweiten Konkursantrag festgesetzte Vergütung nunmehr der Masse des zweiten Verfahrens zu entnehmen. Die festgesetzte Vergütung des Beklagten ist vielmehr in dem nachfolgenden Konkursverfahren eine einfache Konkursforderung und hätte deshalb nur zur Tabelle angemeldet werden können.

c)

Das hier gefundene Ergebnis erscheint auch nicht unbillig, denn der Beklagte ist (auch) im zweiten Verfahren zunächst zum Sequester bestellt worden und hat dort schließlich ebenso wie als späterer Konkursverwalter eine Vergütung entsprechend festsetzen lassen und der dortigen Masse entnommen. Die Vergütung als Sequester hat das Amtsgericht Neustadt antragsgemäß auf rund 114.800 DM festgesetzt (84/31 N 90/97, Bl. 205 a). Dabei fällt auf, dass der Beklagte in dem dortigen Festsetzungsantrag die Vergütung ohne Rücksicht auf die bereits in dem vorangegangenen Verfahren entfaltete Tätigkeit und deren Vergütung berechnet hat. Es kann jedoch nicht angehen, dass er im zweiten Verfahren eine volle und ungekürzte Vergütung als Sequester geltend macht, ohne Rücksicht darauf, dass er ebenfalls für die nämliche Tätigkeit in dem vorangehenden Verfahren, das lediglich durch Antragsrücknahme vorzeitig geendigt hat, eine entsprechende Vergütung als Sequester beansprucht und diese zusätzlich aus der Konkursmasse befriedigt.

Im Übrigen gilt: Das Problem der Uneinbringlichkeit der Vergütung trifft jeden Sequester, der seine Tätigkeit aufnimmt. Kommt es in dem Verfahren nicht zur Eröffnung, hat der Sequester nur die Möglichkeit, seine Vergütung gegen den Schuldner beizutreiben, und zwar mit dem Risiko, dass dessen Vermögen nicht ausreichend ist. Es besteht deshalb kein Grund, denjenigen Sequester insoweit besser zu stellen, als er -nach Antragsrücknahme -in einem nachfolgenden und dann auch eröffneten Verfahren, das rechtlich selbständig ist, die Vergütung als Massekosten nach § 58 KO geltend machen könnte.

Schließlich hat auch das OLG Nürnberg für die Vergütung des Vergleichsverwalters entschieden, dass die festgesetzte Vergütung in einem späteren Konkursverfahren, das kein Anschlusskonkursverfahren ist, auch dann nicht zu den Massekosten zählt, wenn der Konkurs auf der gleichen Zahlungsunfähigkeit beruht, die zur Eröffnung des Vergleichsverfahrens geführt hatte (KTS 58, 76). Diese Auffassung trifft auch für den hier vorliegenden Fall des Sequesters und einem späteren Konkursverfahren zu.

Auch die Entscheidung des BAG (ZIP 1991, 381) spricht gegen die vom Beklagten befürwortete Analogie.

Danach sind Masseforderungen aus einem Erstkonkurs in einem späteren Konkurs einfache Konkursforderungen. Das muss auch für die Vergütung des Sequesters gelten, der in einem Erstverfahren tätig geworden ist, das nicht zur Eröffnung geführt hat.

Abschließend ist ferner noch darauf hinzuweisen, dass die Auslegung der Gesetze durch die Gerichte auch einigermaßen praktikabel sein sollte.

Wenn Ries (ZinsO 2005, 415) einen Vergütungsanspruch des Verwalters auch aus der Masse des Zweitverfahrens für angemessen hält, sofern dieser z e i t n a h erfolgt und unter anderem neben zusätzlichen Voraussetzungen eine Identität der Masse sowie eine Identität der Passiva und des Gläubigerkreises sowie eine Verwertbarkeit der Vorleistungen aus dem früheren Verfahren fordert, so wird das umfangreiche Rechtsstreitigkeiten zur Folge haben, weil es schon für das Merkmal der "zeitlichen Nähe" nur eine unklare Grenze gibt, vor allem aber die Feststellung eines wirtschaftlich einheitlichen Konkursverfahrens trotz zweier verschiedener Anträge zu zahllosen Streitigkeiten führen und ausgesprochen schwierige Feststellungen erforderlich machen würde.

4.

Wollte man das anders sehen, beständen jedenfalls Zweifel an der wirksamen Festsetzung der Vergütung im Erstverfahren, denn die Gläubiger des nachfolgenden Verfahrens waren an der Festsetzung nicht beteiligt worden. Sie hätten aber Einwendungen gegen die Vergütung vorbringen können. Darüber muss jedoch nicht entschieden werden, weil der Anspruch des Klägers begründet ist.

5.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

6.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2, Nr. 1 und 2 ZPO zugelassen worden, weil eine höchstrichterliche Entscheidung -auch zum neuen Insolvenzrecht -noch aussteht und die hier angesprochene Problematik jedenfalls in der Literatur und bei den Instanzgerichten nicht einheitlich beurteilt wird.