Oberlandesgericht Celle
Urt. v. 05.09.2007, Az.: 7 U 26/07
Bibliographie
- Gericht
- OLG Celle
- Datum
- 05.09.2007
- Aktenzeichen
- 7 U 26/07
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 2007, 59313
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- ECLI:DE:OLGCE:2007:0905.7U26.07.0A
Verfahrensgang
- vorgehend
- LG Hildesheim - 12.01.2007 - AZ: 4 O 278/05
Fundstellen
- BauR 2007, 2115 (red. Leitsatz)
- BauR 2008, 353-356 (Volltext mit amtl. LS)
- FStBay 2008, 461-462
- IBR 2007, 610 (Volltext mit red. LS u. Anm.)
- MDR 2009, 312 (Kurzinformation)
- OLGReport Gerichtsort 2008, 50-53
In dem Rechtsstreit
...
hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 2. August 2007 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht K., des Richters am Oberlandesgericht V. und der Richterin am Oberlandesgericht H. für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Teilurteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Hildesheim vom 12. Januar 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht Lüneburg zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschwer der Parteien: über 20 000 EUR.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 1 aus übergegangenem Recht zusammen mit dem Beklagten zu 2 gesamtschuldnerisch auf Schadensersatz bezüglich des Bauvorhabens "Einkaufszentrum M. /P. in H." in Anspruch.
Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts (Bl. 671ff. GA) Bezug genommen.
Durch Urteil des Landgerichts vom 12. Januar 2007 ist die Klage, soweit diese sich gegen die Beklagte zu 1 richtet, abgewiesen worden. Nach Ansicht des Gerichts seien Gewährleistungsansprüche gegenüber der Beklagten zu 1 verjährt, da die vereinbarte fünfjährige Verjährungsfrist, die Ende 1998 zu laufen begonnen habe, nicht durch die schriftliche Mängelanzeige vom 22. Juli 2003 nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B unterbrochen worden sei. Denn die Unterbrechungsmöglichkeit nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B sei nur innerhalb der ersten zwei Jahre nach § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B möglich.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Sie macht geltend, die Auffassung des Landgerichts, wonach die Unterbrechungsmöglichkeit der Verjährungsfrist nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B nur innerhalb der ersten zwei Jahre nach § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B bestehe, sei unzutreffend und stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Tatsächlich habe sich aufgrund der Mängelrüge vom 22. Juli 2003 die Gewährleistungsfrist um zwei Jahre bis zum 22. Juli 2003 verlängert, so dass die am 22. Juli 2005 eingereichte Klageschrift rechtzeitig sei.
Die Klägerin beantragt,
- 1
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen,
- 2
im Falle der eigenen Sachentscheidung in Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu 1 zu verurteilen, als Gesamtschuldnerin mit dem Beklagten zu 2 an die Klägerin 416 622,36 EUR zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 5. März 2005, sowie des weiteren festzustellen, dass die Beklagte zu 1 als Gesamtschuldnerin mit dem Beklagten zu 2 verpflichtet ist, der Klägerin jeden darüber hinaus gehenden Schaden zu ersetzen, der auf der unterbliebenen und/oder mangelhaften Abdichtung des Einkaufszentrums A.M. /P. in H. gegen aufsteigende/eindringende Feuchtigkeit und auf den zur Beseitigung der Feuchtigkeit erforderlichen Maßnahmen beruht.
Die Beklagte zu 1 beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und meint, die Rechtsauffassung des Landgerichts, wonach eine Mängelanzeige nicht zu einer Verjährungsunterbrechung führen könne, wenn die Parteien in Abweichung von § 13 Nr. 4 VOB/B eine fünfjährige Verjährungsfrist vereinbart hätten, sei zutreffend. Im Übrigen halte die Quasi-Unterbrechung nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B einer isolierten Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz nicht stand.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die Berufung der Klägerin hat insoweit Erfolg, als dass das erstinstanzliche Teilurteil gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen ist. Denn das erlassene Teilurteil, durch das die Klage gegenüber der Beklagten zu 1 abgewiesen worden ist, ist gemäß § 301 ZPO unzulässig.
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf ein Teilurteil nur ergehen, wenn es von der Entscheidung über den noch anhängigen Teil des Streitstoffes unabhängig ist, wenn also die Gefahr widersprechender Entscheidungen, auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht, ausgeschlossen ist (vgl. BGH, NJW 1999, 1035 [BGH 12.01.1999 - VI ZR 77/98]; BGH, NJW 2001, 78, 79 [BGH 13.10.2000 - V ZR 356/99]; BGH, MDR 2004, 898, jeweils m.w.N.). Dies gilt auch bei Klagen gegen mehrere einfache Streitgenossen ( BGH, NJW 1999, 1035 [BGH 12.01.1999 - VI ZR 77/98]; BGH, MDR 2004, 898 m.w.N.). Denn durch § 301 ZPO soll die Einheitlichkeit und Widerspruchsfreiheit der Entscheidungen in ein und demselben Rechtsstreit bis zu dessen rechtlicher, nicht nur faktischer Trennung gewährleistet sein ( BGH, NJW 1999, 1035 [BGH 12.01.1999 - VI ZR 77/98]). Ein Teilurteil gegenüber einem einfachen Streitgenossen ist daher nur zulässig, wenn die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen nicht gegeben ist und die Entscheidung über den einen Teil des Klagebegehrens unabhängig von dem Schlussurteil ist.
Vorliegend besteht zwar, allein abgestellt auf das landgerichtliche Verfahren, die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen nicht, nachdem die Klage gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen worden ist. Aber auch die Divergenzmöglichkeit im Instanzenzug macht ein Teilurteil unzulässig (vgl. etwa BGH, NJW 2001, 78, 79 [BGH 13.10.2000 - V ZR 356/99]). Dies ist vorliegend der Fall. Im Hinblick auf eine abweichende Beurteilung der Verjährungsfrage durch das Berufungsgericht liegt hier die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen auf der Hand.
Die Klägerin nimmt die beiden Beklagten als Gesamtschuldner auf Schadensersatz wegen eingetretener Feuchtigkeitsschäden im Einkaufszentrum M. /P. in H. in Anspruch, wobei nach ihrer Auffassung beide Beklagten für diese Schäden verantwortlich sind. Soweit das Landgericht hierzu gemeint hat, dass Gewährleistungsansprüche gegenüber der Beklagten zu 1 aus dem im Jahre 1998 abgeschlossenen Bauvertrag verjährt seien, kann diese nicht überzeugende Auffassung des Landgerichts zu unterschiedlichen Entscheidungen führen. Da davon auszugehen ist, dass etwaige Gewährleistungsansprüche gegenüber der Beklagten zu 1 aus dem Bauvertrag nicht verjährt sind, wäre der Senat gehalten, sämtliche sich ferner stellenden Fragen selbständig im Berufungsverfahren zu beurteilen. Dabei wird sowohl im Verhältnis zur Beklagten zu 1 als auch zum Beklagten zu 2 zu klären sein, inwieweit die von der Klägerin behaupteten Mängel vorliegen und wer dafür verantwortlich ist. Denn die Klägerin wird sich im Verhältnis zur Beklagten zu 1 ggf. ein Planungsverschulden des Beklagten zu 2, das die Beklagte mit Schreiben vom 17. Februar 2004 (Anlage K 8) auch schon vorgerichtlich in mehreren Punkten geltend gemacht hat, anrechnen lassen müssen, so dass eine Haftung des Beklagten zu 2 unmittelbar Auswirkung auf eine Haftung der Beklagten zu 1 haben kann. Die Haftungsquote der Beklagten gegenüber der Klägerin hängt mithin von der Bewertung des Planungsverschuldens des Beklagten zu 2 ab. Darin liegt die Gefahr widersprechender Entscheidungen, die ein Teilurteil gegenüber einen der Beklagten unzulässig macht. Daher muss, da der Anspruch gegenüber der Beklagten zu 1 von der Beurteilung des Anspruchs gegenüber dem Beklagten zu 2 abhängen kann, zwingend einheitlich über die geltend gemachten Schadensersatzansprüche entschieden werden. Hinzu kommt ohnehin, dass auch im Falle der einfachen Streitgenossenschaft Beweise wegen der Einheitlichkeit des Verfahrens nur einmal zu erheben und einheitlich zu würdigen sind, um unterschiedliche Ergebnisse gegen einzelne Streitgenossen auszuschließen ( BGH, MDR 1992, 411 [BGH 11.10.1991 - V ZR 341/89]; BGH, MDR 2003, 467 [BGH 19.12.2002 - VII ZR 176/02]).
2. Entgegen dem Landgericht kommt vorliegend eine einmalige Verjährungsverlängerung nach § 13 Nr. 5 VOB/B in Betracht.
In der Berufungsbegründung wird zutreffend dargelegt, dass die Auffassung des Landgerichts, wonach eine Mängelanzeige im Ergebnis nicht zu einer Verjährungsunterbrechung nach § 13 Nr. 5 VOB/B führen könne, wenn die Parteien in Abweichung von der Regelfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B eine fünfjährige Verjährungsfrist vereinbart hätten, im Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Kommentarliteratur steht. Das Landgericht hat sich hier der vereinzelt gebliebenen Ansicht des OLG Koblenz in BauR 2005, 1644 angeschlossen, wonach es Sinn und Zweck des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B widersprechen würde, wenn der Bauherr eine Gewährleistungsfrist von bis zu sieben Jahren in Anspruch nehmen könne. Dies vermag indes nicht zu überzeugen.
Denn bereits die wortgetreue Anwendung des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B ergibt, dass parallel zu der vereinbarten Verjährungsfrist von hier fünf Jahren eine weitere Frist von zwei Jahren mit Zugang der Mängelanzeige zu laufen beginnt, was dazu führen kann, dass diese zweijährige Frist über die fünfjährige Frist hinausläuft. Dies ist durchaus mit Sinn und Zweck der Regelung in § 13 VOB/B vereinbart, nach der die Vertragsparteien gerade die Möglichkeit haben, eine längere als die zweijährige Regelfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B a.F. zu vereinbaren. Demzufolge wird allgemein in der Rechtsprechung und Literatur § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B uneingeschränkt auch in den Fällen angewandt, in denen die Vertragsparteien eine längere Frist als die in § 13 Nr. 4 VOB/B bestimmte Verjährungsfrist vereinbart haben (vgl. hierzu etwa Moufan, Urteilsanmerkung, BauR 2005, 1645 m.w.N., BGH, BauR 2005, 710/711; OLG Naumburg, BauR 2007, 551; Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Auflage, zu § 13 VOB/B Rdnr. 295/296; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Auflage, Rdnr. 2437/2438).
3. Auch ansonsten spricht nichts dafür, dass etwaige Gewährleistungsansprüche gegenüber der Beklagten zu 1 verjährt sind.
- a)
Zwar war die im Bauvertrag vorgesehene fünfjährige Gewährleistungsfrist bei Einreichung der Klageschrift am 22. Juli 2005 verstrichen, auch wenn zugunsten der Klägerin hier unterstellt wird, dass eine stillschweigende Abnahme des Werks erst im Jahre 1999 erfolgt war. Mit der Einreichung der Klageschrift ist die Verjährungsfrist dennoch gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 167 ZPO rechtzeitig gehemmt worden. Denn nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B ist hier mit dem Zugang der Mängelanzeige vom 22. Juli 2003 frühestens am darauf folgenden Tage der Lauf einer erneuten Verjährungsfrist bis zum 23. Juli 2005 in Gang gesetzt worden, die durch die Klageeinreichung am 22. Juli 2005 gewahrt worden ist. Zwar wird die Klage erst durch Zustellung der Klageschrift erhoben, was dann zur Hemmung der Verjährungsfrist führt. Die Zustellung wirkt aber auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung zurück, sofern sie demnächst erfolgt ist ( § 167 ZPO ). Dies ist hier der Fall, obgleich die Klageschrift der Beklagten zu 1 erst am 7. Oktober 2005 zugestellt worden ist (vgl. Bl. 79 GA). Dies beruhte ausschließlich auf einem Fehler des Landgerichts, welches die Klageschrift zunächst nur an den Beklagten zu 2 und nicht auch an die Beklagte zu 1 zustellen ließ (vgl. Bl. 17, 17a GA). Dieser Fehler geht damit nicht zu Lasten der Klägerin, die vielmehr alles Erforderliche für eine demnächst zu erfolgende Zustellung getan hat.
- b)
Soweit von der Beklagten zu 1 eingewandt worden ist, dass die Regelungen der VOB/B und damit § 13 VOB/B hier nicht einschlägig seien, weil es sich bei dem schriftlichen Vertrag, der die Geltung der VOB sehe, um einen Scheinvertrag gehandelt habe, der lediglich zur Vorlage bei den Banken bestimmt gewesen sei, während der Bauvertrag tatsächlich mündlich abgeschlossen worden sei, wobei die Frage der Einbeziehung der VOB niemals besprochen worden sei (Bl. 175 GA), kann sie hiermit nicht gehört werden.
Ein Scheingeschäft nach § 117 BGB liegt nur vor, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, die mit dem Geschäft verbundenen Rechtsfolgen aber nicht eintreten lassen wollen (Palandt, BGB, 65. Auflage, zu § 117 Rdnr. 3). Hier haben die Vertragsparteien dagegen unstreitig in Bezug auf das Bauvorhaben in H. einen Bauvertrag abgeschlossen, wonach sich die Beklagte zu 1 verpflichtet hatte, diverse Bauleistungen gegen Entgelt zu erbringen. Dass die schriftliche Vereinbarung vom Februar 1998 (Anlage K 2) die Vertragsbeziehungen zwischen der Beklagten zu 1 und ihrem Auftraggeber, der Grundstücksgesellschaft H.P., nicht zutreffend wiedergibt, wie von der Beklagten zu 1 behauptet wird, macht aus dem zustande gekommenen Bauvertrag keinen Scheinvertrag im Sinne des § 117 BGB, denn hierfür reichen unzutreffende Angaben in der Vertragsurkunde nicht aus (vgl. Münchener Kommentar, BGB, 5. Auflage, zu § 117 Rdnr. 4).
Da zwischen den Parteien streitig ist, inwieweit die Vertragsurkunde vom Februar 1998 inhaltlich nicht zutreffend ist, greift hier zugunsten der Klägerin der Grundsatz der Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Vertragsurkunde ein, der für alle über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunden besteht (Palandt, a.a.O., zu § 125 BGB, Rdnr. 15). Die Vermutung ist widerlegbar; an den Beweis der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit werden aber strenge Anforderungen gestellt. Nicht nur von der Klägerin, sondern auch von dem Beklagten zu 2, der seinerzeit die Vertragsurkunde für den Auftraggeber der Beklagten zu 1 unterzeichnet hat, wird entschieden in Abrede gestellt, dass die schriftliche Vereinbarung die tatsächlichen vertraglichen Beziehungen in keiner Weise widerspiegeln soll (Bl. 371 ff. GA). Von der Beklagten zu 1 dagegen ist bereits nicht schlüssig dargetan, dass die Vertragsparteien die Geltung der VOB/B in Abweichung von der Vertragsurkunde nicht wollten. Dass diese zu keinem Zeitpunkt über die VOB ausdrücklich gesprochen haben, wie von der Beklagten zu 1 behauptet wird, ist hierfür nicht ausreichend, nachdem in dem schriftlichen Vertrag auf die VOB Bezug genommen wird und nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte zu 1 die Einbeziehung der VOB in den Vertrag tatsächlich nicht wollte und dies auch kundgetan hat.
Im Übrigen kann sich die Beklagte zu 1 entsprechend § 405 BGB ohnehin nicht darauf berufen, dass die Vertragsurkunde die Vertragsbeziehungen nicht zutreffend wiedergibt. Mit der Vertragsurkunde lässt sich beweisen, dass die an die Klägerin abgetretenen Gewährleistungsansprüche unter Beachtung der VOB mit einer fünfjährigen Verjährungsfrist gegenüber der Beklagten zu 1 bestehen können, so dass hier eine Schuldurkunde im Sinne des § 405 BGB gegeben ist (vgl. hierzu Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2005, zu § 405 Rdnr. 6, 7). Die zugunsten der Klägerin stattgefundene Abtretung der Gewährleistungsansprüche aus dem Bauvorhaben ist zudem in dem notariellen Kaufvertrag unter Hinweis auf die Bauverträge, die sodann vorgelegt worden sind, erfolgt (vgl. Bl. 338, 354 GA), wobei der Klägerin in dem Kaufvertrag das Recht eingeräumt worden ist, von dem Vertrag mit der Abtretungsvereinbarung innerhalb einer Frist von vier Wochen nach Übersendung der Bauverträge zurückzutreten (Bl. 341 GA). Zwar ist die Vorschrift des § 405 BG hier nicht unmittelbar anwendbar, weil es sich bei dem Bauvertrag weder um ein Scheingeschäft handelt noch die Vertragsurkunde unmittelbar bei Vornahme der Abtretung vorgelegen hat. Aus § 405 BGB in Verbindung mit § 242 BGB lässt sich aber grundsätzlich das Bestehen eines Vertrauensschutzes bei der Abtretung urkundlich verbriefter Forderungen herleiten. So kann dem gutgläubigen Zessionar, der auf die Richtigkeit der Urkunde vertraut, die ihm im zeitlichen Zusammenhang mit der Abtretung der Forderung vorgelegt worden ist, von dem Schuldner nicht entgegen gehalten werden, dass die Urkunde bewusste Falschangaben enthält (vgl. Münchener Kommentar, BGB, 5. Auflage, zu § 405 Rdnr. 13; Staudinger, a.a.O., zu § 405 Rdnr. 13). Demzufolge muss sich die Klägerin, die nach Vorlage der Vertragsurkunde an dem Kaufvertrag mit der Abtretung der Gewährleistungsansprüche festgehalten hat, nicht entgegen halten lassen, dass die schriftliche Vereinbarung vom Februar 1998 möglicherweise unzutreffend auf die Geltung der VOB abstellt.
- c)
Kommt hier sonach § 13 VOB/B zur Anwendung, ist auch die Regelung in § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B einschlägig. Die Beklagte zu 1 meint hierzu zwar, dass diese Regelung einer isolierten Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz nicht standhalte (wobei Verwender der AGB hier unstreitig die Auftraggeberin der Beklagten, also die Rechtsvorgängerin der Klägerin gewesen ist). Dem kann aber nicht gefolgt werden.
Nach der neueren BGH-Rechtsprechung führt allerdings jede vertragliche Abweichung von der VOB/B dazu, dass diese nicht als Ganzes vereinbart ist; die einzelnen Bestimmungen der VOB/B, die AGB sind, unterliegen deshalb der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz ( BGH, BauR 2004, 668 und 1142). Vorliegend enthält der Bauvertrag (Anlage K2) diverse Abweichungen von der VOB/B, wobei bereits die Vereinbarung einer Gewährleistungsfrist von fünf Jahren eine Abweichung darstellt. Die Bestimmung in § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B mag, wenn man sie gänzlich isoliert betrachtet, vordergründig eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers (Vertragspartners des Verwenders der AGB), sein, weil der Auftraggeber durch eine bloße einseitige Erklärung die Verlängerung der Verjährungsfrist herbeiführen kann (vgl. hierzu die Entscheidung des Landgericht Halle vom 8. Juli 2005, Bl. 414 ff. GA, auch BauR 2006, 128). Hierbei wird aber nicht berücksichtigt, dass der gesamte Vertragsinhalt bei der Angemessenheitsprüfung berücksichtigt werden muss, wobei eine Kompensation von Vorteilen und Nachteilen bei sachlich zusammenhängenden Regelungen zulässig ist. Der Bundesgerichtshof hat im Jahre 1989 § 13 VOB/B, der - wie vorliegend - um eine fünfjährige Verjährungsfrist ergänzt worden war, einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz unterzogen und ist unter Abwägung der Vor- und Nachteile dieser Regelung (und damit einschließlich des § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B ) zu dem Ergebnis gelangt, dass diese Bestimmung Vertragspartner des Auftraggebers nicht unangemessen benachteiligen ( BGH, BauR 1989, 322 ff.). Hieran ist, wie das OLG Naumburg in seiner Entscheidung vom 27. April 2006 ( BauR 2007, 551) eingehend ausgeführt hat, festzuhalten.
Soweit die Beklagte zu 1 meint, unter Berücksichtigung des seit dem 1. Januar 2002 neu geltenden Verjährungsrechts müsse die Bewertung anders ausfallen, weil es (von der Bestimmung in § 212 BGB abgesehen) keine Verjährungsunterbrechung mehr gebe, kann dies allenfalls gegenüber den ab dem 1. Januar 2002 abgeschlossenen VOB-Verträgen vorgebracht werden. Denn für Altverträge richtet sich die Beurteilung nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 EGBGB). Zwar gibt es seit dem 1. Januar 2002 nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB auch für Altverträge grundsätzlich (Ausnahme § 212 BGB ) keinen Unterbrechungstatbestand mehr. Dies führt aber nicht dazu, die hier in Frage stehende Verlängerung der Gewährleistungsfrist um zwei Jahre als unangemessen im Sinne des § 9 AGBG erscheinen zu lassen. Es gilt nicht uneingeschränkt eine siebenjährige Verjährungsfrist, sondern nur eine dem BGB entsprechende Verjährungsfrist von fünf Jahren, die sich lediglich in Bezug auf bestimmte gerügte Mängel verlängern kann, wobei die verlängernde Wirkung des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B nur dann in vollem Umfang eintreten kann, wenn die Mängelrüge unmittelbar vor Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist erhoben wird. Denn mit der Mängelrüge beginnt lediglich parallel zu der ursprünglichen Gewährleistungsfrist eine eigene zweijährige Verjährungsfrist zu laufen, die, wenn die schriftliche Rüge innerhalb der ersten drei Jahre der Gewährleistungsfrist erhoben wird, ohne Bedeutung bleibt. Im Übrigen kann sich der Auftragnehmer darauf einstellen, dass er nach Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist ausschließlich wegen der zuvor gerügten Mängel in Anspruch genommen werden kann, während er sich ansonsten auf ein Verstreichen der Gewährleistungsfrist berufen kann. Die von der Beklagten zu 1 angesprochene Rechtssicherheit zugunsten des Schuldners ist damit gegeben.
- d)
Die Anwendung des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B führt hier dazu, dass parallel zu der vereinbarten Verjährungsfrist von fünf Jahren eine weitere Frist von zwei Jahren mit Zugang der Mängelanzeige vom 22. Juli 2003, was frühestens am nächsten Tage geschehen ist, begonnen hat, die in Bezug auf die gerügten Mängel bis zum 23. Juli 2003 lief. Denn die Mängelanzeige vom 22. Juli 2003 (Anlage K 5) war für eine Verlängerung der Verjährungsfrist ausreichend. Die Einwände der Beklagten zu 1 gehen fehl.
Von der Beklagten zu 1 wird zwar insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass die Mängelanzeige nicht von der Klägerin stamme. Denn Verfasser der Mängelanzeige ist der Beklagte zu 2, der als Architekt seinerzeit das Bauvorhaben betreut hatte. Auch wenn der Beklagte zu 2 in seinem Schreiben nicht ausdrücklich erklärt hat, dass er namens der Klägerin handelt, wird aus diesem Schreiben aber hinreichend deutlich, dass er nicht für sich, sondern für denjenigen auftritt, dem Gewährleistungsansprüche aus dem besagten Bauvorhaben zustehen können. Dass die Beklagte zu 1 irrtümlich in Unkenntnis von der Abtretung annahm, dass dies weiterhin die Grundstücksgesellschaft war, die seinerzeit der Auftraggeber war, ist unbeachtlich, denn der Vertreter muss den Namen des Vertretenen nicht zwingend angeben. Ausreichend ist, dass die Person, für die der Vertreter auftritt, bestimmbar ist. Soweit die Beklagte zu 1 ferner meint, dass sich aus dem Schreiben des Architekten gerade ergebe, dass er für die Grundstücksgesellschaft handele, weil er diese in seinem Schreiben als Bauherrin bezeichnet hat, kann dem nicht gefolgt werden. Denn der Beklagte zu 2 hat diesbezüglich lediglich Angaben zum Vertragsverhältnis gemacht, ohne dass daraus abgeleitet werden kann, dass er ausschließlich für diese handeln wollte. Tatsächlich hat er die Mängelrüge für den abgegeben, den es angeht, nämlich für den Inhaber der Gewährleistungsansprüche. Der Hinweis der Beklagten zu 1 auf § 407 BGB geht deshalb fehl.
Von der Beklagten zu 1 ist weiterhin beanstandet worden, dass die Mängelrüge nicht hinreichend konkret abgefasst sei, weil das Mangelbild ungenau mit "Bauwerksabdichtung nur unzureichend; Wasser dringt durch Sohle zwischen Fundamentsohle und Streifenfundamenten ein" beschrieben worden sei. Zwar tritt die verjährungsverlängernde Wirkung der Mängelrüge nur ein, soweit der Baumangel nach Art und Umfang genau bezeichnet worden ist. Ausreichend ist aber, dass die Erscheinungen des Mangels hinreichend beschrieben werden. Dies ist hier geschehen; der Beklagten zu 1 ist mitgeteilt worden, dass Wasser über die Bauwerkssohle in das Gebäude eindringt. Erfasst sind damit alle Mängel, die auf das Auftreten von Feuchtigkeit im Fußboden- und Wandbereich des Gebäudes infolge von eindringendem Wasser zurückzuführen sind. Soweit der Beklagte zu 2 in seinem Schreiben ergänzend darauf hingewiesen hat, dass dies auf einer unzureichende Bauwerksabdichtung beruhe, stellt dies keine Beschränkung dar. Vielmehr gilt die sogen. Symptomtheorie, wonach alle Ursachen der Mangelerscheinung von der Mängelrüge erfasst werden.
4. Nach alledem können auch gegenüber der Beklagten zu 1 Gewährleistungsansprüche bestehen, die nicht verjährt sind. Demzufolge ist das Teilurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Hildesheim zurückzuweisen.
5. Die Kostenentscheidung ist dem Schlussurteil vorzubehalten gewesen. Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 26 EGZPO. Auch aufhebende und zurückverweisende Urteile sind für vorläufig vollstreckbar zu erklären (Zöller, ZPO, 23. Auflage, zu § 538 Rdnr. 59). Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.