I.

Der Kläger macht in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der O... GmbH (im Folgenden O... GmbH) vertragliche Auskunfts und Zahlungsansprüche gegen die Beklagte geltend.

Anfang des Jahres 2004 schlossen die O... GmbH und die Beklagte nach Durchführung eines Vergabeverfahrens einen "Vertrag zur Beauftragung Dritter mit der Vermittlung nach § 37 SGB III" (Anlage K1, Bl. 150 ff.), mit dem die O... GmbH die der Beklagten gemäß § 35 SGB III obliegende Aufgabe übernahm, Ausbildungs und Arbeitsuchende in betriebliche Ausbildungs bzw. sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse zu vermitteln (§§ 1 Abs. 1 und 2, 15 Abs. 1 und 2 des Vertrages). Für Mängelansprüche und Verjährungsfristen war die ausschließliche Geltung des BGB vereinbart (§ 2 Abs. 4). Eine Kündigung des Vertrages sollte nach §§ 92, 97 Abs. 2 SGB X erfolgen (§ 5 Abs. 2). im Übrigen sollten ergänzend die Bestimmungen des BGB gelten (§ 2 Abs. 1 lit. e). § 6 Abs. 1 des Vertrages statuierte die Pflicht der O... GmbH, die speziell an die Beklagte gerichteten gesetzlichen Bestimmungen zur Vermittlungstätigkeit, insbesondere §§ 35 Abs. 2 Satz 2, 36 SGB III zu beachten. Zudem wurde der Datenschutz mit Prüfungs und Kontrollbefugnissen des Bundesdatenschutzbeauftragten geregelt (§ 6 Abs. 8). der Bundesrechnungshof sollte Prüfungs und Kontrollbefugnisse nach § 54 Haushaltsgrundsätzegesetz haben (§ 7 Abs. 2).

Nachdem der Kläger mit Beschluss des Amtsgerichts K... vom 1. Juni 2005, Az. ..., zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der O... GmbH bestellt worden ist, begehrt er im Wege einer beim Landgericht eingereichten Stufenklage Auskunft, ob von der O... GmbH betreute Personen Ausbildungs oder Beschäftigungsverhältnisse aufgenommen und mindestens sechs Monate aufrecht erhalten haben, sowie gegebenenfalls die Bezahlung des hierfür anfallenden Erfolgshonorars.

Während die Parteien übereinstimmend davon ausgehen, dass der streitgegenständliche Vertrag privatrechtlicher Natur und demzufolge der Rechtsweg zu den Zivilgerichten eröffnet sei (Bl. 421, 437 d.A.), hat das Landgericht mit Beschluss vom 22. August 2008 den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Sozialgericht verwiesen (Bl. 466 f. d.A.). Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass der streitgegenständliche Vertrag seinem Gegenstand nach dem öffentlichen Recht in Angelegenheiten der Arbeitsförderung zuzurechnen sei und deshalb gemäß § 51 Abs. 1 Ziffer 4 SGG in die Zuständigkeit der Sozialgerichtsbarkeit gehöre. Gegen den ihr am 29. August 2008 zugestellten Beschluss hat die Beklagte am 11. September 2008 sofortige Beschwerde erhoben (Bl. 472 d.A.), der das Landgericht nicht abgeholfen hat.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Beklagten ist gemäß § 17a Abs. 4 GVG in Verbindung mit § 567 Abs. 1 ZPO zulässig. Sie ist in der Sache jedoch unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht den Zivilrechtsweg für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 4 SGG zuständige Sozialgericht abgegeben.

Ob eine Streitigkeit öffentlich oder zivilrechtlich ist, richtet sich, wenn - wie hier - eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Dieser Grundsatz bestimmt die Auslegung sowohl von § 13 GVG als auch von § 51 Abs. 1 SGG. Dabei kommt es regelmäßig darauf an, ob sich ein Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen Rechtsnormen des öffentlichen Rechts bedient. Entscheidend ist demnach, welche Rechtsnormen den Sachverhalt prägen und für die Beurteilung des Klagebegehrens objektiv herangezogen werden können und müssen. Beruht die Streitigkeit - wie hier - auf einem Vertrag, so kann allerdings allein aus dem damit verbundenen Gleichordnungsverhältnis der Vertragsparteien noch nicht auf eine bürgerlichrechtliche Streitigkeit geschlossen werden. vielmehr liegt es auch im Wesen des öffentlichrechtlichen Vertrages, dass sich die Vertragsparteien grundsätzlich gleichgeordnet gegenüberstehen. Für die Abgrenzung von öffentlichrechtlichem und privatrechtlichem Vertrag kommt es daher auf dessen Gegenstand und Zweck an. Die Rechtsnatur des Vertrages bestimmt sich danach, ob der Vertragsgegenstand dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzurechnen ist (GmSOBG BGHZ 97, 312 [BGH 10.04.1986 - GmS-OGB 1/85]/313 f.). Da die Rechtsnatur des Vertrages somit auch nur einheitlich festzustellen ist, ist der Einwand der Beklagten, dass für die begehrte Rechtsfolge keine Normen des öffentlichen Rechts maßgeblich seien, unerheblich.

Der Vertragsgegenstand bestimmt sich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes danach, ob die Vertragsabmachungen mit ihrem Schwerpunkt öffentlichrechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet sind (siehe BGHZ 153, 93/97 m.w.N.). Aus diesem Grund kommt der Zweckmäßigkeitserwägung der Beklagten, eine Entscheidung im Zivilrechtsweg sei schon deshalb geboten, weil noch keines von 38 Parallelverfahren auf den Sozialrechtsweg verwiesen worden sei, keine rechtliche Bedeutung zu.

Mit dem streitgegenständlichen Vertrag hat die Beklagte die in § 37 Abs. 1 SGB III geregelte Ermächtigung genutzt, ihre in § 35 SGB III gesetzlich normierte, öffentlichrechtliche Aufgabe, Ausbildungs und Arbeitsuchende mit Arbeitgebern zur Begründung eines Ausbildungs bzw. Beschäftigungsverhältnisses zusammenzuführen, hinsichtlich bestimmter Personengruppen komplett auf die O... GmbH zu übertragen (§ 1 Abs. 1, § 15 Abs. 1 und 2 des Vertrages).

Allein aus dieser gesetzlichen Vermittlungsaufgabe der Beklagten folgt nicht zwingend der öffentlichrechtliche Charakter jener Verträge, die die Beklagte im Zusammenhang mit der Erfüllung dieser gesetzlichen Aufgabe schließt (vgl. GmSOBG, ebd. BSG SozR1500 § 51 Nr. 24). Nach der Rechtsprechung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes ist allerdings davon auszugehen, dass eine öffentlichrechtliche Aufgabe im allgemeinen auch mit Mitteln des öffentlichen Rechts und mit öffentlichrechtlichen Maßnahmen wahrgenommen und erfüllt wird (GmSOBG, ebd.). Dies gilt nur dann nicht, wenn die öffentliche Hand für die Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben Waren und Leistungen benötigt, für deren Beschaffung ihr keine hoheitlichen Mittel zur Verfügung stehen, und sie diese Waren und Leistungen wie jeder andere Marktteilnehmer nach den Regeln des Privatrechts einkaufen muss. Daher sind z.B. Geschäfte im Wehrbeschaffungswesen, etwa der Kauf von Kraftfahrzeugen oder die Erteilung von Forschungsaufträgen, privatrechtlich einzuordnen (vgl. BVerwGE 35, 103 ff. [BVerwG 13.03.1970 - VII C 80/67]), da es sich insoweit um sogenannte privatrechtliche Hilfsgeschäfte handelt, mit denen sich die öffentliche Hand die erforderlichen Mittel zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben verschafft (BGHZ 36, 91/93).

Die Beklagte führt daher zu Recht an, dass die Beschaffungstätigkeit eines öffentlichrechtlichen Auftraggebers dem privaten Wirtschaftsrecht zuzuordnen ist. Ein derartiges Beschaffungsgeschäft ist im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben, weil sich die Beklagte nicht lediglich Leistungen zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflicht von der O... GmbH beschafft, sondern ihre gesetzliche Aufgabe in einem Teilbereich komplett auf die O... GmbH übertragen hat. In dieser Hinsicht unterscheidet sich die vorliegende Konstellation auch wesentlich von der Entscheidung des Bundessozialgerichts zur rechtlichen Qualität eines Vertrages über die Durchführung von Bildungsmaßnahmen nach § 33 AFG (BSG SozR1500 § 51 Nr. 24). Das Bundessozialgericht hatte jenen Vertrag als privatrechtlich eingeordnet und zur Begründung unter anderem ausgeführt, dass die in § 33 Abs. 2 AFG geregelte Befugnis der Bundesanstalt für Arbeit, berufliche Fortbildungsmaßnahmen von anderen Trägern durchführen zu lassen, keine Befugnis zur Übertragung von öffentlichen Aufgaben der Bundesanstalt auf einen Dritten enthalte. Angesichts dieser Argumentation lässt sich die Entscheidung des Bundessozialgerichts entgegen der Ansicht der Parteien gerade nicht zur Begründung der privatrechtlichen Rechtsnatur des streitgegenständlichen Vertrages heranziehen, da die Beklagte im vorliegenden Fall - anders als in dem vom Bundessozialgericht entschiedenen Fall - auf der Rechtsgrundlage von § 37 Abs. 1 SGB III ihre öffentlichrechtliche Pflicht zur Ausbildungs- und Arbeitsvermittlung für bestimmte Personen gemäß § 1 Abs. 1, § 15 Abs. 1 und 2 des Vertrages vollständig auf die O... GmbH übertragen hat.

Das Gesetz enthält keine speziellen inhaltlichen Vorgaben dafür, wie und unter welchen Voraussetzungen die Bundesagentur für Arbeit ihre Vermittlungstätigkeit auf private Dritte übertragen kann. § 37 Abs. 3 SGB III bestimmt hierzu lediglich, dass für die Vermittlungstätigkeit des Dritten eine Vergütung vereinbart werden kann. Aus den Gesetzesmaterialien lassen sich ebenfalls keine weiteren Anhaltspunkte herleiten, da die Regelung nur damit begründet wird, dass sie als Klarstellung zu § 91 SGB X erforderlich sei (BTDrucks. 14/6944, 31).

In der Literatur ist die rechtliche Qualifizierung einer nach § 37 SGB III geschlossenen Vereinbarung umstritten (für zivilrechtliche Einordnung: Luthe, SGb 2002, S. 77/81. Fröhlich, Vertragsstrukturen in der Arbeitsverwaltung, S. 77 f.. Kruse in Lehr und Praxiskommentar SGB III, § 37 Rn 6. Rademacker in Voelzke et al., SGB III, Stand 3/08, § 37 Rn 12. Rixen, NZS 2003, 401/408. Spellbrink, SGb 2004, 153/157 - für öffentlichrechtlichen Charakter: Mutschler in Mutschler/ Bartz/SchmidtDe Caluwe, SGB III, 3. Aufl., § 37 Rn. 24. Rademacher in GKSGB III, Stand 2/08, § 37 Rn. 25. Sienknecht in Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, S. 1241. Schmidt in Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, Sozialrecht, § 37 SGB III Rn. 8).

Die Einordnung als zivilrechtlicher Vertrag wird einerseits damit begründet, dass hiervon mangels weiterer öffentlichrechtlicher Vorgaben für die Honorarvereinbarung auszugehen sei (Luthe, ebd.. Fröhlich, ebd.). Diese Argumentation vermag indes nicht zu überzeugen, weil die §§ 5360 SGB X als allgemeine Vorschriften Anwendung finden und eine Zuordnung des Vertragsgegenstandes zum öffentlichen Recht nicht zwingend davon abhängt, dass hierfür spezielle öffentlichrechtliche Vorschriften vorhanden sind (so auch Safferling in Wissing/Mutschler/ Bartz/SchmidtDe Caluwe, SGB III, § 37a Rn 8). Darüber hinaus steht dem der vom Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes aufgestellte Grundsatz entgegen, wonach davon auszugehen ist, dass eine öffentlichrechtliche Aufgabe im allgemeinen auch mit Mitteln des öffentlichen Rechts und mit öffentlichrechtlichen Maßnahmen wahrgenommen und erfüllt wird. Es spricht daher keine Vermutung für die privatrechtliche Natur einer Vereinbarung. im Gegenteil indiziert es eher den öffentlichenrechtlichen Charakter eines Vertrages, wenn dieser der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient (Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Aufl., § 54 Rn 28).

Daneben wird die zivilrechtliche Natur derartiger Verträge aus dem Umstand hergeleitet, dass die Vertragsschlüsse nach einem öffentlichen Auftragsvergabeverfahren erfolgen und die im Wege der Vergabe erteilten Zuschläge nach der Systematik des deutschen Vergaberechts durch zivilrechtliche Verträge vollzogen würden (Rixen, ebd.. Spellbrink, ebd.. Rademacker, ebd.). Dieses Argument ist jedoch nicht zwingend, da es seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes in der Rechtssache "Teatro alla Bicocca" (Entscheidung vom 12. Juli 2001 - Rs. C399/98, NZBau 2001, 512) unstreitig ist, dass auch öffentlichrechtliche Verträge dem Vergaberecht unterliegen (vgl. Dreher in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., § 99 GWB Rn. 18. Eschenbruch in Kulartz/Kus/Portz, GWBVergaberecht, § 99 GWB Rn. 47f.. Wagner in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 10. Aufl., § 99 GWB Rn. 3. Zeiss in jurisPKVergR, 2. Aufl., § 99 GWB Rn 57f.. Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Aufl., § 99 GWB Rn. 3). Allein aus der Anwendbarkeit des Vergaberechtes kann daher kein zwingender Rückschluss auf die Rechtsnatur des Vertrages gezogen werden. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der von den Parteien in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Mai 2007 (BVerwGE 129, 9ff.). Das Bundesverwaltungsgericht führt darin zwar aus, dass sich die öffentliche Hand bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in aller Regel auf dem Boden des Privatrechts bewege. Aus dem Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht diese Regel auf die bereits zitierte Entscheidung des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes zurückführt, ergibt sich jedoch, dass hiermit in erster Linie die typischen Beschaffungsgeschäfte der öffentlichen Hand gemeint sind.

In dem vorliegenden Vertrag kann jedoch kein derartiges Beschaffungsgeschäft gesehen werden, da die Beklagte hiermit keinen zur Erfüllung von Verwaltungsaufgaben bestehenden Bedarf an bestimmten Waren oder Dienstleistungen gedeckt, sondern ihre gesetzliche Vermittlungsaufgabe in einem Teilbereich komplett übertragen hat. Die Beklagte hat gemäß § 35 Abs. 1 und 2 SGB III die öffentlichrechtliche Aufgabe, Ausbildungs- und Arbeitsplätze zu vermitteln. § 1 Abs. 1 des Vertrages definiert in Verbindung mit dessen § 15 Abs. 1 und 2 als Gegenstand des Vertrages die Beauftragung der O... GmbH mit der gesamten Vermittlung von Ausbildungs- und/oder Arbeitsuchenden, wobei die Beauftragung der O... GmbH sämtliche Tätigkeiten umfasst, die zum Erfolg im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 2 SGB III führen. Die wesentliche Hauptleistungspflicht der O... GmbH besteht somit darin, die Aufgabe der Beklagten zu erfüllen, die dieser durch eine öffentlichrechtliche Norm zugewiesen worden ist. Hierbei hat die O... GmbH gemäß § 6 Abs. 1 des Vertrages nicht nur die allgemein geltenden gesetzlichen Bestimmungen zu beachten, sondern auch die speziell an die Beklagte gerichteten öffentlichrechtlichen Normen. Die O... GmbH hat danach insbesondere die nur für die Beklagte geltenden Vorschriften in §§ 35 Abs. 2 Satz 2, 36 SGB III zu berücksichtigen. Darüber hinaus enthalten § 6 Abs. 8 und § 7 Abs. 2 des Vertrages umfangreiche Kontroll- und Prüfungsrechte, mit denen Sondernormen des öffentlichen Rechtes für anwendbar erklärt werden, da der Bundesdatenschutzbeauftragte und der Bundesrechnungshof gemäß § 24 Abs. 1 BDSG bzw. § 54 Haushaltsgrundsätzegesetz grundsätzlich keine derartigen Rechte gegenüber Personen des Privatrechts haben.

Da somit der Hauptgegenstand des Vertrages die Übertragung und Erfüllung einer der Beklagten gesetzlich zugewiesenen öffentlichrechtlichen Aufgabe ist, die O... GmbH für deren Durchführung an die öffentlichrechtliche Vermittlungsgrundsätze gemäß § 36 SGB III gebunden und darüber hinaus dem speziellen öffentlichrechtlichen Datenschutz und der Rechnungsprüfung unterworfen sein sollte, ist der Vertrag so weitgehend von den Sondernormen des öffentlichen Rechts geprägt, dass er insgesamt dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist.

Für dieses Ergebnis spricht darüber hinaus auch der Umstand, dass die Übertragung der Vermittlungsaufgabe öffentlichrechtliche Rechtswirkungen gegenüber Dritten hat. Gemäß § 37 Abs. 1 Satz 3 SGB III kann die Beklagte der O... GmbH Ausbildungs und Arbeitsuchende zuweisen. Die Zuweisung erfolgt mit einem im Wege der sozialgerichtlichen Anfechtungsklage angreifbaren Verwaltungsakt (vgl. Schmidt in Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, Sozialrecht, § 37 SGB III Rn. 5. Brand in Niesel, SGB III, 4. Aufl., § 37 Rn. 3. a.A. Rademacher, in GKSGB III, Stand 2/08, § 37 Rn. 37) und hat zur Folge, dass die zugewiesenen Ausbildungs und Arbeitsuchenden ihren öffentlichrechtlichen Vermittlungsanspruch aus § 3 Abs. 1 Nr. 1 SGB III nicht mehr gegenüber der Beklagten einfordern können, sondern ggf. gegenüber der O... GmbH geltend machen müssen. Dem privaten Vermittler werden zwar keine eigenen hoheitlichen Regelungsbefugnisse übertragen (BTDrucks. 14/6944, 31), er tritt aber bei der Zuweisung an die Stelle der Bundesagentur und übernimmt deren Vermittlungsaufgaben, während diese sich für die Dauer der Zuweisung aus der Vermittlung zurückzieht (vgl. Mutschler in Mutschler/Bartz/SchmidtDe Caluwe, SGB III, 3. Aufl., § 37 Rn. 15). Widerspricht der Arbeitsuchende der Zuweisung, ohne dass ein wichtiger Grund im Sinne von § 37 Abs. 1 Satz 3 SGB III vorliegt, liegt darin ein Verstoß gegen seine Mitwirkungsobliegenheit nach § 119 Abs. 4 Nr. 2 SGB III, was gemäß § 144 Abs. 1 Nr. 3 SGB III ein zur Leistungskürzung führendes versicherungswidriges Verhalten darstellt. Da die vertragliche Vermittlungsaufgabe für bestimmte zugewiesene Personen gilt (§§ 1, 15 Abs. 1 des Vertrages) und die Zuweisung somit ein wesentlicher Bestandteil des Vertrages ist, sind ihre öffentlichrechtlichen Wirkungen ein weiterer Grund, auch den Vertrag dem öffentlichen Recht zuzuordnen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG in Verbindung mit § 97 Abs. 1 ZPO. Den Beschwerdewert hat der Senat unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH NJW 1998, 909f.. NJW 1998, 2057f.) auf ein Fünftel des Hauptsachewerts festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen, da es bereits mehr als dreißig über das gesamte Bundesgebiet verteilte Parallelverfahren gibt, die eine einheitliche Rechtsprechung erfordern, und da die zu entscheidende Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 17a Abs. 4 Satz 5 GVG hat.