Die Klage ist unbegründet.

Die Klage ist zulässig.

Eine Beschwer im Sinne des § 40 Abs. 2 FGO liegt vor. Die Klage zielt zwar auf den zusätzlichen, nicht mit einer Minderung des laufenden Gewinns des Streitjahres einhergehenden Ansatz eines Veräußerungsgewinns ab. Die Berücksichtigung dieses Gewinns ist aber Voraussetzung für die Feststellung anrechenbarer Kapitalertragsteuer und Körperschaftsteuer (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 und 3 Einkommensteuergesetz - EStG -). In einem solchen Fall ist die Klage mit dem Ziel, eine höhere Einkommensteuerfestsetzung zu erreichen zulässig, wenn sich bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Steuerfestsetzung und ihrer Auswirkungen ergibt, dass die Belastung mit Einkommensteuer, die aus der Erhöhung der Einkünfte folgt, niedriger ist, als der mit der Erhöhung des Anrechnungsbetrages verbundene Vorteil (BFH-Urteil vom 19.07.1994 VIII R 58/92, BStBl II 1995, 362). Entsprechendes muss auch im Gewinnfeststellungsverfahren gelten. Da der Liquidationsgewinn im Streitjahr nur mit dem halben durchschnittlichen Steuersatz zu versteuern wäre (§§ 16, 34 EStG), die damit zusammenhängenden Anrechnungsbeträge aber in voller Höhe angerechnet werden, ist auch im Streitfall von einer möglichen Beschwer auszugehen.

Ob der Bescheid vom 18.11.2002 kraft Gesetzes gemäß § 68 FGO analog, im Wege der Klageänderung gemäß 67 FGO oder durch Sprungklage gemäß § 45 FGO zum Gegenstand des Verfahrens wurde, bedarf keiner Entscheidung. Die nach den §§ 45, 67 FGO für die Zulässigkeit der Klageänderung oder Sprungklage notwendige Zustimmung des Beklagten wurde zu gerichtlichem Protokoll erklärt.

Die Klage ist aber unbegründet.

Der Liquidationsgewinn ist nicht bereits im Streitjahr 1996 zu erfassen. Der Liquidationsgewinn aus der Auflösung einer Kapitalgesellschaft, die zum Untergang einer Beteiligung führt, die das gesamte Nennkapital umfasst, wird regelmäßig dann realisiert, wenn feststeht, ob und in welcher Höhe der Gesellschafter mit einer Zuteilung und Rückzahlung von Vermögen der Gesellschaft rechnen kann (BFH-Urteile vom 27.10.1992 VIII R 87/89, BStBl II 1993, 340; vom 03.06.1994 VIII R 81/91, BStBl II 1994, 162 [BFH 03.06.1993 - VIII R 81/91], beide Urteile zu im Privatvermögen gehaltenen Beteiligungen). Diese Voraussetzungen sind im Fall der Auflösung mit anschließender Liquidation regelmäßig erst im Zeitpunkt des Abschlusses der Liquidation erfüllt (BFH-Urteil vom 12.12.2000 VIII R 36/97, BFH/NV 2001, 761). Der Grundsatz gilt entsprechend, wenn die Anteile im Betriebsvermögen gehalten werden (Neu, Die Liquidationsbesteuerung der GmbH, GmbHR 2000, 57, 61).

Ein an die Klägerin auszuzahlendes Abwicklungs-Endvermögen der GmbH (§ 11 Abs. 3 Körperschaftsteuergesetz - KStG -) hat 1996 noch nicht festgestanden. Die Abwicklung der GmbH war noch nicht abgeschlossen. In der sich an die Auflösung der Gesellschaft anschließenden Abwicklungs- bzw. Liquidationsphase haben die Liquidatoren einer GmbH die laufenden Geschäfte zu beendigen, die Verpflichtungen der aufgelösten Gesellschaft zu erfüllen, die Forderungen derselben einzuziehen und das Vermögen der Gesellschaft in Geld umzusetzen (§ 70 GmbHG). Die Verteilung des Vermögens darf nicht vor Tilgung oder Sicherstellung der Schulden der Gesellschaft und nicht vor Ablauf eines Jahres ("Sperrjahr") seit dem Tage vorgenommen werden, an welchem die Aufforderung an die Gläubiger (§ 65 Abs. 2 GmbHG) in den öffentlichen Blättern zum dritten Male erfolgt ist (§ 73 GmbHG). Schulden werden nicht verteilt. Dies folgt aus der Reihenfolge der Abwicklung "Gläubigerbefriedigung vor Verteilung". Diese Reihenfolge ist zum Gläubigerschutz notwendig, weil nach § 13 Abs. 2 GmbHG die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist. Ohne einen besonderen Verpflichtungsgrund, wie z.B. eine Bürgschaft, haften die Gesellschafter den Gläubigern nicht persönlich (Scholz/ K. Schmidt, GmbHG,§ 72, 22).

Im Streitfall ist die GmbH zwar durch Beschluss vom 26.08.1996 noch 1996 aufgelöst, aber nicht mehr bis zum 31.12.1996 abgewickelt worden.

Am 31.12.1996 waren mindestens die Verpflichtungen der GmbH aus Garantieleistungen und (Steuer-)Verbindlichkeiten nicht vollständig getilgt bzw. sichergestellt.

Die Klägerin räumt ein, dass nach 1996 noch Garantieleistungen für Umsätze der GmbH zu erbringen waren, eine Steuerverbindlichkeit von ca. 24.000,00 DM und restliche Verbindlichkeiten aus dem laufenden Geschäftsverkehr beglichen werden mussten. Auf die absolute Höhe der Verbindlichkeiten oder ihre Relation zum Gesellschaftsvermögen kommt es nicht an.

Diese Schulden der Gesellschaft waren auch nicht sichergestellt, insbesondere nicht durch die Erklärung der Klägerin, für die Verbindlichkeiten der GmbH aufkommen zu wollen. Die Haftung eines Erwerbers ersetzt nicht die Sicherheitsleistung, da sie die Gläubiger gegenüber dem Zustand vor der Vermögensübertragung nicht wie eine Sicherheitsleistung besser stellt (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 73, 11; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Rasner, GmbHG, § 73, 17).

Eine Schuldübernahme der Klägerin, die die GmbH von ihren Verbindlichkeiten befreit hätte (§ 414 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB -), ist ebenfalls nicht gegeben. Es fehlt an der Zustimmung der Gläubiger zur Auswechslung ihres Schuldners. Anders als die Klägerin meint, lässt sich das Schweigen der Gläubiger auf das Informationsschreiben vom Juni 1996 nicht als konkludente Zustimmung zur Schuldübernahme deuten. Es fehlt jeder Anknüpfungspunkt, um das Schweigen in diesem Sinne auszulegen. Von einer Schuldübernahme ist in dem Schreiben nicht die Rede. Es wird darin nur gebeten, den Geschäfts- und Schriftverkehr künftig über die Klägerin abzuwickeln. Das Finanzamt, ebenfalls Gläubiger der GmbH, ist überhaupt nicht angeschrieben worden.

Dass die Gläubiger die Leistungen der Klägerin für die GmbH entgegengenommen haben, stellt keine Zustimmung zu einer Schuldübernahme der Klägerin dar. Das wirtschaftliche Interesse der Gläubiger ging dahin, möglichst umfangreich gesichert zu sein, die GmbH also nicht aus der Haftung zu entlassen. Ohnehin wäre diese Zustimmung bezüglich der hier in Rede stehenden Verbindlichkeiten erst 1997 durch Annahme der Leistungen der Klägerin erfolgt und würde an dem Ergebnis, dass 1996 die GmbH noch nicht abgewickelt war, nichts ändern.

Möglicherweise hat die Klägerin zwar mit der GmbH einen Schuldbeitritt als Vertrag zu Gunsten Dritter, der Gläubiger, abgeschlossen. Dies würde aber die Verbindlichkeiten der GmbH und damit ihre Verpflichtung, vor der Verteilung des Vermögens die Verbindlichkeiten zu tilgen oder für eine Sicherstellung zu sorgen, nicht beseitigen. Ein Schuldbeitritt wäre keine Sicherstellung im Sinne des § 73 GmbHG. Er kann nicht zur Vermögensverteilung berechtigen, weil die Gläubiger keine Besserstellung erlangen. Die Sachlage wäre mit dem o.a. Fall der Erwerberhaftung vergleichbar, die ebenfalls keine Sicherstellung bewirkt. Die Gläubiger haben sich auch nicht, was als Sicherstellung ausreichend gewesen wäre (Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 73, 11), damit einverstanden erklärt, dass die GmbH die Sicherheit durch einen Schuldbeitritt der Klägerin erbringt.

Ob eine Vermögensverteilung vor Ablauf des Sperrjahrs des § 73 GmbHG trotz der Vorschrift des § 41 Abgabenordnung (AO), wonach auch unwirksame Rechtsgeschäfte der Besteuerung zu Grunde zu legen sein können, immer steuerlich unbeachtlich ist (BFH-Urteil vom 29.01.2000 I R 28/00, BFH/NV 2001, 816 zur Parallelvorschrift des § 272 Aktiengesetz AktG; a. A. BFH-Urteile vom 12.09.1973 I R 9//2, BStBl II 1974, 14 [BFH 12.09.1973 - I R 9/72]; vom 06.04.1976 VIII R 72/70, BStBl II 1976, 341) und der Liquidationsgewinn schon deshalb nicht 1996 realisiert sein kann, wie der Beklagte meint, bedarf daher hier keiner Entscheidung. Ebenso wenig ist von Bedeutung, ob der Geschäftsführer mit der Übernahme seiner Pensionsansprüche durch die Klägerin einverstanden und die Verbindlichkeit der GmbH insoweit weggefallen war. Die GmbH hatte 1997 noch Verbindlichkeiten sowie Garantieleistungsverpflichtungen und war damit noch nicht abgewickelt. Daran ändert auch nichts, dass die Klägerin die Begleichung der Verbindlichkeiten der GmbH tatsächlich über ihre eigenen Konten vorgenommen hat (vgl. BFH-Urteil in BFH/NV 2001, 816 zur "informellen" Schlussverteilung) und dass die bei der Übertragung des Betriebsvermögens der GmbH auf die Klägerin übergegangenen Rückstellungen für Garantieleistungen und Steuernhandels- und steuerrechtlich zulässig gebildet sowie der Höhe nach ausreichend waren.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.