Verwaltungsgericht Braunschweig
Urt. v. 24.03.2010, Az.: 5 A 30/10
Feiertagsgesetz; Feiertagsschutz; Festsetzung; Flohmarkt; Gleichbehandlung im Unrecht; Sonn- und Feiertagsschutz; Sonntag; Spezialmarkt; gewerberechtliche Festsetzung; werktäglicher Charakter
Bibliographie
- Gericht
- VG Braunschweig
- Datum
- 24.03.2010
- Aktenzeichen
- 5 A 30/10
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 2010, 40915
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- ECLI:DE:VGBRAUN:2010:0324.5A30.10.0A
Rechtsgrundlagen
- 12 GG
- 140 GG
- 3 GG
- 68 GewO
- 69a GewO
- 14 I NFeiertagsG
- 4 I Alt. 2 NFeiertagsG
- 11 Nds. SOG
Fundstellen
- KommJur 2010, 391-395
- NVwZ-RR 2010, 601
- NdsVBl 2010, 372-374
Amtlicher Leitsatz
- 1.
Sonntägliche Flohmärkte widersprechen dem Wesen der Sonntage i.S.d. § 4 Abs. 1 Alt. 2 NFeiertagsG, wenn sie nach ihrem Zweck, ihrer konkreten Ausgestaltung und ihrem Erscheinungsbild im öffentlichen Leben eine typisch werktägige Tätigkeit darstellen.
Dies ist auch bei Märkten möglich, auf denen nach der "Marktordnung" ausschließlich private Anbieter gebrauchte Gegenstände veräußern dürfen.
Hier: Einzelfall, in dem ein Verstoß gegen die Vorschriften des NFeiertagsG bejaht wurde.
- 2.
Ob wegen eines in der Bevölkerung gegebenen Interesses, derartige (Floh-) Märkte auch an Sonn- und Feiertagen besuchen zu können, eine Änderung der Vorschriften des NFeiertagsG und beispielsweise die Aufnahme einer entsprechenden Ausnahmevorschrift geboten sind, ist eine rechtspolitische Frage, deren Entscheidung allein dem Niedersächsischen Gesetzgeber obliegt.
Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der vollstreckbaren Kosten abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Streitwert wird auf 15 000,- Euro festgesetzt.
Tatbestand
Die Klägerin wendet sich gegen eine Verfügung, mit der die Beklagte es ihr untersagt hat, wöchentliche sonntägliche Flohmärkte zu veranstalten.
Die Klägerin hat seit Mitte des Jahres 2009 in E. -F. für die Dauer von zehn Jahren das Gelände eines ehemaligen G. angemietet, auf dem sich zwei Hallen von 4 200 und 2 600 Quadratmetern Größe befinden. In der größeren der beiden Hallen betreibt die Klägerin, die hierfür 18 Mitarbeiter beschäftigt, eine H.. Vor dem Umzug war sie mit diesem Betrieb in der Nähe des I. in E. ansässig. Die Klägerin beabsichtigte zunächst, nur die größere der beiden Hallen anzumieten. Hierzu war der Vermieter allerdings nicht bereit. Auf die kleinere Halle entfallen anteilige monatliche Mietkosten in Höhe von ca. 4 500 Euro. Ihr ursprüngliches Vorhaben, die kleinere Halle an ein weiteres Handelsunternehmen unterzuvermieten, konnte die Klägerin nicht realisieren.
Im September 2009 erkundigte sich die Klägerin bei der Beklagten nach den Voraussetzungen, unter denen das Veranstalten von Märkten in der kleineren der beiden Hallen genehmigt werden könne. Die Beklagte wies darauf hin, dass unter bestimmten von ihr im Einzelnen dargelegten Voraussetzungen - unter anderem dem Nachweis über die Teilnahme von mindestens zwölf gewerblichen Anbietern - eine gewerberechtliche Festsetzung sogenannter Spezialmärkte an Sonntagen möglich sei. Ohne dass eine Genehmigung ergangen wäre, veranstaltete die Klägerin seit Anfang Oktober 2009 unter der Firmierung "J." in der Halle jeweils Samstags und Sonntags Märkte. Sie verfolgte hierbei das Konzept, an den Samstagen "Flohmärkte" mit einem gemischten Warenangebot und Sonntags sogenannte "Spezialmärkte" durchzuführen, bei denen sich das Warenangebot im wöchentlichen Wechsel auf jeweils eines von insgesamt vier Themen beziehen sollte ("Mode & Schmuck", "Sound & Vision", "Haus, Heim & Garten", "Hobby & Sport"). Auf die Durchführung der Märkte wurde unter anderem in der örtlichen Presse und auf der von der Klägerin betriebenen Internetseite "www.J.....de" hingewiesen, auf der auch auf die "Marktordnung", die Stellplatzpreise von 6,- Euro je laufendem Meter für private und 12,- Euro je laufendem Meter für gewerbliche Anbieter und die Möglichkeit einer Stellplatzreservierung hingewiesen wurde.
Unter dem 12. Oktober 2009 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Festsetzung ihrer sonntäglichen Märkte als Spezialmärkte i.S.v. § 68 Abs. 1 der Gewerbeordnung (GewO). Die Beklagte duldete die sonntäglichen Märkte zunächst, obwohl nach den Angaben der Klägerin noch keine gewerblichen Anbieter hieran teilnahmen, sie sich jedoch um die Teilnahme auch gewerblicher Anbieter bemühte.
Am 23. Oktober 2009 teilte die Klägerin der Beklagten telefonisch mit, dass sie den Antrag auf Festsetzung der Spezialmärkte zurücknehme, weil sie einen Mieter für die Halle gefunden habe. Bei dem Mieter handele es sich um Herrn K., der auf dem benachbarten Grundstück des L. s monatliche sonntägliche Flohmärkte durchführt, die von der Beklagten als Jahrmärkte gemäß § 68 Abs. 2 GewO festgesetzt sind. Die Untervermietung der Halle an Herrn K. kam jedoch nicht zustande. Vielmehr zerstritten sich die Klägerin und Herr K., was sich in schriftlichen Beschwerden von Herrn K. sowie der Betreiber des L. s über die Geschäftspraxis der Klägerin und den von ihr eingesetzten Sicherheitsdienst "M." äußerte. Die Klägerin kündigte daraufhin an, erneut einen Antrag auf gewerberechtliche Festsetzung ihrer sonntäglichen "Spezialmärkte" stellen zu wollen. Einen solchen Antrag hat sie entgegen der Ankündigung jedoch später nicht gestellt.
Vielmehr teilte sie mit E-Mail vom 7. Dezember 2009 an die Beklagte mit, dass an ihren Märkten weiterhin keine gewerblichen Anbieter teilnähmen und sie zu der Überzeugung gelangt sei, dass gewerbliche Anbieter im Erscheinungsbild der Märkte auch eher stören würden. Sie beabsichtige deswegen, die Märkte ohne gewerbliche Anbieter durchzuführen. Die Klägerin fragte in diesem Zusammenhang, ob es sinnvoll sei, wenn sie für ihre Märkte einen Ausnahmeantrag nach dem Niedersächsischen Gesetz über die Feiertage (NFeiertagsG) stelle. Denn eine Festsetzung von Märkten nach der Gewerbeordnung suspendiere nicht von den Vorschriften des NFeiertagsG und die mit einer gewerberechtlichen Festsetzung verbundenen "Marktprivilegien" seien für ihre "Marktbeschicker" nicht relevant, weil sie als Privatpersonen tätig würden.
Mit Schreiben vom 18. Dezember 2009 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass für sonntägliche Flohmärkte "von Privat an Privat" keine Ausnahme von den Vorschriften des NFeiertagsG erteilt werden könne. Diese seien vielmehr wegen eines Verstoßes gegen das NFeiertagsG verboten. Sie gehe davon aus, dass die Klägerin zukünftig an Sonn- und Feiertagen keine Flohmärkte mehr durchführen werde. Anderenfalls sei sie gezwungen, diese zu untersagen. Die Klägerin veranstaltete dessen ungeachtet weiterhin ihre sonntäglichen Flohmärkte.
Am Sonntag, den 20. Dezember 2009, und am Sonntag, den 17. Januar 2010, überprüften Mitarbeiter der Beklagten die Märkte der Klägerin. Hierbei stellten sie fest, dass jeweils ca. 30 bis 35 Verkaufsstände aufgebaut waren, auf denen überwiegend gebrauchte "Flohmarktartikel" angeboten wurden. Einige Stände hätten Neuware angeboten. Teilweise seien gewerbliche Anbieter mit Wohnsitzen in Polen, Berlin sowie Unterlüß und Oetzen in der Heide angetroffen worden.
Mit hier streitgegenständlichem Bescheid vom 20. Januar 2010 untersagte die Beklagte der Klägerin unter Anordnung des Sofortvollzuges, auf dem von ihr angemieteten Gelände in E. -F. private Floh- und Spezialmärkte an Sonn- und Feiertagen zu veranstalten. Für den Fall der Nichtbeachtung drohte sie die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1 000 Euro an und begründete dies im Wesentlichen wie folgt: Die sonntäglichen Märkte der Klägerin widersprächen als öffentlich bemerkbare Handlungen dem Wesen der Sonn- und Feiertage, weil sie sich nach Art und Durchführung nicht von werktäglichen Tätigkeiten unterschieden. Sie seien auch nicht typische Freizeitveranstaltungen für Teilnehmer und Kunden, bei denen der Vergnügungscharakter im Vordergrund stehe. Weil sie deswegen den Vorschriften des NFeiertagsG zuwiderliefen, habe sie die Veranstaltung der Märkte nach § 11 des Niedersächsischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (Nds. SOG) verboten. Die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach dem NFeiertagsG komme schon deswegen nicht in Betracht, weil der hierfür erforderliche besondere Anlass nicht vorliege. Die Märkte könnten nicht nach den Vorschriften der Gewerbeordnung festgesetzt werden, weil der Verkauf der Waren nur zwischen Privatpersonen erfolgen soll. Deswegen könnten die mit einer gewerberechtlichen Festsetzung verbundenen "Marktprivilegien", die auch eine Befreiung von den Vorschriften des NFeiertagsG umfassten, zugunsten der Klägerin nicht eingreifen.
Am 26. Januar 2010 stellte die Klägerin bei dem erkennenden Gericht einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die sofortige Vollziehbarkeit der Verfügung vom 20. Januar 2010. Mit Beschluss vom 29. Januar 2010 hat die Kammer dem Antrag stattgegeben und die aufschiebende Wirkung einer noch zu erhebenden Klage gegen den Bescheid vom 20. Januar 2010 wiederhergestellt bzw. angeordnet. Zur Begründung führte das Gericht aus, dass die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung im Eilverfahren nicht abschließend beurteilt werden könne und bei einer reinen Interessenabwägung das Interesse der Klägerin, die Märkte vorläufig fortzuführen, gegenüber dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Untersagung überwiege.
Am 10. Februar 2010 hat die Klägerin Klage gegen den Bescheid vom 20. Januar 2010 erhoben, die sie im Wesentlichen wie folgt begründet: Angesichts der hohen Mietkosten sowie der zusätzlichen Kosten durch den eingesetzten Sicherheitsdienst und der Kosten für Strom und Beleuchtung erwarte sie nicht, mit der Veranstaltung der Märkte einen Gewinn zu erwirtschaften, selbst wenn es mittlerweile mehr Teilnehmer gebe als die bei den Kontrollen der Beklagten festgestellten ca. 35 Verkaufsstände. Es gehe ihr vielmehr darum, wenigstens einen Teil der Fixkosten für die Halle durch Erlöse decken zu können. Auch wenn man nicht von einem "Profit" sprechen könne, seien die erzielten Einnahmen für ihre wirtschaftliche Gesamtsituation wichtig. Auf ihren sonntäglichen Märkten biete sie ausschließlich Privatleuten die Möglichkeit, gebrauchte nicht mehr benötigte Dinge zum Verkauf anzubieten. Sie wolle den Markt zu einer "Kommunikationsplattform im Rahmen der Freizeitgestaltung privater Bürger" machen. Wegen ihrer Berufstätigkeit seien die Anbieter oder Besucher regelmäßig gehindert, derartigen Aktivitäten an Werktagen nachzugehen. Es sei deswegen wichtig, die Märke an Samstagen und Sonntagen durchzuführen. Die Erlöse der Anbieter seien oftmals zu vernachlässigen. Sowohl Anbieter als auch Besucher der Märkte seien aus reinem Freizeitinteresse Teilnehmer der Märkte. Mit ihren Märkten reagiere sie auf ein geändertes Freizeitverhalten der Bevölkerung. Die Bundesländer Bremen, Schleswig-Holstein und Berlin hätten diesem geänderten Freizeitbedürfnis durch eine Anpassung ihrer Feiertagsgesetze Rechnung getragen. Dort seien sonntägliche Flohmärkte unter der Beteiligung ausschließlich privater Anbieter erlaubt.
Ein Indiz für das geänderte Freizeitverhalten sei, dass bei dem Internetauktionshaus "eBay" der Sonntag bekannterweise der umsatzstärkste Tag sei. Sie könne nicht gezwungen werden, in Widerspruch zu ihrem Konzept eines Privatmarktes auch gewerbliche Anbieter zuzulassen, um eine Festsetzung der Märkte nach den Vorschriften der GewO und hiermit einhergehend eine Befreiung von den Vorschriften des NFeiertagsG zu erlangen. Einen Spezialmarkt könne sie zudem auch deswegen nicht veranstalten, weil es den Privatanbietern nicht möglich sei, aus ihrem Bestand an Trödel eng umrissene Sortimente zu bestimmten Warengruppen zu bilden, zumal die privaten Anbieter ihre Waren inzwischen überwiegend unter der Woche in der Halle eingelagert ließen. Unabhängig hiervon stimme die Verwaltungspraxis der Beklagten zur gewerberechtlichen Festsetzung von Märkten nicht mit der Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts überein. Hiernach befreie die gewerberechtliche Festsetzung eines Marktes nicht von den Vorschriften des NFeiertagsG. Sie verlange eine Gleichbehandlung mit den gewerberechtlich festgesetzten Märkten, die an Sonn- und Feiertagen zugelassen würden, zumal ihre Märkte in der Halle stattfänden und deswegen Belange des Sonn- und Feiertagsschutzes weniger berührten als die gewerblichen. Die Beklagte setze sich mit der Verfügung in Widerspruch dazu, dass sie "Flohmärkte" nach den Vorschriften der GewO zulasse, als Betreiberin von Hallen im Stadtgebiet selbst sonntägliche Veranstaltungen durchführe und zudem verkaufsoffene Sonntage zulasse.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 20. Januar 2010 aufzuheben und festzustellen, dass ihre Veranstaltung von sonn- und feiertäglichen Flohmärkten unter ausschließlicher Beteiligung privater Anbieter mit den Bestimmungen des Niedersächsischen Feiertagsgesetzes vereinbar ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
und begründet dies im Wesentlichen wie folgt: Die sonntäglichen Flohmärkte der Klägerin verstießen gegen den Sonntags- und Feiertagsschutz nach dem NFeiertagsG. Das Feilbieten von Ware sei eine typisch werktägliche Handlung, selbst wenn einige Besucher aus anderen Gründen als einem Kaufinteresse die Märkte besuchen sollten. Die Klägerin könne eine Gleichbehandlung mit den nach den Vorschriften der GewO festgesetzten Märkten nicht beanspruchen. Ein im Wesentlichen gleicher Sachverhalt sei insoweit nicht gegeben, denn die gewerblichen Märkte seien von den Erfordernissen des Sonn- und Feiertagsschutzes befreit. Dies ergebe sich aus einem Runderlass des Innenministeriums aus dem Jahr 1985 (Nds. MBl. 1986, 58, zuletzt geändert durch RdErl. d. MI aus dem Jahr 1992, Nds. MBl. 1992, 1535). Sie gehe davon aus, dass dieser Runderlass die Rechtslage zutreffend wiedergebe. Die Märkte der Klägerin könnten auch deswegen nicht nach den Vorschriften der GewO festgesetzt werden, weil sie angesichts ihrer wöchentlichen Durchführung das Erfordernis eines größeren Zeitabstandes zwischen den einzelnen Veranstaltungen nicht erfüllen. Zudem sei die zulässige Höchstzahl an gewerblichen Märkten für den Stadtteil der Klägerin bereits festgesetzt. Die Klägerin könne sich nicht auf die Zulassung verkaufsoffener Sonntage in Braunschweig berufen. Auch insofern bestehe keine vergleichbare Sachlage, weil die Sonntagsöffnung nach den Vorschriften des Niedersächsischen Gesetzes über die Ladenöffnungs- und Verkaufszeiten zulässig seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die Gerichtsakte dieses sowie des Verfahrens 5 B 16/10 und den Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die Untersagungsverfügung der Beklagten vom 20. Januar 2010 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Beklagte hat der Klägerin zu Recht auf der Grundlage von § 11 Nds. SOG untersagt, an Sonn- und Feiertagen Floh- und Spezialmärkte auf dem von ihr angemieteten Gelände bzw. in der von ihr angemieteten Halle in E. -F. zu veranstalten. Die sonntäglichen Flohmärkte der Klägerin verstoßen gegen die Vorschriften des NFeiertagsG. Die Klägerin kann deswegen die gegenteilige Feststellung nicht beanspruchen.
Die Beklagte durfte der Klägerin gemäß § 11 Nds. SOG untersagen, weiterhin sonntägliche Floh- und Spezialmärkte zu veranstalten. Nach § 11 Nds. SOG sind die zuständigen Verwaltungsbehörden und die Polizei befugt, die notwendigen Maßnahmen zu treffen, um eine konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit abzuwehren. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind erfüllt, denn die Veranstaltung der Märkte verstößt gegen die Vorschrift des § 4 Abs. 1 2. Alt. NFeiertagsG, die als Teil der geschriebenen Rechtsordnung zum Schutzgut der öffentlichen Sicherheit zählt.
Die von der Klägerin veranstalteten sonntäglichen Floh- und Spezialmärkte verstoßen gegen § 4 Abs. 1 2. Alt. NFeiertagsG. Nach § 4 Abs. 1 des NFeiertagsG sind öffentlich bemerkbare Handlungen, die die äußere Ruhe stören oder dem Wesen der Sonn- und Feiertage widersprechen, verboten.
Diese Regelung konkretisiert den in Art. 140 GG i.V.m. Art 139 WRV verfassungsrechtlich vorgegebenen Schutz der Sonn- und Feiertage. Sie bezweckt nicht nur die Abwehr von Störungen der Religionsausübung, geschützt wird vielmehr umfassend die Institution des Sonntags als Tag der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung, die als ein Grundelement sozialen Zusammenlebens und staatlicher Ordnung verfassungskräftig gewährleistet und dem gesetzlichen Schutz überantwortet wird. Dem einzelnen soll die Möglichkeit gegeben werden, losgelöst von werktäglichen Bindungen und Zwängen den Tag nach seinen individuellen Bedürfnissen zu begehen. Durch ihre Zweckbestimmung unterscheiden sich der Sonntag und die staatlich anerkannten Feiertage von Grund auf von den Werktagen. Das öffentliche Leben soll an diesen Tagen soweit möglich seiner werktäglichen Elemente entkleidet und dadurch die Begehung dieser Tage "als Nicht-Werktage" ermöglicht werden. Das erfordert, dass an diesen Tagen grundsätzlich "die werktägliche Geschäftigkeit ruht". Mit der Zweckbestimmung der Sonn- und Feiertage sind grundsätzlich alle öffentlich bemerkbaren Tätigkeiten werktäglichen Charakters unvereinbar, wobei es nicht entscheidend darauf ankommt, ob mit der Tätigkeit ein Gewerbe ausgeübt wird. Auch ist nicht entscheidend, ob die jeweiligen Handlungen im Einzelfall sozial billigenswerten und förderungswürdigen Zwecken dienen und sich in ihre Umgebung störungsfrei einordnen oder ob Unbeteiligte, die sie wahrnehmen, sie nicht als Verletzung der Arbeits- und Sonntagsruhe empfinden (vgl. BVerwG, U. v. 25.08.1992 -1 C 38/90 -, juris Rn. 20; Nds. OVG. U. v. 17.06.1992 - 7l 3810/91 -, juris Rn. 3 m.w.N.).
Zulässig sind hingegen - selbst gewerbliche -Tätigkeiten, die aufgrund ihrer besonderen Eigenart nicht dem Wesen der Sonn- und Feiertage widersprechen. Sie sind dann mit der Zweckbestimmung des Sonntages vereinbar, wenn sie der Befriedigung sonn- und feiertäglicher Bedürfnisse dienen. Aufgrund der Freiheit zur persönlichen Lebensgestaltung sind Betätigungen unterschiedlichster Art mit der Zweckbestimmung der Sonn- und Feiertage vereinbar, sofern und soweit sie frei von werktäglicher Geschäftigkeit sind. Geboten ist eine gegenseitige Rücksichtnahme. Die Sonn- und Feiertagsgestaltung jedes einzelnen ist in diesem Rahmen hinzunehmen, auch wenn sie nicht den herkömmlichen Vorstellungen und Erwartungen in Bezug auf diese Tage entspricht. Andererseits hat sich der einzelne bei seiner Sonn- und Feiertagsgestaltung solcher Beschäftigungen zu enthalten, die als typisch werktäglich wahrgenommen werden und daher geeignet sind, den Charakter der Sonn- und Feiertage als für alle verbindliche Ruhetage zu beeinträchtigen.
Für die Abgrenzung zwischen Beschäftigungen, die die Zweckbestimmung der Sonn- und Feiertage verwirklichen und die dieser Zweckbestimmung zuwiderlaufen, ist auch darauf abzustellen, ob es sich um eine "Freizeitgestaltung" handelt. Hierbei ist jedoch darauf zu achten, dass "Freizeitgestaltung" nicht etwa jede außerberufliche Betätigung in der Freizeit erfasst. Die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Art. 139 WRV i.V.m. Art. 140 GG ist auf Sonn- und Feiertage bezogen und schließt nicht die sonstige Freizeit an Werktagen ein. Es gibt Beschäftigungen, zu denen man erst nach der Berufstätigkeit, möglicherweise nur an Wochenenden kommt, die aber gleichwohl werktäglichen Charakter haben und damit der besonderen Zweckbestimmung der Sonn- und Feiertage zuwiderlaufen. Keinen Freizeit-, sondern werktäglichen Charakter haben hiernach grundsätzlich alle Erwerbsgeschäfte (vgl. BVerwG, U. v. 25.08.1992 - 1 C 38/90 -, juris Rn. 26). Ein alltägliches Erwerbsinteresse ("Shopping-Interesse") potenzieller Käufer genügt grundsätzlich nicht, um Ausnahmen von dem verfassungsunmittelbar verankerten Sonn- und Feiertagsschutz zu rechtfertigen (vgl. BVerfG, U. v. 01.12.2009 - 1 BvR 2857/07 -, juris Rn. 157). Deswegen sind beispielsweise marktmäßig organisierte Verkäufe von Gebrauchtwagen als Tätigkeit werktäglichen Charakters mit dem Sonn- und Feiertagsschutz auch dann nicht zu vereinbaren, wenn sie ausschließlich von Privat an Privat erfolgen (vgl. BVerwG, U. v. 15.03.1988 - 1 C 25/84 - juris Rn. 32 f.). Wegen der insoweit grundlegend anderen Rahmenbedingungen ergibt sich nichts anderes daraus, dass Online-Handel (wie hinsichtlich des Internetauktionshauses "eBay") an Sonn- und Feiertagen zugelassen ist (vgl. BVerfG, U. v. 01.12.2009, a.a.O., juris Rn. 171).
Hinsichtlich der Veranstaltung von Floh- und Spezialmärkten wird in der - verwaltungsgerichtlichen - Rechtsprechung ganz überwiegend vertreten, dass dies mit dem Wesen von Sonn- und Feiertagen grundsätzlich nicht vereinbar sei (vgl. zu Märkten, bei denen der Verkauf von Privatpersonen an Privatpersonen erfolgt, VG Oldenburg, B. v. 09.01.1989 - 2 D 77/88 -, DWW 1989, 238, 239; VG Hannover, E. v. 17.08.1995 - 7 A 8481/94 -, GewArch 1996, 25, 27; VG Braunschweig, B. v. 25.08.1989 - 1 B 1135789 -; VG Neustadt (Weinstraße), B. v. 16.04.2003 - 7l 854/03.NW -, juris Rn. 4, U. v. 03.09.2009 - 4 K 668/09.NW -, juris Rn. 22 mit Zitierung des OVG Rheinland-Pfalz; VG Schleswig, B. v. 08.12.2000 - 12 B 101/00 -, NVwZ-RR 2001, 236, 237; BayObLG, B. v. 22.04.1986 - 3 Ob Owi 26/86 -, GewArch 1986, 245, 246 und Mattner in: Sonn- und Feiertagsrecht, § 6 II. 2. d); und zu Märkten mit - auch - gewerblichen Anbietern Nds. OVG, U. v. 17.06.1992 - 7 L 3810/91 -, juris Rn. 5; OVG Sachsen-Anhalt, B. v. 16.10.1998 - A 1 S 706/98 -, juris Rn. 7; BayObLG, B. v. 21.12.1987 - 3 Ob OWi 184/87 -, GewArch 1988, 142, 143; VG Darmstadt, B. v. 30.01.2004 - 3 G 173/04 -, juris Rn. 4; VG Hannover, E. v. 12.05.1995 - 7 A 7300/93 -, GewArch 1995, 341, 342). Dies wird damit begründet, dass Flohmärkte sich dadurch auszeichneten, dass eine Vielzahl von Anbietern alte und/oder geringwertige Waren gegen Entgelt oder sonstige Gegenleistungen (z.B. Tausch) anbieten. Ihrem Schwerpunkt nach seien sie auf die Befriedigung materieller Bedürfnisse ausgerichtet und hätten deswegen einen werktäglichen Charakter. Vom Betriebsablauf eines Flohmarkts (Werbung, Hinweisschilder, Besichtigung der Waren, Vertragsverhandlungen der Anbieter mit den Interessenten) bestehe kein grundsätzlicher Unterschied zu den an Werktagen abgehaltenen Märkten. Flohmärkte dienten ihrem Gesamtcharakter nach nicht maßgeblich oder ausschließlich der Unterhaltung und Freizeitgestaltung, sondern dem Verkaufen und Kaufen von Gegenständen.
Sie seien deswegen regelmäßig eine auf Warenumsatz gerichtete Marktveranstaltung, die nach ihrem äußeren Erscheinungsbild und ihrer inneren Zielrichtung einer typischerweise werktags stattfindenden gewerblichen Tätigkeit entsprächen. Ihrem Charakter nach seien Flohmärkte hingegen nicht eine Dienstleistung, um dem Bedarf der Bevölkerung an zur Entspannung und Erholung geeigneten Freizeitveranstaltungen zu dienen, sondern der Unterhaltungswert von Flohmärkten stelle lediglich einen Nebeneffekt dar. Hierbei spiele die Gewerbsmäßigkeit der Beteiligten keine entscheidende Rolle, denn auch bei fehlender Gewerbsmäßigkeit würden die angebotenen Gegenstände nur gegen eine entsprechende Gegenleistung angeboten. Ausnahmen werden z.T. anerkannt für gelegentliche (nicht wöchentlich regelmäßige) Flohmärkte, auf denen private Verkäufer ohne Zahlung eines Entgelts an einen gewerblichen Veranstalter gebrauchte Gegenstände (also keine Neuware) anbieten (vgl. BayVGH, B. v. 19.12.1988 - 21 B 88.02582 -, juris Rn. 29).
Letztendlich ist für die Beurteilung, ob eine Tätigkeit werktäglichen oder Freizeitcharakter hat, entscheidend, ob sie nach ihrem Zweck, ihrer Ausgestaltung und ihrem Erscheinungsbild im öffentlichen Leben einen typisch werktäglichen Lebensvorgang darstellt oder nicht. Nach diesem Maßstab weisen die von der Klägerin durchgeführten sonntäglichen Märkte einen werktäglichen Charakter auf.
Hierbei ist zunächst zu berücksichtigten, dass die Klägerin selbst - eine Aktiengesellschaft, die ein Handelsunternehmen betreibt - mit dem Veranstalten der Märkte das Ziel verfolgt, Einnahmen zu erzielen. Auch wenn sie - derzeit - keine Gewinne erwirtschaftet, ist Motivation ihres Handelns, die - ansonsten leerstehende - Halle möglichst profitabel zu verwerten, um hierdurch einen möglichst hohen Anteil der ohnehin anfallenden Fixkosten abzudecken. Es mag zwar sein, dass die Einnahmen der Klägerin derzeit die anteiligen Mietkosten für die Halle (noch) nicht abdecken. Der Aufstellung der Klägerin über ihre Einnahmen und Kosten im Januar 2010 zeigt jedoch, dass ihre Einnahmen regelmäßig über den Kosten für Heizung, Strom und den eingesetzten Sicherheitsdienst liegen. Diese Motivation der Klägerin zeigt sich letztlich auch daran, dass sie die Märkte erst veranstaltet, seitdem sich andere - profitablere - Verwertungsmöglichkeiten wie beispielsweise eine Untervermietung zerschlagen haben. Die durch die Märkte erzielten Einnahmen sind nach eigener Einlassung der Klägerin ein wichtiger Teil ihrer wirtschaftlichen Gesamtkalkulation. In ihrer Zielsetzung und in Bezug auf die öffentliche Wahrnehmung ihrer Tätigkeit hinsichtlich der Belange des Sonn- und Feiertagsschutzes ist die Klägerin deswegen einer gewerblichen Anbieterin jedenfalls vergleichbar.
Die Klägerin hat darüber hinaus eine jedenfalls gewerbsähnliche Infrastruktur installiert. Diese umfasst einen Sicherheitsdienst, eine "Marktordnung" sowie die Werbung unter der einheitlichen Firmierung J., insbesondere im Internet - beispielsweise auf der eigenen Homepage - sowie auf Plakaten.
Die von der Klägerin ermöglichte Tätigkeit hat werktäglichen Charakter, denn die Märkte sind - soweit ersichtlich - ausschließlich, jedenfalls ganz überwiegend, auf den Abschluss von Erwerbsgeschäften ausgerichtet. Der Abschluss von Erwerbsgeschäften hat - auch wenn er marktmäßig organisiert von Privatpersonen an Privatpersonen erfolgt - grundsätzlichen werktäglichen Charakter. Hinsichtlich der von der Klägerin angebotenen Märkte ist eine abweichende Beurteilung nicht geboten. Zwar ermöglichen sie ein Freizeiterlebnis in Form des "Shoppings". Dieses hat jedoch nicht ausnahmsweise einen sonntäglichen Freizeit-Charakter. Vielmehr unterstreichen die konkrete Ausgestaltung der Märkte und die hierdurch bedingte öffentliche Wirkung im Hinblick auf die mit dem Sonn- und Feiertagsschutz verfolgten Ziele ihren werktäglichen Charakter.
Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Märkte unter einer - stets gleichen - Firmierung (J.) nach außen auftreten und insoweit einem Ladengeschäft vergleichbar sind. Dieser Eindruck wird dadurch verstärkt, dass die Märkte von "J." in regelmäßigem wöchentlichem Rhythmus und stets in derselben Halle stattfinden. Sie haben feste Öffnungszeiten; den Anbietern ist es nach der Marktordnung nicht möglich, ihre Stände vor einem bestimmten Zeitpunkt - 15 Uhr - abzuräumen. Ein Großteil der Anbieter - mögen diese auch Privatpersonen sein - lagern ihre Waren in der Halle der Klägerin ein, was auf eine wiederholte, gegebenenfalls regelmäßige, Teilnahme schließen lässt. Schon angesichts der Standgelder, die die Anbieter bezahlen müssen und die die Einnahmequelle der Klägerin bilden, liegt es nahe, dass diese mit ihrer Verkaufstätigkeit jedenfalls auch ein wirtschaftliches Interesse verfolgen. Angesichts der genannten Umstände ist das Einkaufserlebnis, das die Märkte der Klägerin ermöglichen, dem eines gewerblichen Antiquariats soweit angenähert, dass hinsichtlich der Außenwirkung im Hinblick auf den Sonn- und Feiertagsschutz kein wesentlicher Unterschied festzustellen ist.
Die Klägerin dringt nicht mit ihrem Einwand durch, sie wolle die Märkte zu einer "Kommunikationsplattform im Rahmen der Freizeitgestaltung privater Bürger" machen, die sowohl auf Seiten der Anbieter als auch der Besucher aus reinem Freizeitinteresse teilnähmen. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass und in welcher Weise die Märkte der Klägerin über eine reine Verkaufsveranstaltung hinausgehen sollen. Es mag zutreffen, dass die privaten Anbieter nicht nur aus Gründen der Gewinnerzielung, sondern auch zu Unterhaltungszwecken an den Flohmärkten teilnehmen, und kann unterstellt werden, dass viele Besucher die Märkte nicht in erster Linie in der Absicht aufsuchen, bestimmte Gegenstände zu erwerben, sondern um sich gegebenenfalls auch von dem vorhandenen Angebot inspirieren zu lassen oder um Ablenkung und Zerstreuung durch einen Bummel über den Flohmarkt zu suchen. Hierdurch werden die Märkte der Klägerin aber nicht in besonderer Weise geprägt. Denn unabhängig hiervon dienen die Märkte nach ihrem Gesamtcharakter und ihrer Außenwirkung nicht maßgeblich oder gar ausschließlich der Unterhaltung und Freizeitgestaltung, sondern dem Verkauf und Einkauf von Gegenständen. Die Märkte sind entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht deswegen mit der Zweckbestimmung des Sonntags vereinbar, weil sie "eine Kommunikationsplattform" bilden. Denn die "Kommunikation" vollzieht sich im Rahmen werktäglicher und deswegen mit der Zweckbestimmung des Sonntags widersprechender Lebensvorgänge.
Die von der Klägerin veranstalteten Floh- und Spezialmärkte sind auch öffentlich bemerkbar i.S.d. § 4 Abs. 1 NFeiertagsG. Hierfür genügt es, wenn sie von einer unbestimmten Anzahl von Personen wahrgenommen werden können und grundsätzlich jeder Zutritt haben kann (vgl. VG Neustadt (Weinstraße), U. v. 03.09.2009 - 4 K 668/09.NW -, juris Rn. 20; Hoeren/Mattner, Feiertagsgesetze der Bundesländer, § 3 Rn. 14). Dies trifft auf die Veranstaltungen der Klägerin zu, zumal diese sie, insbesondere durch Hinweisschilder und im Internet, bewirbt, nicht zuletzt, weil der wirtschaftliche Erfolg davon abhängt, dass ein möglichst großer Personenkreis von der Veranstaltung Kenntnis hat.
Die von der Klägerin veranstalteten Märkte sind auch nicht ausnahmsweise gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1c) NFeiertagsG genehmigungsfähig. Nach dieser Vorschrift können die Gemeinden aus besonderem Anlass im Einzelfall Ausnahmen vom Verbot des § 4 NFeiertagsG zulassen. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass die Tatbestandsvoraussetzung eines "besonderen Anlasses" erfüllt ist. Ein solcher kann bejaht werden, wenn ein nicht alltägliches Ereignis stattfindet, das eine Nachfrage hervorruft, und damit den Anstoß zum Feilbieten von Waren gibt, bspw. ein städtisches Fest, gelegentlich dessen der Markt abgehalten werden soll. Denkbar ist zudem auch, dass die Veranstaltung selbst den besonderen Anlass bietet, sei es wegen ihres überregionalen Zuschnitts oder ihrer Tradition, sei es wegen der Bedeutung der feilgebotenen Gegenstände, des "Niveaus" des Marktes. Je "einzigartiger" das Warenangebot, je "einmaliger" die Veranstaltung als solche ist, desto näher liegt es, einen besonderen Anlass i.S.d. § 14 NFeiertagsG zu bejahen (vgl. Nds. OVG, U. v. 17.06.1992 - 7 L 3810/91 -, juris Rn. 9). Es ist nicht zu erkennen, dass die Märkte der Klägerin entsprechende Merkmale eines besonderen Anlasses aufweisen.
Die Beklagte hat nicht ermessensfehlerhaft gehandelt. Bei einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot ist ein ordnungsbehördliches Einschreiten durch eine Untersagungsverfügung grundsätzlich geboten. Vorliegend ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass das Verbot des § 4 Abs. 1 NFeiertagsG den unmittelbar verfassungsrechtlich bewirkten Sonn- und Feiertagsschutz verwirklicht und ein Verstoß gemäß § 13 Abs. 1 NFeiertagsG eine Ordnungswidrigkeit ist.
Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg auf einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG berufen. Dies betrifft zunächst die Verwaltungspraxis der Beklagten zur gewerberechtlichen Zulassung von Jahr- und Spezialmärkten. Hierbei muss vorliegend nicht entschieden werden, ob diese Verwaltungspraxis, nach der bei der Zulassung einer gewerblichen Veranstaltung Gesichtspunkte des Sonn- und Feiertagsrechts unberücksichtigt bleiben, rechtswidrig ist. Hierfür spricht allerdings, dass nach der ganz überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur auch bei der gewerberechtlichen Festsetzung von Märkten die Vorschriften des Sonn- und Feiertagsschutzes zu beachten sind, sei es als Teil der öffentlichen Belange i.S.d. § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO oder nach den jeweiligen Feiertagsgesetzen (vgl. bspw. Nds. OVG, U. v. 17.06.1992 - 7l 3810/91 -, juris Rn. 8; VG Neustadt, U. v. 03.09.2009 - 4 K 668/09.NW -, juris Rn. 35 ff. und Rn. 50; Schönleitner in: Landmann-Rohmer, GewO, Bd. I, Stand: August 2009, § 69a Rn. 4a). Der ministerielle Runderlass, auf den sich die Beklagte beruft, könnte ihr Handeln nicht rechtfertigen, sofern sie nach den gesetzlichen Vorschriften verpflichtet wäre, die Vorschriften zum Sonn- und Feiertagsschutz zu beachten. Das Verwaltungsgericht Hannover hat bereits im Gerichtsbescheid vom 17. August 1995 ausgeführt, dass dieser Erlass "lediglich die insoweit irrige Rechtsansicht des Innenministeriums wieder[gebe]. Weitere rechtliche Konsequenzen [habe] der Erlass nicht (- 7 A 8481/94-, GewArch 1996, 25, 26). Die Klägerin kann aber eine Gleichbehandlung mit den gewerberechtlich - an Sonn- und Feiertagen - zugelassenen Märkten nicht beanspruchen, selbst wenn diese die Vorschriften des Sonn- und Feiertagsschutzes zu beachten hätten und die Zulassungen deswegen rechtswidrig wären. Denn abweichend von den Vorschriften des NFeiertagsG erteilte und deswegen rechtswidrige Zulassungen entfalten keine Bindungswirkung (vgl. Nds. OVG, U. v. 17.06.1992 - 7 L 3810/91 -, juris Rn. 10). Im Hinblick auf die von der Verfassung angeordnete Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht ( Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 2 Abs. 2 NV) ergibt sich aus Art. 3 GG kein Anspruch des Bürgers auf Wiederholung eines rechtswidrigen Handelns ("keine Gleichbehandlung im Unrecht", vgl. BVerwG, B. v. 11.06.1986 - 8 B 16/86 -, NVwZ 1986, 758; VG Braunschweig; B. v. 18.02.2008 - 6 B 411/07 -, juris Rn. 41 m.w.N.). Einen Anspruch auf Gleichbehandlung kann die Klägerin auch nicht hinsichtlich der verkaufsoffenen Sonntage in Braunschweig geltend machen. Abgesehen davon, dass diese nur gelegentlich - sechsmal im Jahr, davon viermal im Innenstadtbereich - und nicht wöchentlich wie die Märkte der Klägerin stattfinden, richtet sich ihre Zulässigkeit nach den abweichenden Vorgaben des Niedersächsischen Gesetzes über die Ladenöffnungs- und Verkaufszeiten.
Aus dem Umstand, dass andere Bundesländer mittlerweile Ausnahmebestimmungen für sonn- und feiertägliche Floh- und Trödelmärkte vorsehen (bspw. § 4 Abs. 4 des Bremischen Feiertagsgesetzes oder § 4 Abs. 2 Satz 2 des Sonn- und Feiertagsgesetzes Schleswig-Holsteins) ergibt sich ebenfalls kein Zulassungsanspruch der Klägerin, da in Niedersachsen abweichende gesetzliche Vorgaben bestehen. Die gesetzlichen Änderungen zeigen vielmehr, dass nach Auffassung der jeweiligen Gesetzgeber Floh- und Trödelmärkte zuvor nach den - mit § 4 Abs. 1 NFeiertagsG übereinstimmenden - landesrechtlichen Vorschriften verboten gewesen sind. Dass die Gesetzesänderungen als nur deklaratorische Klarstellungen angesehen wurden, lässt sich nicht feststellen (vgl. bspw. den Gesetzentwurf zum Gesetz über die Sonn- und Feiertage Schleswig Holsteins, LT-DrS 15/2802, S. 3 und S. 12: Dort heißt es, dass mit der beabsichtigten Änderung des Gesetzes marktähnliche Veranstaltungen wie private Flohmärkte "zukünftig" zugelassen werden könnten). Bei der Ausgestaltung des Sonn- und Feiertagsschutzes nach Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 WRV hat der Gesetzgeber einen Spielraum (vgl. Nds. OVG, B. v. 04.06.2008 - 7 ME 65/08 -). Ob wegen eines in der Bevölkerung gegebenen Interesses, (Floh-) Märkte auch an Sonn- und Feiertagen besuchen zu können, eine Änderung der Vorschriften des NFeiertagsG und beispielsweise die Aufnahme einer entsprechenden Ausnahmevorschrift in das NFeiertagsG geboten sind, ist eine rechtspolitische Frage, deren Entscheidung allein dem Niedersächsischen Gesetzgeber obliegt (vgl. auch VG Hannover, E. v. 12.05.1995 - 7 A 7300/93 -, GewArch 1995, 341, 343; Thüringer Oberverwaltungsgericht, B. v. 10.05.1996 - 2 EO 3236/96 -, juris Rn. 44).
Die Einbeziehung der von der Klägerin veranstalteten Floh- und Spezialmärkte in das Verbot gemäß § 4 Abs. 1 NFeiertagsG verstößt nicht gegen Art. 12 GG. Die - jedenfalls gewerbeähnliche - Tätigkeit der Klägerin wird lediglich an Sonn- und Feiertagen eingeschränkt. Die gesetzliche Regelung erweist sich insoweit als eine nicht zu beanstandende Berufsausübungsregelung, die durch den besonderen verfassungsrechtlichen Schutz und dargelegten Zweck der Sonn- und Feiertage gerechtfertigt ist (vgl. VG Braunschweig, B. v. 25.08.1989, a.a.O.).
Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des gemäß § 64, § 67, § 70 Nds. SOG angedrohten Zwangsgeldes bestehen - auch hinsichtlich der Höhe von 1 000,- Euro pro Verstoß - nicht.
Der Antrag, mit dem die Klägerin die Feststellung begehrt, dass ihre Veranstaltung von sonn- und feiertäglichen Flohmärkten unter ausschließlicher Beteiligung privater Anbieter mit den Bestimmungen des Niedersächsischen Feiertagsgesetzes vereinbar ist, ist - jedenfalls als Zwischenfeststellungsklage gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 256 ZPO - zulässig (vgl. insoweit auch Meissner in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 18. Aufl. § 173 Rn. 190). Er ist jedoch nicht begründet, weil die von der Klägerin veranstalteten Märkte nicht mit den Vorschriften des NFeiertagsG in Einklang stehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO.
Streitwertbeschluss:
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG. Die Kammer orientiert sich hierbei - wegen der Gewerbeähnlichkeit - an der Empfehlung von Nr. 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (vgl. NVwZ 2004, 1327 ff.).