Gründe

I.

Der Antragsteller veranstaltet alljährlich an mehreren Sonntagen, Feiertagen und Wochenenden in der Zeit von März bis Oktober auf dem Gelände (20.000 m²) seines Hofes, eines ehemaligen landwirtschaftlichen Betriebes, im ländlichen Randbereich der Stadt … Flohmärkte. Die von Privatpersonen und gewerblichen Händlern angebotenen Waren umfassen Trödel, Kunsthandwerk, Neuwaren, Sonderverkäufe sowie Lebensmittel.

Mit Bescheid vom 1. März 2005 setzte der Landkreis … für fünf Sonntage im März, Mai, Juli, August, Oktober 2005 sowie für den 3. Oktober 2005 „und jährlich folgend am zweiten Sonntag im März, am zweiten Sonntag im Mai, am ersten Sonntag im Juli, am dritten Sonntag im August sowie am 3. Oktober“ die Veranstaltungen als Jahrmärkte gemäß §§ 68, 69 GewO fest. Als Auflage b) ist in dem Bescheid festgelegt: „Es ist jährlich eine Ausnahme gem. § 14 NFeiertagsG* bei der Stadt … zu beantragen.“

In den Folgejahren stellte der Antragsteller nur sporadisch entsprechende Anträge für  seine Märkte. Es erfolgten Ausnahmegenehmigungen gem. § 14 Abs. 1 NFeiertagsG mit Bescheiden vom 19. September 2012 für den 7. Oktober 2012, vom 18. Februar 2015 für den 8. März 2015 sowie mit Bescheid vom 4. Mai 2015 die Festsetzung der Veranstaltungen am 13. März, 5. Mai, 28. August, sowie 2. und 3. Oktober 2016 als Jahrmärkte gemäß §§ 68, 69 GewO einschließlich der Ausnahmegenehmigungen für diese Tage gem. § 14 Abs. 1 c) NFeiertagsG.

Unter dem 31. Oktober 2016 teilte der Antragsteller der Antragsgegnerin die Flohmarkttermine für das Jahr 2017 mit (insgesamt 8 Veranstaltungen an 14 Tagen). Mit Schreiben vom 27. Januar 2017 informierte die Antragsgegnerin den Antragsteller darüber, dass sie beabsichtige, seinem Antrag auf Festsetzung der Floh- und Trödelmärkte für 2017 nicht zu entsprechen, da die Flohmärkte gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 NFeiertagsG verboten seien. Mit Schreiben vom 7. Februar 2017 führte der Antragsteller dazu im Wesentlichen aus, die Flohmärkte würden wegen der Lage des Veranstaltungsortes die äußere Ruhe nicht stören. Sie widersprächen auch nicht dem Wesen der Sonn- und Feiertage. Schließlich stehe ihm insoweit Vertrauensschutz zu, da die Veranstaltungen jahrelang genehmigt worden seien. Er habe seine Existenzgrundlage hierauf gegründet.

Am 14. Februar 2017 hat der Antragsteller unter im Wesentlichen gleicher Begründung einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt. Ergänzend trägt er vor, die Märkte förderten die sozialintegrative Kommunikation, dienten als Familientreff und der seelischen Erholung der Besucher. Die Kaufsituation entspreche nicht der gewöhnlichen gewerbsmäßigen werktäglichen Situation bei Kaufgeschäften. Die Marktbesucher erfreuten sich in ihrer Freizeit an dem ungewöhnlichen Angebot. Es stehe das zwischenmenschliche Sozialleben im Vordergrund. Darüberhinaus greife die Ausnahmeregelung des § 4 Abs. 2 NFeiertagsG ein. Die Märkte seien mit Bescheid vom 1. März 2005 gemäß §§ 68, 69 GewO zugelassen. Im Übrigen komme ihm Vertrauensschutz zu. Eine Versagung der Zulassung der Märkte verstoße auch gegen Art. 3 GG.

Der Antragsteller beantragt,

der Antragsgegnerin aufzugeben, es zu unterlassen, entgegen der Dauerfestsetzung des Landkreises … gemäß Bescheid vom 11.03.2005 die dem Antragsteller hierin festgesetzten sonntäglichen Jahrmarktsveranstaltungen zu untersagen,

hilfsweise,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Floh- und Trödelmärkte des Antragstellers gem. Antrag vom 31.10.2016 als Jahrmarkt-Veranstaltungen an den Sonntagen des 12.03.2017, 14.05.2017, 20.08.2017 sowie 01.10.2017 in 26167 …-…, …straße .., zu genehmigen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abzulehnen.

Zur Begründung führt sie aus, die Märkte stellten gewerbsmäßiges Handeln mit typisch werktäglichem Charakter dar. Die bisherige Genehmigungspraxis ergebe keinen Zulassungsanspruch, denn rechtswidrige Zulassungen entfalteten keine Rechtswirkungen. Das Argument der Existenzgefährdung verfange nicht, da dem Antragsteller seit Oktober 2016 die Rechtslage erläutert worden sei. Man habe auch Lösungsmöglichkeiten in der Anbindung der Märkte an besondere Anlässe erwogen. Darauf sei der Antragsteller aber nicht eingegangen.

II.

Der Haupt- und der Hilfsantrag des Antragstellers haben keinen Erfolg.

Offenbleiben kann, ob der Hauptantrag bereits unzulässig, weil unstatthaft ist. Der Antrag ist jedenfalls unbegründet.

Mit seinem Hauptantrag beantragt der Antragsteller im Wege einer einstweiligen Anordnung eine gerichtliche Entscheidung bereits vor Erlass der befürchteten behördlichen Entscheidung in Gestalt einer Untersagung, d. h. er begehrt vorbeugenden Rechtsschutz. Die Verwaltungsgerichtsordnung sieht Rechtsschutz gegen (belastende) Verwaltungsakte allein als nachträglichen Rechtsschutz vor. Vorläufiger vorbeugender Rechtsschutz kommt nach der Rechtsprechung nur ausnahmsweise in Betracht, wenn es dem Rechtsschutzsuchenden nicht zumutbar ist, den Erlass des Verwaltungsaktes bzw. die befürchtete Rechtsverletzung abzuwarten; vorbeugender Rechtsschutz verlangt daher ein qualifiziertes Rechtsschutzinteresse (BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1987 - 3 C 53/85 - BVerwGE 77, 207, (212); Finkelnburg, Dombert, Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Auflage, München 2008, Rdnr. 104 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung).

Vorliegend kann offenbleiben, ob dem Antragsteller ein solches besonderes Rechtsschutzinteresse zukommt und ob eine entsprechend unzumutbare Situation vorliegt, also ein Antrag auf Gewährung vorläufigen vorbeugenden Rechtsschutzes statthaft ist.

Der Antrag ist nämlich unbegründet.

Die begehrte Anordnung richtet sich nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Danach kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis ergehen, wenn sowohl ein Anordnungsgrund (die Eilbedürftigkeit der begehrten Regelung) als auch ein Anordnungsanspruch (der materiell-rechtliche Anspruch auf die begehrte Regelung) hinreichend glaubhaft gemacht worden sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Dem Antragsteller steht der erforderliche Anordnungsanspruch nicht zu.

Die von ihm befürchtete Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin wäre rechtmäßig.

Rechtsgrundlage einer solchen Verfügung ist § 11 Nds. SOG i. V. m. § 4 Abs. 1, 2. Alt. NFeiertagsG. Gemäß § 4 Abs. 1 NFeiertagsG sind öffentlich bemerkbare Handlungen, die die äußere Ruhe stören oder dem Wesen der Sonn- und Feiertage widersprechen, verboten. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Die Flohmärkte auf dem Gelände des Hofes des Antragstellers sind öffentlich bemerkbare Handlungen. Sie ziehen eine Vielzahl von Besuchern an. Für sie wirkt der Antragsteller nach eigenen Angaben öffentlich.

Die Märkte widersprechen auch dem Wesen der Sonn- und Feiertage. Die Regelung des § 4 Abs. 1, 2. Alt. NFeiertagsG konkretisiert den in Art. 140 GG i. V. m. Artikel 139 WRV verfassungsrechtlich vorgegebenen Schutz der Sonn- und Feiertage. Geschützt ist danach die Möglichkeit der Religionsausübung aber auch die Institution des Sonntags als Tag der Arbeitsruhe, der Besinnung, der Erholung und Zerstreuung, d. h. der seelischen Erhebung (BVerfG, Urteil vom 1. Dezember 2009 - 1 BvR 2857/07 und 2858/07 - juris; BVerwG, Urteil vom 25. August 1992 - 1 C 38/90 - juris; Nds. OVG, Urteil vom 17. Juni 1992 - 7 L 3810/91 - juris). Grundsätzlich hat die typische „werktägliche Geschäftigkeit“ an Sonn- und Feiertagen zu ruhen; Ausnahmen sind nur zur Wahrung höher oder gleichwertiger Rechtsgüter möglich (BVerfG, a.a.O.). Zulässig sind darüber hinaus Tätigkeiten - auch gewerbliche - die aufgrund ihrer besonderen Eigenart nicht dem Wesen der Sonn- und Feiertage widersprechen, also mit deren Zweckbestimmung vereinbar sind, weil sie etwa der Befriedigung der sonn- und feiertäglichen Bedürfnisse dienen (vgl. VG Braunschweig, Urteil vom 24. März 2010 - 5 A 30/10 - juris). Abgrenzungsmerkmal von typisch „werktäglicher Geschäftigkeit“ kann die Antwort auf die Frage sein, ob es sich um Freizeitgestaltung handelt, wobei nicht jede außerberufliche Betätigung erfasst wird. Keinen Freizeit- sondern werktäglichen Charakter haben grundsätzlich alle Erwerbsgeschäfte (BVerwG, Urteil vom 25. August 1992, a.a.O.). Ein alltägliches Erwerbsinteresse (Shopping-Interesse) potenzieller Käufer genügt grundsätzlich nicht (BVerfG, a.a.O.; BVerwG zu einem Gebrauchtwagenmarkt, Urteil vom 15. März 1988 - 1 C 25/84 - juris). Floh- und Spezialmärkte sind in aller Regel vom Abschluss von Erwerbsgeschäften geprägt und tragen daher werktäglichen Charakter, d. h. sie widersprechen dem Wesen der Sonn- und Feiertage (vgl. VG Braunschweig, a.a.O., m. w. N.; VG Oldenburg, Beschluss vom 9. Januar 1987 - 2 B 77/88 -  und vom 25. Februar 1994 - 12 B 750/94 jeweils V. n. b.). Aus Veranstalter- und Anbietersicht geht es zweifelsfrei in erster Linie um die Einnahme von Standgebühren bzw. den Verkauf der angebotenen Ware, also um typisch werktägliche Betätigungen. Aber auch die Besucher steuern den Markt als Verkaufsmarkt an. Dass sie dies in ihrer Freizeit tun und dass sie „Shopping“ als solches bzw. in dieser Form durchaus auch als Freizeitgestaltung empfinden, nimmt den ausschließlich angebotenen und stattfindenden Erwerbsgeschäften eines Flohmarktes nicht ihren prägenden werktäglichen Charakter. Es besteht kein wesentlicher Unterschied zu an Werktagen abgehaltenen Märkten oder einem in der Freizeit an Werktagen stattfindenden „Shopping“ in Ladengeschäften. Flohmärkte an Sonn- und Feiertagen dienen damit, ihrem Gesamtcharakter nach nicht maßgeblich oder überwiegend der Unterhaltung und Freizeitgestaltung im Sinne einer Dienstleistung zur Entspannung oder Erholung, sondern dem Abschluss von Erwerbsgeschäften als typisch werktäglicher Betätigung (vgl. VG Braunschweig, a.a.O. m. w. N.).

Gemessen an diesen Grundsätzen stehen auch die Flohmärkte des Antragstellers im Widerspruch zum Wesen der Sonn- und Feiertage. Nach seinen eigenen Angaben wirbt der Antragsteller in größerem Umfang für die Veranstaltungen. Sie bilden seine Existenzgrundlage. Die Märkte, die unstreitig zu einem großen oder sogar überwiegenden Teil von gewerblichen Anbietern bestritten werden, sind ganz überwiegend auf den Abschluss von Erwerbsgeschäften ausgerichtet.

Soweit der Antragsteller dem entgegenhält, die Märkte böten die Möglichkeit sozialintegrativer Kommunikation, zu Familientreffen und zur seelischen Erholung, die Kaufsituation entspreche daher nicht der gewöhnlichen gewerbsmäßigen werktäglichen Situation bei Kaufgeschäften, folgt ihm das Gericht nicht. Die Besonderheit des Veranstaltungsortes und des Warenangebotes mag zwar auch Besucher anlocken, die keinerlei Kaufabsicht haben und die Veranstaltung lediglich aufsuchen, um sich das Angebot anzusehen, sich mit Freunden zu treffen oder die Veranstaltung als Familienausflugsziel in der Freizeit betrachten. Angesichts der Konzentration des Angebotes des Marktes auf Kauf und Verkauf sind diese Umstände jedoch als Begleiterscheinungen zu werten. Sie sind durchaus dem Verhalten von Personen oder Personengruppen zu vergleichen, die sich zum „Shopping“ in einer Innenstadt treffen, um neben ihrem Einkauf auch soziale und Erholungsbedürfnisse (nebenbei) zu befriedigen. Den werktäglichen Charakter der in den dabei aufgesuchten Geschäften vorgenommenen Erwerbsgeschäfte verändert dieses Verhalten der Kunden nicht. Es unterscheidet sich maßgeblich von dem Angebot von Leistungen, die der (ausschließlichen) Freizeitgestaltung dienen, wie z. B. im Bereich der Kultur (Theater, Kino etc.) oder des Sports (Besuch eines Schwimmbades).

Einer möglichen Untersagung stünde auch nicht die Regelung in § 4 Abs. 2 NFeiertagsG in Verbindung mit dem Bescheid des Landkreises … vom 1. März 2005 entgegen. Gem. § 4 Abs. 2 NFeiertagsG sind von dem Verbot nach § 4 Abs. 1 NFeiertagsG diejenigen Handlungen ausgenommen, die nach Bundes- oder Landesrecht besonders zugelassen sind.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers liegt eine solche besondere Zulassung hier nicht vor. Sie ist insbesondere nicht in dem Bescheid des Landkreises … vom 1. März 2005 zu sehen. Mit diesem Bescheid setzte der Landkreis … für das Jahr 2005 die vom Antragsteller durchgeführten Flohmärkte als Jahrmärkte fest und verfügte gleichzeitig eine solche Festsetzung für bestimmte Sonntage in den Folgejahren. Der Bescheid ist zwar bestandskräftig geworden. Er ist aber inzwischen nicht mehr wirksam, da er sich erledigt hat (§ 43 Abs. 2 VwVfG).

Die Zuständigkeit für die Festsetzung der Flohmärkte gem. §§ 68, 69 GewO ist gemäß der Verordnung über Zuständigkeiten auf dem Gebiet des Wirtschaftsrechts sowie in anderen Rechtsgebieten (Zust-VO Wirtschaft) vom 18. November 2004 (Nds. GVBl. 2004, S. 482), zuletzt geändert durch Art. 1 und 2 der Verordnung vom 20. September 2016 (Nds. GVBl. 2016, S. 214) in Verbindung mit der Verleihung des Status einer selbständigen Gemeinde zugunsten der Antragsgegnerin ab 2012 auf diese übergegangen. Die Antragsgegnerin hat deshalb die Flohmärkte des Antragstellers für das Jahr 2016 gem. §§ 68, 69 GewO durch den Bescheid vom 4. Mai 2016 festgesetzt. Anders als im Bescheid vom 1. März 2005 enthält dieser Bescheid vom 4. Mai 2016 eine Festsetzung für die Folgejahre nicht.

Im Übrigen ist in dem Bescheid vom 1. März 2005 auch deshalb keine besondere Zulassung nach § 4 Abs. 2 NFeiertagsG zu sehen, weil dieser Bescheid die Auflage enthält, eine Ausnahmegenehmigung nach § 14 Abs. 1c  NFeiertagsG einzuholen. Dies entspricht auch der Rechtslage. Zulassungen gem. §§ 68, 69 GewO lassen nämlich den Sonn- und Feiertagsschutz nicht außer Acht; sie ersetzen eine Ausnahmegenehmigung nicht (vgl. Nds. OVG, a.a.O.). Gem. § 69 Abs. 1 Satz 2 GewO können - wie hier geschehen - auf Antrag unter anderem Jahrmärkte für einen längeren Zeitraum oder auf Dauer festgesetzt werden, jedoch nur sofern Gründe des öffentlichen Interesses nicht entgegenstehen. Konkretisiert wird dies in § 69 a Abs. 1 Nr. 2 GewO, wonach der Antrag auf Festsetzung abzulehnen ist, wenn die Durchführung der Veranstaltung dem öffentlichen Interesse widerspricht, insbesondere der Schutz der Veranstaltungsteilnehmer vor Gefahren für Leben oder Gesundheit nicht gewährleistet ist oder sonstige erhebliche Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu befürchten sind. Zum öffentlichen Interesse bzw. der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gehört die Einhaltung von anderen gesetzlichen Vorschriften, wie sie z. B. in § 4 Abs. 1 NFeiertagsG normiert sind.

Dem Antragsteller ist für seine Veranstaltungen auch keine solche Ausnahmegenehmigung gem. § 14 Abs. 1 c NFeiertagsG zu erteilen. Danach können Gemeinden von den Verboten und Beschränkungen der §§ 4 - 6 und 9 aus besonderem Anlass im Einzelfall Ausnahmen zulassen. Wie bereits ausgeführt, greift das Verbot gemäß § 4 Abs. 1 NFeiertagsG ein. Für eine Ausnahme fehlt es vorliegend jedoch an einem besonderen Anlass. Ein solcher kann vorliegen, wenn ein weiteres Ereignis einen Besucherstrom anlockt und Anstoß zum Verkauf von Waren bietet, wie etwa ein (Volks-)Fest. Möglich ist auch, dass die Veranstaltung selbst aus Traditionsgründen oder wegen seiner Besonderheit den besonderen Anlass bietet (vgl. Nds. OVG, a.a.O.). Ein solcher weiterer Anlass oder eine solche den Veranstaltungen immanente besondere Bedeutung ist vorliegend aber weder geltend gemacht noch sonst erkennbar.

Der Antragsteller kann sich gegenüber einer möglichen Untersagung auch nicht auf Vertrauensschutz berufen. Die Zulassungen oder Duldungen seiner Veranstaltungen in den vergangenen Jahren waren - wie die obigen Ausführungen zeigen - rechtswidrig. Unrechtmäßige Verwaltungsentscheidungen entfalten aber keine Rechtswirkungen im Sinne der Bildung eines schutzwürdigen Vertrauens.

Soweit der Antragsteller eine Verletzung von Art. 3 GG rügt, weil in anderen Bereichen Flohmärkte an Sonn- und Feiertagen zugelassen werden, gilt nichts anderes. Unabhängig davon, ob es sich hier um vergleichbare Veranstaltungen handelt und der Tatsache, dass die Antragsgegnerin auf das Verhalten anderer Behörden in anderen Zuständigkeitsbereichen keinen Einfluss hat, kann der Antragsteller auch keine Gleichbehandlung in Bezug auf vergleichbare rechtswidrige Zulassungen beanspruchen. Es gibt keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht.

Soweit er eine Verletzung von Art. 12 GG rügt, ist er darauf zu verweisen, dass die Regelungen des Niedersächsischen Feiertagsgesetzes eine durch den verfassungsrechtlichen Schutz der Sonn- und Feiertage gerechtfertigte, rechtlich nicht zu beanstandende Berufsausübungsregelung i. S. d. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG darstellen (vgl. VG Braunschweig, a.a.O.).

Eine Untersagung wäre schließlich aller Voraussicht nach auch ermessensgerecht möglich. Ermessenseinschränkende Umstände sind nicht erkennbar.

Auch der Hilfsantrag des Antragstellers bleibt ohne Erfolg. Der gemäß § 123 Abs. 1 VwGO zulässige Antrag ist unbegründet. Dem Antragsteller steht aus den oben genannten Gründen kein Anordnungsanspruch auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung gem. § 14 Abs. 1 c) NFeiertagsG zu.