Das Gericht konnte nach § 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet hatten.

Die Klage ist unbegründet.

1. Im Streitfall liegen keine Kapitaleinkünfte im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. c EStG vor.

Gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. c Alt. 2 EStG zählen zu den Einkünften aus Kapitalvermögen auch Einnahmen aus der Veräußerung oder Einlösung von sonstigen Kapitalforderungen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG, bei denen die Höhe der Erträge von einem ungewissen Ereignis abhängt, soweit sie der rechnerisch auf die Besitzzeit entfallenden Emissionsrendite entsprechen. Haben die Kapitalforderungen keine Emissionsrendite oder weist der Steuerpflichtige sie nicht nach, gilt gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG der Unterschied zwischen dem Entgelt für den Erwerb und den Einnahmen aus der Veräußerung, Abtretung oder Einlösung als Kapitalertrag. Dies gilt gemäß Satz 4 entsprechend für die Einlösung bei Endfälligkeit von Kapitalforderungen.

a) Die hier in Streit stehenden Schuldverschreibungen sind Kapitalforderungen im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG. Denn ausweislich der vorliegenden Prospekte ist jeweils die Rückzahlung des Kapitalvermögens, in Form des insoweit maßgebenden Nennbetrags (vgl. dazu BFH-Urteil vom 4. Dezember 2007, VIII R 53/05, BFHE 219, 339, [BFH 04.12.2007 - VIII R 53/05] BStBl II 2008, 563 [BFH 04.12.2007 - VIII R 53/05]) zugesagt.

b) Ebenso wenig weisen die Schuldverschreibungen eine Emissionsrendite auf. Als Emissionsrendite ist die vom Emittenten bei der Begebung einer Anleihe, d.h. von vornherein zugesagte Rendite zu verstehen, die bis zur Einlösung des Papiers bzw. Endfälligkeit einer Kapitalforderung mit Sicherheit, d.h. mindestens, erzielt werden kann (vgl. BFH-Urteile vom 24. Oktober 2000, VIII R 28/99, BFHE 193, 374, BStBl II 2001, 97 sowie vom 7. Dezember 2010, VIII R 37/08, BFH/NV 2011, 776). Eine von vornherein zugesagte Rendite wiesen die Schuldverschreibungen jedoch nicht auf. Denn die Verzinsung bzw. der "Bonusbetrag" hingen ihrerseits jeweils von dem ungewissen Ereignis der Entwicklung bestimmter Referenzaktien ab. Sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach war daher die Rendite unbestimmt.

c) Gleichwohl ist im Streitfall nicht der Unterschied zwischen dem Entgelt für den Erwerb und den Einnahmen aus der Veräußerung gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2, 1. Hs. EStG (Marktrendite) als negativer Kapitalertrag anzusetzen.

Es fehlt bei den streitigen Teilschuldverschreibungen nach der Art ihrer Gestaltung an einer typischen Verbindung von Kapitalnutzung und Ausschöpfung der Werthaltigkeit des Kapitals; vielmehr sind Kapitalnutzungsentgelt und Wertentwicklung des Kapitals rechnerisch eindeutig abgrenzbar und bestimmbar. Das steht der Anwendung von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2, 1. Hs. EStG entgegen.

aa) Nach der im Streitjahr, also vor Einführung der Abgeltungsteuer, im EStG angelegten Systematik soll § 20 EStG das Entgelt für die Überlassung von Kapital zur Fremdnutzung erfassen. Es ist zwischen dem Kapitalvermögen als solchem und dem Ertrag als Frucht des Kapitals zu differenzieren. Wertveränderungen der Kapitalanlage als solcher wirken sich auf die Besteuerung der erzielten Erträge im Rahmen des § 20 EStG nicht aus (vgl. BFH-Urteil vom 24. Oktober 2000, VIII R 28/99, BFHE 193, 374, BStBl II 2001, 97 [BFH 24.10.2000 - VIII R 28/99]), sondern werden allenfalls gemäß §§ 17, 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG erfasst. Aus Wertsteigerungen können sich jedoch dann Kapitalerträge i.S. von § 20 EStG ergeben, wenn in ihnen Nutzungsentgelte enthalten sind (vgl. BFH-Urteil vom 2. März 1993 VIII R 13/91, BFHE 171, 48, [BFH 02.03.1993 - VIII R 13/91] BStBl II 1993, 602 [BFH 02.03.1993 - VIII R 13/91]). Der Gesetzgeber hat mit der Regelung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG auf Vertragsgestaltungen reagiert, die auf eine Kombination von Kapitalnutzung und Ausschöpfung der Werthaltigkeit des Kapitals gerichtet waren, um statt steuerpflichtiger Zinserträge steuerfreie private Veräußerungsgewinne zu erzielen. Er hat damit jedoch die grundsätzliche im System des EStG hinsichtlich der Überschusseinkünfte (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bis 7 EStG) angelegte Differenzierung zwischen Quellenausnutzung und Quellenverwertung nicht aufgegeben (vgl. zur Entstehungsgeschichte BFH-Urteil vom 13. Dezember 2006, VIII R 62/04, BFHE 216, 199, BStBl II 2007, 568).

bb) Bei den hier zu beurteilenden Teilschuldverschreibungen geht es entsprechend ihrer konkreten Ausgestaltung nicht darum, Nutzungsentgelt und Kursentwicklung untrennbar zu verbinden. Diese untrennbare Verbindung wäre aber gerade Voraussetzung, um eine Abweichung vom grundsätzlichen System des § 20 EStG durch das Abstellen auf die Marktrendite rechtfertigen zu können (vgl. insbesondere BFH-Urteile vom 13. Dezember 2006, VIII R 62/04, BFHE 216, 199, BStBl II 2007, 568 und vom 4. Dezember 2007, VIII R 53/05, BFHE 219, 339, BStBl II 2008, 563). Bei dem streitigen Veräußerungsverlust geht es vielmehr um einen negativen Erlös, bei dem feststeht, dass es sich bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht um ein negatives Entgelt für die Überlassung von Kapitalvermögen zur Nutzung handelt. Der Gesetzeszweck erfordert es, Überschüsse und entsprechend Verluste nicht als Kapitalertrag zu behandeln, bei denen die Veranlassung durch die Kapitalüberlassung zur Nutzung von vornherein ausscheidet (vgl. BFH-Urteil vom 13. Dezember 2006, VIII R 62/04, BFHE 216, 199, BStBl II 2007, 568).

Vielmehr ist der dem Grunde nach zu erzielende Bonus bzw. Zinsbetrag ohne größeren Aufwand und ohne größere Schwierigkeiten zu ermitteln. Denn an den jeweiligen "Beobachtungstagen" wird der in einem bestimmten Prozentsatz vom Nennertrag ausgedrückte "Bonusbetrag" bzw. Zins als Ertragszahlung fällig. Die dafür maßgebliche Entwicklung bestimmter Aktien ist dabei ebenfalls problemlos nachzuvollziehen, da - jedenfalls im Prospekt - die jeweiligen maßgeblichen Börsen und Terminbörsen sowie das maßgebliche Veröffentlichungsmedium genannt werden. Damit ist es aus Sicht des Senats nicht mit besonderen Schwierigkeiten behaftet, die Erträge von der Kursentwicklung abzugrenzen. Die Tatsache allein, dass dies aufgrund der Notwendigkeit der Überprüfung mehrere Aktienkurse aufwendig sein mag, bedeutet aber nicht, dass damit eine untrennbare Verbindung zwischen Nutzungsentgelt und Kursentwicklung geschaffen wird.

Zwar wendet der Kläger zutreffend ein, das Risiko der ausbleibenden Bonuszahlungen schlage sich auf den Wert der Schuldverschreibung nieder. Dies führt aber nicht zu einer anderen Beurteilung im Streitfall. Zunächst dürfte es sich um eine Selbstverständlichkeit handeln, dass der Kurs der Papiere im Wert fällt, wenn die Kuponzahlungen ausbleiben oder auszubleiben drohen. Dies führt aber nicht zu einer Untrennbarkeit, zumal auch die Dividendenaussichten bei Aktien ebenfalls Einfluss auf den Kurs haben, gleichwohl eine Trennung zwischen Vermögens- und Ertragsebene möglich ist. Denn allein Kursschwankungen führen nicht dazu, dass Kursgewinne oder -verluste nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 EStG Berücksichtigung finden (BFH-Urteil vom 20. November 2006, VIII R 97/02, BFHE 216, 79, BStBl II 2007, 555 [BFH 20.11.2006 - VIII R 97/02] unter II. 2. b) bb) der Gründe).

Daher kann sich der Senat auch nicht der zu einem vergleichbaren Sachverhalt ergangenen Entscheidung des FG Münster (Urteil vom 22. Juni 2010, 9 K 2179/08 E, EFG 2011, 234) anschließen. Das FG Münster führt sinngemäß aus, es komme für die Frage, ob eine Untrennbarkeit in dem obigen Sinne vorliege, auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Veräußerung der Schuldverschreibung an. Sei eine mögliche Verzinsung im Zeitpunkt der Veräußerung noch ungewiss, sei diese noch nicht verdient, so dass das Entgelt für eine wahrscheinliche Verzinsung nicht bestimmt werden könne. Träfe diese Ansicht zu, würde die steuerliche Behandlung von Zufälligkeiten abhängen. Denn sollte etwa während der ersten Beobachtungsphase bereits eine Aktie unter die maßgebliche Barriere fallen, würde dies zu einem vollständigen Wegfall der Bonuszahlungen führen. Bei einer Veräußerung vor diesem Zeitpunkt läge ein ungewisses Ereignis vor, welches aus Sicht des FG Münster im Ergebnis zu Einkünften aus Kapitalvermögen führen würde, während bei einer Veräußerung danach allenfalls, d.h. innerhalb der maßgeblichen Frist, sonstige Einkünften in Form von Spekulationsgeschäften vorliegen könnten.

Maßgeblich muss daher vielmehr eine anhand der Ausgabebedingungen zu treffende Beurteilung sein, ob sich Kursentwicklung und Nutzungsentgelt voneinander abgrenzen lassen. Dementsprechend führt der BFH im Urteil vom 13. Dezember 2006, VIII R 79/03, BStBl II 2007, 562 aus, es komme auf die Art der Gestaltung bzw. die Vereinbarung eines abgrenzbaren Kapitalnutzungsentgelts an (unter II. 2. der Gründe). Die Frage, ob eine "untrennbare Verbindung" im Sinne der Rechtsprechung des BFH vorliegt, kann aus Sicht des erkennenden Senats daher nur anhand der getroffenen Vereinbarungen, also letztlich des zugrunde liegenden Prospekts, beurteilt werden und nicht vom Zeitpunkt der Veräußerung abhängen.

Zudem kommt es im Streitfall nicht zu dem für "Finanzinnovationen" konstruktiven Bestandteil der Einbindung von Kursgewinnen in das Entgelt für die Kapitalüberlassung, wie es etwa bei einem DAX-Zertifikat der Fall ist (vgl. BFH-Urteil vom 13. Dezember 2006, VIII R 79/03, BFHE 216, 187, [BFH 13.12.2006 - VIII R 79/03] BStBl II 2007, 562 [BFH 13.12.2006 - VIII R 79/03]). Zwar sind auch die hier zu beurteilenden Schuldverschreibungen abhängig von der Entwicklung, also den Kursen, bestimmter Aktien. Die Kurse selbst werden aber nur insoweit benötigt, als dass bei Überschreiten bestimmter Werte ein Entgelt fällig wird, ansonsten nicht. Die Kursentwicklung selbst ist also gerade nicht in die Schuldverschreibungen eingebunden, da sich deren Rückzahlungsbetrag nicht entsprechend den Referenzkursen entwickelt.

cc) Im Hinblick auf die Schuldverschreibung der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. sei darüber hinaus und unabhängig von den bisherigen Erwägungen ausgeführt, dass die Verluste offensichtlich auf einer Bonitätsverschlechterung der Anleiheschuldnerin beruhen. Die Anleiheschuldnerin war eine Tochter der amerikanischen Investmentbank Lehman Brothers Inc., welche bekanntermaßen im Herbst des Jahres 2008 in Insolvenz gefallen ist. Beim Verkauf der Schuldverschreibungen Ende 2008 war daher absehbar, dass es zur (vollständigen) Rückzahlung des Nennbetrags nicht mehr kommen wird. Diese Bonitätsverschlechterung ist nicht im Rahmen der Marktrendite zu berücksichtigen, da dies dem im Streitjahr für die Einkünfte aus Kapitalvermögen maßgeblichen Grundsatz der Nichtsteuerbarkeit der privaten Vermögenssphäre widerspräche (vgl. BFH-Urteil vom 7. Dezember 2010, VIII R 37/08, BFH/NV 2011, 776).

2. Ergänzend sei noch erwähnt, dass eine Verwaltungsanweisung der OFD Frankfurt, zumal wenn nicht veröffentlicht und mithin dem Senat nicht bekannt, weder für den Beklagten und insbesondere nicht für das Gericht bindend ist. Der Einwand der verfassungsrechtlichen Bedenken erschließt sich nicht, da § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG erstmals auf Veräußerungen nach dem 31. Dezember 2008 anzuwenden ist (§ 52a Abs. 10 Satz 6 EStG) und daher für das Streitjahr nicht maßgeblich ist. Die vom Kläger zitierte Vorschrift des § 52a Abs. 10 Satz 7 EStG regelt aber nur die Anwendbarkeit der ohnehin erst auf spätere Veräußerungen anzuwendenden Vorschrift.

3. Nur vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass ein Vertrauenstatbestand zugunsten des Klägers nicht entstehen konnte. Das FA ist nicht gehalten, die in einer Steuerbescheinigung durch die Bank vertretene Ansicht zur steuerlichen Behandlung zu übernehmen, zumal wenn diese selbst zum Teil von Spekulationsgeschäften ausgeht. Zudem ist bereits in den Bedingungen zum Papier der Lehman Brothers ersichtlich, dass die steuerliche Behandlung desselben zumindest nicht eindeutig geklärt ist.

4. Ob und inwieweit der Beklagte die entstandenen Verluste zutreffend bei den Einkünften aus Spekulationsgeschäften berücksichtigt hat, war hier nicht zu beurteilen. Eine Auswirkung auf die Einkommensteuer ergibt sich wegen § 23 Abs. 3 Satz 7 EStG nicht, der Verlustfeststellungsbescheid ist nicht angefochten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Die Revision war im Hinblick auf die gegen das Urteil des FG Münster vom 22. Juni 2010 (9 K 2179/08 E, EFG 2011, 234) eingelegte Revision (Aktenzeichen des BFH VIII R 40/10) zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGO).