Gründe

I.

Der Kläger macht Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem sog. "Diesel-Abgasskandal" geltend.

Der Kläger erwarb - teilweise finanziert über ein Bankdarlehen - am 14. September 2016 von der S. GmbH in H. als Neufahrzeug einen von der Beklagten hergestellten, am 16. September 2016 erstzugelassenen PKW BMW X5 3.0 xdrive mit einem von der Beklagten hergestellten Dieselmotor der Baureihe N 57 und der Schadstoffklasse Euro 6 zum Kaufpreis von 67.500 €. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 163.803 km auf. Die Emissionskontrolle erfolgt u.a. durch die Verwendung eines Thermofensters. Das streitgegenständliche Fahrzeug unterliegt keinem Rückruf durch das Kraftfahrtbundesamt (KBA).

Der Kläger hat gestützt auf die Behauptung, im streitgegenständlichen Fahrzeug sei eine Motorsteuerungssoftware implementiert, bei der gesetzeswidrige Emissionsstrategien zur Anwendung gelangten - so sei eine Abgasrückführung nur im Rahmen eines fest umrissenen Temperaturfensters (volle Funktionsfähigkeit zwischen 17 °C und 33 °C, zwischen - 11 °C und + 17 °C deutliche Reduzierung) gewährleistet, daneben kämen weitere unzulässige Abschalteinrichtungen, u.a. eine Funktion "hot restart", bei der das Emissionsminderungssystem bei Erreichen einer Motoröl- bzw. Kühlmitteltemperatur von 90°C vermindert werde, eine temperaturabhängige Umschaltung der Steuerung des SCR-Systems in einen weniger effizienten "Online-Modus" sowie eine Zykluserkennung zur Anwendung - die Beklagte u.a. auf Leistung sog. "kleinen Schadensersatzes", Feststellung einer Ersatzpflicht für weitere Schäden und Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Anspruch genommen.

Die Beklagte ist der behaupteten Implementierung unzulässiger Aschalteinrichtungen und einer Manipulation des OBD-Systems im streitgegenständlichen Fahrzeug entgegengetreten. Bezüglich der vom Kläger behaupteten Bedatung des Thermofensters hat sie vorgetragen, die vom Kläger angegebenen "Thermofenster-Kennfelder" hätten nichts mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug zu tun. Im Übrigen sei die Außentemperatur kein Parameter der Abgasrückführung.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 3. Februar 2022 (Bl. 257 ff. d. A.), auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen und erstinstanzlich gestellten Anträge Bezug genommen wird, abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.

Mit seiner Berufung hat der Kläger sein erstinstanzliches Begehren zunächst weiterverfolgt. Mit dieser rügt er unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags zu den von ihm behaupteten Abschalteinrichtungen u.a. einen Gehörsverstoß, weil sich das Landgericht mit seinem Tatsachenvorbringen nicht ausreichend auseinandergesetzt sowie insbesondere entscheidungserhebliche Beweisangebote übergangen habe, sowie materiell-rechtliche Fehler wie die Verkennung der Darlegungs- und Beweislast.

Mit Beschluss vom 8. Juni 2022 hat der Senat das KBA um eine amtliche Stellungnahme zur Frage der Implementierung unzulässiger Abschalteinrichtungen im streitgegenständlichen Fahrzeug ersucht. In der daraufhin vom KBA erteilten amtlichen Auskunft vom 21. Oktober 2022 (Bl. 530 f. d. A.) heißt es u.a.:

"Der streitgegenständliche Fahrzeugtyp wurde bisher nicht durch das KBA untersucht. Ein mit dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp vergleichbares Fahrzeug wurde bisher ebenfalls nicht durch das KBA untersucht. ...

Für die Typgenehmigung hinsichtlich der Emissionen des betroffenen Fahrzeugs ist die irische Typgenehmigungsbehörde NSAI zuständig. Die EG-Typgenehmigung für den Fahrzeugtyp (Gesamtfahrzeug) wurde vom Kraftfahrtbundesamt (BA) erteilt.

Nach den zum Zeitpunkt der hier gegenständlichen Emissionsgenehmigung geltenden Genehmigungsvorschriften waren keine Angaben des Herstellers zu den Emissionsstrategien des Fahrzeugs im sogenannten Beschreibungsbogen gefordert. Die genaue Beschreibung der Emissionsstrategien wurde erst am 16.05.2016 für neue Fahrzeugtypen mit der Verordnung (EU) 2016/646 eingeführt, also nach der Erweiterung der Typgenehmigung für das in Rede stehende Fahrzeug. ..."

Mit Beschluss vom 31. Januar 2023 (Bl. 575 ff. d. A.) hat der Senat den Rechtsstreit analog § 148 Abs. 1 ZPO bis zum Vorliegen der seitens des BGH mit Pressemitteilung vom 1. Juli 2022 im Verfahren VIa ZR 335/21 angekündigten höchstrichterlichen Leitlinien zum Umgang mit der erwarteten Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-100/21 ausgesetzt. Diese Leitlinien des BGH liegen nunmehr mit Urteil im vorgenannten Verfahren vom 26. Juni 2023 vor.

Nach Wiederaufnahme des Verfahrens hat der Senat mit Beschluss vom 8. August 2023 (Bl. 587 ff. d. A.) darauf hingewiesen, dass der Kläger mit seinem erstinstanzlich geltend gemachten und mit seiner Berufung weiterverfolgten Anspruch auf sog. "kleinen Schadensersatz" nur durchdringen könne, wenn er das Vorliegen einer manipulativen Prüfstanderkennung im streitgegenständlichen Fahrzeug nachweise, was ihm vor dem Hintergrund der insoweit nicht ergiebigen KBA-Auskunft lediglich durch ein mit hohen Kosten verbundenes Sachverständigengutachten gelingen könne, ihm im Hinblick auf die geänderte Rechtsprechung des BGH durch die Entscheidungen vom 26. Juni 2023 (Az. VIa ZR 335/21, VIa ZR 533/21 und VIa ZR 1031/22) aber - auch ohne weitere Tatsachenermittlung - ein Anspruch auf Ersatz des sog. Differenzschadens aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 6, 27 EG-FGV zustehen könne.

Hieraufhin hat der Kläger unter Hinweis darauf, dass er "nun nicht mehr die Rückabwicklung verfolge", seine Berufungsanträge umgestellt und beantragt nunmehr,

Die Beklagte beantragt,

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Im Hinblick auf eine mögliche Haftung für den vom Kläger nunmehr noch verfolgten Differenzschaden beruft sie sich u.a. auf ein wegen Vorliegens eines unvermeidbaren Verbotsirrtums fehlendes Verschulden sowie eine Aufzehrung eines etwaigen Schadens durch Vorteilsausgleichung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtene Entscheidung und die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nur zu einem Teil begründet.

Soweit das Landgericht vor dem Hintergrund des Beklagtenvortrags im Hinblick auf die Fahrzeugfinanzierung und eine in diesem Zusammenhang behauptete Anspruchsabtretung Zweifel am Bestehen der Aktivlegitimation des Klägers geäußert hat, kommt es hierauf nicht mehr an. Denn selbst nach dem Vortrag der Beklagten sollte das Darlehen 2022 ablaufen. Dass dies tatsächlich nicht der Fall gewesen wäre, trägt die Beklagte nicht vor.

Im Ergebnis zu Recht hat des Landgericht Ansprüche des Klägers auf Ersatz des sog. "kleinen Schadensersatzes", die sich nur auf §§ 826, 31 BGB stützen lassen, verneint. Es hat aber übersehen, dass sich zugunsten des Klägers Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV auf Ersatz des sogenannten Differenzschadens ergeben.

Im Einzelnen:

1. Ein Anspruch des Klägers auf sog. "kleinen Schadensersatz" besteht bereits dem Grunde nach nicht. Ein solcher Anspruch könnte sich lediglich aus §§ 826, 31 BGB ergeben, da dieser Anspruch gleichermaßen wie der Anspruch auf "großen Schadensersatz" an die Belastung mit einem ungewollten Vertrag anknüpft; insoweit handelt es sich also nur um zwei unterschiedliche Möglichkeiten der Schadensberechnung (vgl. BGH, Urteil v. 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, juris Rn. 21). Der Schutz der grundsätzlich drittschützenden Wirkung im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB besitzenden Bestimmungen der §§ 6 und 27 EG-FGV erstreckt sich dagegen gerade nicht auf das Interesse des Käufers, nicht an dem Vertrag festgehalten zu werden (BGH, Urteil v. 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 juris Rn. 19).

Zwar kommt, wenn unter Täuschung im EG-Typgenehmigungsverfahren bewusst eine unzulässige Motorsteuerungssoftware verbaut wird, eine deliktische Haftung des Herstellers nach §§ 826, 31 BGB grundsätzlich in Betracht.

Um diese Voraussetzungen im Streitfall zu bejahen, hätte der Kläger, der die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung i.S. der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO (EG) 715/2007 trägt (vgl. BGH, Urteil v. 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 53), allerdings das Vorliegen einer manipulativen Prüfstanderkennung im streitgegenständlichen Fahrzeug nachweisen müssen, also, dass die von ihm behauptete Manipulationssoftware nach Erkennen des Prüfzyklus die Abgasreinigung ausschließlich auf dem Prüfstand verstärkt aktiviert (vgl. BGH, Beschluss v. 29. September 2021 - VII ZR 126/21, beckRS 2021, 33038, Rn. 18) oder aber die Software exakt auf die Prüfstandbedingungen zugeschnitten ist (vgl. BGH, Beschluss v. 20. April 2022 - VII ZR 720/21, juris Rn. 25), so dass sie im Ergebnis ausschließlich dort zum Einsatz gelangt. Dagegen scheidet das Thermofenster - die einzige Steuerungsfunktion, die im Fahrzeug unstreitig vorhanden ist - für die Begründung eines Anspruchs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung bereits von Vornherein aus, weil es sich hierbei schon nach dem Klägervortrag um eine lediglich parameterabhängige Steuerungsmaßnahme handelt, die jedenfalls im Ausgangspunkt nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Eine solche Steuerungsmaßnahme weist jedoch keine Funktion auf, die (nur) bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise (vgl. BGH, Urteile vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, juris Rn. 18 und vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, juris Rn. 27). Damit ist sie nicht geeignet, ohne das Vorliegen sonstiger Umstände, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen, den Vorwurf der Sittenwidrigkeit zu begründen.

Der Nachweis einer manipulativen Prüfstanderkennung hätte der Kläger mangels substantieller Feststellungen des KBA zum streitgegenständlichen Fahrzeugtyp nur durch ein Sachverständigengutachten führen können, dessen Einholung nach den Erkenntnissen des Senats voraussichtlich mit Kosten von 60.000 € oder mehr verbunden gewesen wäre. Hierauf hatte der Senat mit Beschluss vom 8. August 2023 (Bl. 587 ff. d. A.) hingewiesen. Soweit der Kläger daraufhin mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2023 (Bl. 622 ff. d. A.) seine "Klageanträge" auf eine in das Ermessen des Senats gestellte Schadensersatzleistung in Höhe von jedenfalls 15% des von ihm gezahlten Kaufpreises umgestellt und ausdrücklich klargestellt hat, dass er "im laufenden Prozess das Anspruchsziel um(stelle) und ... nun nicht mehr Rückabwicklung, sondern ... Schadensersatz (verlange)", hat er damit eindeutig zu erkennen gegeben, auf eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gem. § 826 BGB gestützte Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte nicht mehr verfolgen zu wollen.

2. Der Kläger kann aber von der Beklagten Ersatz des sog. Differenzschadens gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV in Höhe von 4.644,33 € verlangen.

Die Beklagte hat § 6 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 EG-FGV schuldhaft verletzt, indem sie eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt hat. Unzutreffend ist eine Übereinstimmungsbescheinigung, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 ausweist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 38). So liegt es hier.

a) Das im Fahrzeug des Klägers unstreitig implementierte Thermofenster ist eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007.

aa) Nach Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 kann eine Abschalteinrichtung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Während in Bezug auf die Funktionsänderung auf Teile des Emissionskontrollsystems abgestellt werden kann, kommt es für die Wirkung der Funktionsänderung auf das Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit an, etwa auf die kombinierte Wirkung von Abgasrückführung und -reinigung. Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern ist nach Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 nicht die Einhaltung des Grenzwerts, sondern die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs. In diesem Zusammenhang bedarf es eines Vergleichs der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden und derjenigen des verändert funktionierenden Gesamtsystems, und zwar jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet. Ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) auch bei veränderter Funktion eingehalten würden (Grenzwertkausalität), ist hingegen mit Rücksicht auf den Wortlaut des Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 nicht von Bedeutung. Die Prüfung im NEFZ lässt nur in Bezug auf die dabei wirksamen Emissionskontrollsysteme Prognosen für den gewöhnlichen Fahrbetrieb zu und auch das nur dann, wenn die Wirksamkeit der betreffenden Systeme im gewöhnlichen Fahrbetrieb nicht verringert wird. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 knüpft an die Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems in seiner Gesamtheit an und nicht an die Einhaltung der Grenzwerte im NEFZ. Das gilt ohne Rücksicht auf die jeweils eingesetzten Technologien (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 51).

bb) Hieran gemessen handelt es sich beim Thermofenster im streitgegenständlichen Fahrzeug um eine Abschalteinrichtung, weil hierdurch die Emissionsminderung unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs, die jedenfalls im Temperaturbereich zwischen +40°C und deutlich unter 0°C liegen, reduziert wird.

(1) Dem Senat als entsprechendem Fachsenat ist aus den zahlreichen "Dieselverfahren" bekannt, dass alle Fahrzeuge mit Dieselmotor und Abgasrückführung über eine temperaturbedingte AGR-Regelung ("Thermofenster") verfügen; dementsprechend ist die Verwendung eines Thermofensters als solches gem. § 291 ZPO nicht beweisbedürftig.

Soweit sich die Beklagte im Zusammenhang mit der vermeintlichen Offenlegung ihrer Emissionsstrategien gegenüber dem KBA darauf beruft, dass die "verbliebenen Temperaturabhängigkeiten ... von den Zulassungsstellen als verordnungskonform erachtet" worden seien und die "konkrete Ausgestaltung der Temperaturabhängigkeiten den regulatorischen Anforderungen" genüge, es "keine Temperaturabhängigkeiten (gebe), die dazu führten, dass relevante Werte nicht eingehalten" würden, kommt es hierauf nicht an. Denn das Vorliegen einer Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 erfordert keine Grenzwertüberschreitung, ist also nicht etwa nur für den Fall einer Grenzwertkausalität der Steuerungsmaßnahme zu bejahen.

(2) Vor diesem Hintergrund hat der Kläger seiner Darlegungslast durch Behauptung der Bedatung des Temperaturbereichs des Thermofensters genügt. Hierzu hat der Kläger bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass außerhalb des Umgebungslufttemperaturbereichs von 17°C bis 33 °C die Abgasreinigung deutlich reduziert und unter -11 °C vollständig deaktiviert werde.

Zwar bestreitet die Beklagte weiterhin, dass die Abgasrückführung in Abhängigkeit von der Außentemperatur beeinflusst werde; stattdessen sei für die Abgasrückführung die Ansauglufttemperatur von Relevanz. Hierbei handele es sich um die Temperatur im Motorraum, die aufgrund der Abwärme des Motors mehrere Grad höher sei als die Außentemperatur, wobei der Unterschied im unteren Bereich mindestens 5°C betrage.

Dies ändert indes nichts daran, dass der Kläger seiner Darlegungslast genügt hat. Denn auch unter Berücksichtigung des Beklagtenvortrags hat die Außenlufttemperatur - jedenfalls mittelbar - Einfluss auf das Emissionsverhalten des Fahrzeugs, weil danach die Ansauglufttemperatur auch von der Umgebungslufttemperatur abhängt und im Übrigen ungeachtet dessen auch nach ihrer Behauptung eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung vorliegt.

(3) Diesem Vortrag des Klägers ist die Beklagte nicht hinreichend entgegengetreten.

Hierfür genügt insbesondere nicht die Behauptung, dass die Abgasreinigung auch außerhalb des Temperaturbereichs zwischen 20°C und 30°C wirksam sei oder es bei der Beklagten keine derart weitgehenden Einschränkungen gebe wie in dem vom EuGH mit Urteil vom 14. Juli 2022 (C-128/20) entschiedenen Fall. Denn mit einem solchen Vortrag bleibt offen, ob das unstreitig vorhandene Thermofenster den im Unionsgebiet üblichen Fahrbedingungen entspricht. Nur unter diesen Voraussetzungen stellte das Thermofenster jedoch keine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 dar (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20 Rn. 27 ff., 47, juris).

Gleichermaßen genügt auch der Verweis auf die vermeintliche Unrichtigkeit des Klägervortrags infolge der Feststellungen des KBA aus dem Untersuchungsbericht "Volkswagen", wonach das KBA für ein vergleichbares Fahrzeug festgestellt habe, dass bei 10°C eine Einhaltung der Emissionsgrenzwerte gewährleistet sei, für ein ausreichendes Bestreiten nicht, weil es für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung ausreicht, wenn die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird (vgl. BGH, VIa ZR 335/21, Rn. 51). Dies ist aufgrund der Feststellungen des KBA jedoch nicht ausgeschlossen, da der "normale Fahrbetrieb" auch Temperaturen von deutlich unter 10°C umfasst. Ebenfalls hilft der Beklagten nicht weiter, dass nach ihrem Vortrag das vom KBA getestete Vergleichsfahrzeug im Praxistest auch im erweiterten Temperaturbereich bis -2°C die verbindlichen Emissionsvorgaben eingehalten habe, weil - davon abgesehen, dass auch Temperaturen von unter -2°C noch zu den üblichen Fahrbedingungen gehören - es nicht auf die Einhaltung der Grenzwerte, sondern auf die Beeinflussung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems ankommt.

Soweit sich die Beklagte schließlich darauf bezieht, dass sich die Konfiguration der Motorsteuerungssoftware und damit der Temperaturbereich des Thermofensters nach Auffassung der Aufsichtsbehörde als "verordnungskonform" dargestellt habe, gibt sie hiermit lediglich eine Wertung wieder, die für ein Bestreiten des klägerischen Tatsachenvortrags zum Bedatungsumfang des Thermofensters nicht ausreicht. Denn damit lässt die Beklagte offen, ob die behauptete Abschalteinrichtung vorhanden ist und beschränkt sich auf eine nicht überprüfbare rechtliche Würdigung in Bezug auf Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) 715/2007, die für ein Bestreiten hingegen nicht genügt (vgl. BGH, Urteil v. 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 54). Zudem entfaltet die Bewertung einer Abschalteinrichtung durch das KBA als zulässig oder unzulässig keine Bindungswirkung für das Gericht, weil die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Behörde an der objektiven Rechtslage und nicht an der Bewertung der Behörde zu messen ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 190/19, juris Rn. 82), weswegen die rechtliche Beurteilung, ob eine Abschalteinrichtung nach dem Maßstab des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG zulässig ist, einer eigenständigen zivilgerichtlichen Prüfung ohne Bindung an eine Tatbestandswirkung unterliegt (vgl. BGH, aaO).

Um das klägerische Vorbringen zum Vorliegen einer Abschalteinrichtung wirksam zu bestreiten, hätte die Beklagte, die als Fahrzeug- und Motorherstellerin im Gegensatz zum Kläger über das entsprechende Fachwissen verfügt, die aus ihrer Sicht zutreffende konkrete Bedatung des Temperaturbereichs vortragen müssen, was sie indes nicht getan hat. Dies gilt unabhängig davon, ob die Abgasrückführung unmittelbar von der Außenlufttemperatur beeinflusst wird oder lediglich mittelbar aufgrund einer Steuerung über die Ansauglufttemperatur.

Dabei kann sich die Beklagte im Zusammenhang mit der konkreten Bedatung des Temperaturbereichs des Thermofensters auch nicht mit Recht darauf berufen, dass ihr eine Offenlegung unzumutbar sei. Da entsprechende Angaben auch von anderen Herstellern in Bezug auf die von ihnen verwendeten Thermofenster regelmäßig erfolgen, ist nicht ersichtlich, warum hier dringende Geheimhaltungsinteressen der Beklagten betroffen sein sollten. Jedenfalls fehlt es an ausreichendem Vortrag der Beklagten dazu, aufgrund dessen ein - berechtigtes - Geheimhaltungsinteresse bejaht werden könnte.

Im Übrigen dürfte am Schutz von solchen Tatsachen und Vorgängen kein berechtigtes bzw. schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse bestehen, die mit strafbarem oder zumindest rechtswidrigem Verhalten zusammenhängen (LG Stuttgart, Zwischenurteil v. 13. Juli 2018 - 22 O 348/16, juris Rn. 101, unter Verweis auf: RAG, Urt. v. 27. August 1930, JW 1931, 490 [491]; Arians, Strafrechtlicher Schutz des Geschäfts- und Betriebsgeheimnisses, S. 337f; Erb in: FS Roxin (2011), S. 1103 [1106f.], Kersting, Schutz des Wirtschaftsgeheimnisses, S. 16f.; Malmström, Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Zivilprozess, S. 49; Ramirez, Strafrechtlicher Schutz des Geschäfts- und Betriebsgeheimnisses, S. 346; Rützel, GRUR 1995, 557 [560f.]; Taeger, Offenbarung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 76, einschränkend: v. Stebut, Geheimnisschutz, S. 48; offenlassend: Lutterbach, Strafrechtliche Würdigung des Whistleblowings, S. 70; a.A. MüKo-UWG/Brammsen § 17 Rn. 24; FBO/Rengier § 17 Rn. 21; Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, § 17 Rn. 12; Mayer GRUR 2011, 884 (887)). Die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung stellt jedoch ein rechtwidriges Verhalten dar.

b) Die von der Beklagten verwendete Abschalteinrichtung ist unzulässig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Zwar hat sich die - darlegungsbelastete (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 53) - Beklagte auf Motorschutz berufen, was grundsätzlich die Verwendung einer Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchstabe a Verordnung (EG) Nr. 715/2007 rechtfertigen kann. Die Voraussetzungen hierfür lassen sich ihrem Vortrag jedoch nicht entnehmen.

aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchstabe a der Verordnung Nr. 715/2007 dahin auszulegen, dass eine Abschalteinrichtung nur dann nach dieser Bestimmung zulässig sein kann, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen. Die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors können nicht als "Beschädigung" oder "Unfall" im Sinne der genannten Bestimmung angesehen werden, denn sie sind im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, ECLI:EU:C:2020:1040 Rn. 110; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, ECLI:EU:C:2022:570 Rn. 54). In der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist zudem geklärt, dass es sich bei dem AGR-Ventil, dem AGR-Kühler und dem Dieselpartikelfilter um von dem Motor getrennte Bauteile handelt (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, ECLI:EU:C:2022:570 Rn. 51 f.; vgl. auch Anhang I Abs. 3.3.1.2 und 3.3.1.3 zur VO (EG) Nr. 692/2008; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Oktober 2023 - 24 U 103/22, juris Rn. 36).

Außerdem ist eine Abschalteinrichtung nur dann "notwendig" im Sinne dieser Bestimmung, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, ECLI:EU:C:2022:857 Rn. 95).

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union hat der Unionsgesetzgeber bei der Festlegung der Grenzwerte für Schadstoffemissionen die wirtschaftlichen Interessen der Automobilhersteller und insbesondere die Kosten, die den Unternehmen durch die erforderliche Einhaltung dieser Werte auferlegt werden, berücksichtigt. Es sei Sache der Hersteller, sich anzupassen und technische Vorrichtungen anzuwenden, mit denen diese Grenzwerte eingehalten werden können, wobei der Einsatz einer bestimmten Technologie nicht vorgeschrieben sei (vgl. EuGH, Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, ECLI:EU:C:2022:857 Rn. 92 mwN). Das angestrebte Ziel eines hohen Umweltschutzniveaus wäre in Frage gestellt, würde eine Abschalteinrichtung allein deshalb zugelassen, weil z. B. die Kosten für die Forschung hoch sind, die technische Ausrüstung teuer ist oder für den Nutzer häufigere und kostspieligere Wartungsarbeiten am Fahrzeug anfallen (vgl. EuGH, aaO Rn. 93 mwN). Dabei hat sich der Gerichtshof explizit gegen das Argument gewandt, bei der Auslegung des Begriffs "notwendig" seien die Umweltinteressen gegen die wirtschaftlichen Interessen der Hersteller abzuwägen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-145/20, ECLI:EU:C:2022:572 Rn. 77).

Nach der Auslegung des Gerichtshofs der Europäischen Union setzt die Ausnahme des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchstabe a Verordnung (EG) Nr. 715/2007 voraus, dass die ausschließliche Notwendigkeit zum Motorschutz nachgewiesen wird. Es ist daher von der beklagten Fahrzeugherstellerin Vortrag zu halten, bei dessen Wahrunterstellung, ggfs. unter Heranziehung sachverständiger Hilfe, dieser Nachweis geführt wäre. Insbesondere ist auch darzulegen, dass keine andere technische Lösung zur Verfügung stand.

Im Übrigen kann sich der Hersteller auf die ausnahmsweise Zulässigkeit einer Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchstabe a VO (EG) 715/2007 aus Motorschutzgründen dann nicht mit Erfolg berufen, wenn die Abschalteinrichtung während des überwiegenden Teils des Jahres unter den im Unionsgebiet herrschenden tatsächlichen Fahrbedingungen zum Einsatz kommt (EuGH, Urteil v. 14. Juli 2022 - C-128/20, juris Rn. 63 ff.)

bb) Hieran gemessen kommt im Streitfall eine Berufung der Beklagten auf Motorschutzgründe zur Rechtfertigung der Zulässigkeit des Thermofensters nicht in Betracht.

(1) Zwar behauptet die Beklagte, dass die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte Abschalteinrichtung nicht während des überwiegenden Teils des Jahres aktiv sei. Dies stellt indes lediglich eine nicht überprüfbare rechtliche Wertung dar, mit der sie ihrer Vortragslast nicht genügt (s.o.). Denn mangels Darlegung der konkreten Bedatung des Thermofensters lässt sich gerade nicht feststellen, wie häufig dieses im Jahr zum Einsatz gelangt.

(2) Darüber hinaus genügen auch die sonstigen Ausführungen der Beklagten nicht für eine Darstellung, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug applizierte Thermofenster aus Motorschutzgründen erforderlich sei.

(a) Zwar macht die Beklagte geltend, dass es ohne das "Thermofenster" zu Belagsbildung, insbesondere Versottung am Abgasrückführungsventil und Abgasrückführungskühler kommen könne. Die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors sind aber keine "Beschädigung" oder "Unfall" im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) 715/2007 (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, juris Rn. 54). Zudem handelt es sich beim Abgasrückführungssystem nicht um einen Bestandteil des Motors (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, juris Rn. 52).

(b) Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass die Versottung mittelbar zu Motorschäden und Motoraussetzern führen könne, und - weil dies von unterschiedlichen Fahrbedingungen und -profilen der jeweiligen Fahrer abhänge - unvorhersehbar sei, legt sie damit nicht dar, dass diese Gefahr nicht durch regelmäßige Wartung verhindert werden kann. Denn diese Schäden beruhen, wie die Beklagte ausführt, ihrerseits auf der Versottung, die jedoch vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent ist (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, juris Rn. 54). Dass die Versottung und Belagsbildung nicht durch regelmäßige Wartung - notfalls auch durch Teileausbau - beseitigt werden könnte, lässt sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen.

Gleiches gilt letztlich auch hinsichtlich einer möglichen thermischen Zerstörung des Oxidationskatalysators und Dieselpartikelfilters. Abgesehen davon, dass es sich hierbei nicht um Bestandteile des Motors handelt (vgl. hierzu Anhang I Abs. 3.3.1.2 und 3.3.1.3 zur VO (EG) Nr. 692/2008; auch EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, juris Rn. 51 f.), stehen diese Probleme wiederum im Zusammenhang mit einer Versottung des AGR-Ventils.

Darüber hinaus lässt sich nicht ersehen, inwiefern das Thermofenster - zudem in seiner (nicht dargelegten) konkreten Bedatung - geeignet ist, diese Gefahr zu verhindern.

Schließlich behauptet die Beklagte auch nicht, dass ihr eine andere technische Lösung zur Vermeidung der Ablagerungsrisiken für den Motor nicht zur Verfügung gestanden hätte. Dies wäre nach der Rechtsprechung des EuGH jedoch erforderlich, um eine Notwendigkeit des Thermofensters aus Motorschutzgründen zu bejahen (EuGH, Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, juris Rn. 95).

(c) Was den von der Beklagten gehaltenen Vortrag betrifft, dass eine temperaturabhängige Abgasrückführung erforderlich sei, um eine Ölverdünnung und eine hierdurch begründete Schädigung des Motors und der Kolben wegen einer verminderten Schmierwirkung des Öls zu verhindern, kommt es hierauf ebenfalls nicht an. Denn die Beklagte trägt auch diesbezüglich nichts dafür vor, dass die Verwendung einer Abschalteinrichtung, geschweige denn das Thermofenster in seiner (nicht dargelegten) konkreten Ausgestaltung, alternativlos war, also keine andere technische Lösung zur Verfügung gestanden hätte.

c) Eine Haftung der Beklagten auf Ersatz des Differenzschadens scheitert auch nicht an einem mangelnden Verschulden.

Eine Schadensersatzhaftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV setzt ein Verschulden des in Anspruch genommenen Fahrzeugherstellers voraus, wofür nach dem heranzuziehenden Maßstab des § 37 Abs. 1 EG-FGV ein fahrlässiger Verstoß genügt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 38). Bei - wie hier - objektiv feststehender Verletzung eines Schutzgesetzes muss der das Schutzgesetz Übertretende in aller Regel Umstände darlegen und beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens auszuräumen. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Schadensersatzanspruch - was hier nicht der Fall ist - Vorsatz voraussetzt (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 2016 - II ZR 311/14, juris Rn. 16; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 59).

aa) Die Haftung wegen Fahrlässigkeit ist - neben dem Fall einer Verhaltensänderung - nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2014 - XI ZR 418/13, juris Rn. 14 allg. zu § 276 BGB; Urteil vom 30. Mai 1972 - VI ZR 6/71, juris Rn. 29; Urteil vom 12. Mai 1992 - VI ZR 257/91, juris Rn. 20 jew. zum Deliktsrecht). Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 63; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, juris Rn. 13). Der für die Widerlegung des Verschuldensvorwurfs maßgebliche Zeitpunkt ist der Abschluss des Kaufvertrages (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 61; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, jurisRn. 13, 15).

(1) Das setzt zunächst die Darlegung und erforderlichenfalls den Nachweis eines Rechtsirrtums seitens des Fahrzeugherstellers voraus. Der Fahrzeughersteller muss darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der von dem Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, juris Rn. 14).

(2) Erst im Anschluss an die Darlegung und den Nachweis dieser Umstände kann Bedeutung gewinnen, ob der Rechtsirrtum unvermeidbar war (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, juris Rn. 15).

(a) An das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums sind strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen muss, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnehmen wird (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2014 - XI ZR 418/13, juris Rn. 14 mwN). Das ist etwa der Fall, wenn sich der Hersteller mit Rücksicht auf eine nicht in seinem Sinn geklärte Rechtslage erkennbar in einem rechtlichen Grenzbereich bewegte, schon deshalb eine abweichende rechtliche Beurteilung seines Vorgehens in Betracht ziehen und von der eventuell rechtswidrigen Verwendung der Abschalteinrichtung absehen musste (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 69; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, juris Rn. 14). Die Verneinung des Schuldvorwurfs setzt voraus, dass die letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsmeinung nicht nur vertretbar, sondern auch aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen worden war (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 264/04, juris Rn. 19). Eine Entlastung ohne Rücksicht auf die aus den vorstehenden Erwägungen folgenden Sorgfaltspflichten, etwa mit Rücksicht auf den Umstand, dass der Verwendung von Thermofenstern ein allgemeiner Industriestandard zugrunde lag oder dass nach den Angaben des Kraftfahrtbundesamtes rechtlich von ihm so bewertete unzulässige Abschalteinrichtungen auch nach umfangreichen Untersuchungen nicht festgestellt worden seien, kommt dagegen nach dem gesetzlichen Fahrlässigkeitsmaßstab nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, juris Rn. 14).

(b) Den Nachweis der Unvermeidbarkeit eines konkret dargelegten und im Fall des Bestreitens des Geschädigten nachgewiesenen Verbotsirrtums kann der Fahrzeughersteller zum einen mittels einer tatsächlich erteilten EG-Typgenehmigung führen, wenn diese die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 maßgebenden Einzelheiten umfasst. Die EG-Typgenehmigung muss sich dafür allerdings auf die Abschalteinrichtung in ihrer konkreten Ausführung und auch unter Berücksichtigung festgestellter Kombinationen von Abschalteinrichtungen erstrecken (BGH, Urteil v. 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 64).

Zum anderen kann der Hersteller, der sich sorgfaltswidrig verhalten hat, zu seiner Entlastung darlegen und erforderlichenfalls nachweisen, seine Rechtsauffassung von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 wäre bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden (hypothetische Genehmigung). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 65). Eine Entlastung auf dieser Grundlage setzt allerdings voraus, dass der Fahrzeughersteller nicht nur allgemein darlegt, dass die Behörde Abschalteinrichtungen der verwendeten Art genehmigt hätte, sondern dass ihm dies auch unter Berücksichtigung der konkret verwendeten Abschalteinrichtung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten gelingt. Haben mehrere Abschalteinrichtungen Verwendung gefunden, müssen die Einzelheiten der konkret verwendeten Kombination für die Frage einer hypothetischen Genehmigung in den Blick genommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 66). Da es bei der hypothetischen Genehmigung nicht darum geht, ob sich der Schädiger verkehrsgemäß verhalten hat - hätte er dies, käme es auf hypothetische Erwägungen nicht an -, sondern ob der sog. Vermeidbarkeitszusammenhang entfallen ist (vgl. hierzu Sternberg-Lieben/Schuster in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 17 Rn. 22), ist das Bestehen einer entsprechenden Verwaltungspraxis nicht von Bedeutung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 67).

bb) Gemessen hieran hat die Beklagte ein zumindest fahrlässiges Handeln bei Abschluss des Kaufvertrags durch den Kläger nicht widerlegt.

(1) Die Beklagte unterlag bereits keinem konkreten Rechtsirrtum.

Zwar hat sich die Beklagte darauf berufen, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierte Thermofenster zum Schutz des Motors und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich sei und sie vor Erteilung der EG-Typgenehmigung am 28. Juni 2016 dem KBA die verwendeten Emissionsminderungsstrategien offengelegt habe. Mit diesem Vortrag dürfte sich die Beklagte darauf berufen wollen, dass sie zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch die Kläger im September 2016 irrtümlich zu Recht davon habe ausgehen dürfen, das von ihr verwendete Thermofenster in seiner konkreten Ausprägung sei gem. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 ausnahmsweise zulässig.

Allerdings hat die Beklagte vor dem Hintergrund der seitens des Senats eingeholten KBA-Auskunft vom 21. Oktober 2022 schon nicht schlüssig dargelegt, erst recht nicht in geeigneter Weise unter Beweis gestellt, dass es tatsächlich vor Erteilung der Typgenehmigung zu einer Offenlegung des Emissionsverhaltens des streitgegenständlichen Fahrzeugs und damit auch des Bedatungsumfangs des Thermofenster gegenüber dem KBA gekommen ist, was der Kläger bereits erstinstanzlich im Rahmen seiner Replik bestritten hat.

Insoweit hat die Beklagte zwar vorgetragen, dass das KBA mit Mitteilung vom 24. Mai 2016 bekannt gegeben habe, dass die inhaltlichen Forderungen aus der VO (EG) 646/2016, nach der emissionsmindernde Maßnahmen im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens beschrieben werden mussten und die sich grundsätzlich erst auf neu zugelassene Fahrzeuge unter der Abgasstufe Euro 6c, also spätestens auf Fahrzeuge ab Herbst 2017, erstreckte, sofort umgesetzt werden würden. Daher seien "verbliebene Temperaturabhängigkeiten" für den hiesigen Fahrzeugtyp mit Typzulassung nach Mai 2016 bereits im Rahmen der Antragsunterlagen ausführlich beschrieben und von den Zulassungsbehörden als "verordnungskonform" erachtet worden. Für die Richtigkeit dieser Behauptung hat sich die Beklagte ausschließlich auf die Einholung einer amtlichen Auskunft des KBA bezogen.

Das KBA hat allerdings in der vom Senat eingeholten KBA-Auskunft vom 21. Oktober 2022 (Bl. 530 f. d. A.) bereits mitgeteilt, dass nach den zum Zeitpunkt der hier gegenständlichen Emissionsgenehmigung geltenden Genehmigungsvorschriften keine Angaben des Herstellers zu den Emissionsstrategien des Fahrzeugs im sogenannten Beschreibungsbogen gefordert waren und die genaue Beschreibung der Emissionsstrategien erst am 16. Mai 2016 für neue Fahrzeugtypen mit der Verordnung (EU) 2016/646 eingeführt wurde, also nach der Erweiterung der Typgenehmigung für das in Rede stehende Fahrzeug.

Damit fehlt es bereits an einer hinreichenden Darlegung, jedenfalls aber an einem Nachweis dafür, dass zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger eine Genehmigungspraxis durch das KBA in Bezug auf das seitens der Beklagten verwendete Thermofenster vorgelegen hätte, auf die diese hätte vertrauen dürfen, und damit infolgedessen auch an einem Rechtsirrtum - zudem sämtlicher ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter.

(2) Darüber hinaus fehlte es - selbst wenn vom Vorliegen eines Rechtsirrtums auszugehen wäre - jedenfalls an einer Vermeidbarkeit.

(a) Die Beklagte beruft sich selbst auf das Vorliegen einer unsicheren Rechtslage, bei der es fernliege anzunehmen, den für die Beklagte Handelnden hätte sich die Gefahr einer Schädigung des Klägers allein aufgrund einer (nachträglich) unterstellten objektiven Unzulässigkeit des Thermofensters aufdrängen müssen.

Unter diesen Voraussetzungen hätte die Beklagte aber eine abweichende rechtliche Beurteilung ihres Vorgehens in Betracht ziehen und von der eventuell rechtswidrigen Verwendung des Thermofensters absehen müssen. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass die von einer Versottung nach dem Beklagtenvortrag unmittelbar betroffenen Bauteile wie Abgasrückführungsventil und Abgasrückführungskühler nach Anhang I Abs. 3.3.1.2 und 3.3.1.3 zur VO (EG) Nr. 692/2008 keine Bestandteile des Motors und Ausnahmen nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union eng auszulegen sind (vgl. EuGH, Urteil vom 10. April 2014 - C-435/12, ECLI:EU:C:2014:254 Rn. 22; Urteil vom 3. September 2014 - C-201/13, ECLI:EU:C:2014:2132 Rn. 22; Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, ECLI:EU:C:2020:1040 Rn. 111).

(b) Gleichermaßen lässt sich der Nachweis der Unvermeidbarkeit im vorliegenden Fall auch nicht mittels der tatsächlich erteilten oder aber einer hypothetischen Genehmigung führen. Denn hierfür hätte die Beklagte darlegen müssen, dass die Behörde das von ihr verwendete Thermofenster in seiner konkreten Gestaltung - ggf. in Kombination mit weiteren Abschalteinrichtungen - tatsächlich genehmigt hat oder genehmigt hätte.

Dies hat die Beklagte indes schon deswegen nicht dargetan, weil sie keine Angaben zur konkreten Bedatung des Thermofensters gemacht hat.

d) Die Höhe des dem Kläger zustehenden Schadensersatzanspruchs hat der Senat im Rahmen der vorgesehenen Bandbreite zwischen 5% und 15 % des gezahlten Kaufpreises nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO ohne Hinzuziehung eines Sachverständigengutachtens nach freier Überzeugung zu schätzen.

aa) Bei dieser Schätzung hat der Tatrichter bei der Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen. Weiter hat er den Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung. Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus hat der Tatrichter das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie den Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten, um so dem Gebot einer verhältnismäßigen Sanktionierung auch bezogen auf den zu würdigenden Einzelfall Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 76 f.).

bb) Entgegen der Rechtsansicht des Klägers begründet die Begrenzung des Schadensersatzes nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 EG-FGV auf 15% des Kaufpreises auch keinen Verstoß gegen den Grundsatz des effet utile.

Der EuGH hat ausdrücklich klargestellt, dass es in Ermangelung einschlägiger unionsrechtlicher Vorschriften Sache des Rechts des betreffenden Mitgliedstaats ist, die Vorschriften über den Ersatz des Schadens festzulegen, der dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO Nr. 715/2007 ausgestatteten Fahrzeugs tatsächlich entstanden ist, vorausgesetzt, dass dieser Ersatz in einem angemessenen Verhältnis zum entstandenen Schaden steht (vgl. EuGH, Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21, LS sowie juris Rn. 92).

Diese Grundsätze werden durch die Rechtsprechung des BGH mit Urteil vom 26. Juni 2023 (Az. VIa ZR 335/21, juris Rn. 73 ff.) indes berücksichtigt. Danach hat der BGH zur Bemessung des Differenzschadens Folgendes ausgeführt:

"b) Die Schätzung des Differenzschadens unterliegt in den Fällen des Vertrauens eines Käufers auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung bei Erwerb eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs unionsrechtlichen Vorgaben. Denn der Gerichtshof hat festgehalten, dass die vorzusehenden Sanktionen nach Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG und Art. 13 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen und dass nationale Vorschriften dem Käufer die Erlangung eines angemessenen Schadensersatzes nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen (EuGH, Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 90 und 93). Daraus ergeben sich Vorgaben des Unionsrechts für die Anwendung des nationalen Rechts sowohl in Bezug auf die Untergrenze als auch auf die Obergrenze des nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu gewährenden Schadensersatzes, die das Schätzungsermessen innerhalb einer Bandbreite zwischen 5% und 15% des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzen.

Der geschätzte Schaden kann aus Gründen unionsrechtlicher Effektivität nicht geringer sein als 5% des gezahlten Kaufpreises. Anderenfalls wäre die Sanktionierung eines auch bloß fahrlässigen Verstoßes gegen Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 im Hinblick auf die Förderung der unionsrechtlichen Ziele wegen ihrer Geringfügigkeit nicht hinreichend wirksam. Die Schadensschätzung muss zu einer auch der Höhe nach für den Fahrzeughersteller fühlbaren Sanktion führen. Fühlbar in diesem Sinne ist die Sanktion allerdings nicht erst dann, wenn der zuerkannte Schadensersatz für sich betrachtet geeignet ist, eine Verhaltensänderung zu bewirken. Das wäre mit Blick auf den Umfang der Geschäftstätigkeit der Hersteller einerseits und den in einem einzelnen Fall maximal in Frage kommenden Schadensbetrag andererseits kaum zu erreichen. Vielmehr genügt es, wenn einerseits jede Sanktion für sich betrachtet gemessen an dem mit dem Rechtsgeschäft verbundenen Ertrag des Herstellers mit einer nicht ganz unerheblichen Einbuße verbunden ist und andererseits die Sanktionen wegen einer Vielzahl von Rechtsverstößen in ihrer Gesamtheit eine Verhaltensänderung im Sinne der Einhaltung aller Rechtsakte bewirken können. Das ist bei einer unteren Bemessungsgrenze des Schadensersatzes auf 5% des gezahlten Kaufpreises der Fall.

Ein allein nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV und nicht auch nach §§ 826, 31 BGB geschuldeter Schadensersatz kann umgekehrt aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht höher sein als 15% des gezahlten Kaufpreises. Die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV umfasst Fälle objektiv vergleichsweise geringfügiger Rechtsverstöße, die der Gesetzgeber lediglich als Ordnungswidrigkeit eingeordnet hat. Hinzu kommt, dass die Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV den Fahrzeughersteller bezogen auf ein einzelnes Kraftfahrzeug im Falle der mehrfachen Veräußerung mehrfach trifft, so dass ein Kumulierungseffekt eintreten kann. Denn die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB trifft den Fahrzeughersteller auch in anderen Fällen als denjenigen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung nicht nur im Verhältnis zum Neuwagenkäufer, sondern im Verhältnis zu jedem späteren Käufer des Kraftfahrzeugs als Gebrauchtwagen." (Hervorhebung durch den Senat)

Damit sind die vom BGH aufgestellten Grundsätze zur Bemessung des als Differenzschaden zu erstattenden Betrags mit den europarechtlichen Vorgaben des EuGH vereinbar.

cc) Nach diesen Grundsätzen ist der dem Kläger entstandene Schaden auf 10% des von ihm gezahlten Kaufpreises, also auf 6.750 €, zu bestimmen.

(1) Der Schaden des Klägers ist hier im mittleren Bereich anzusiedeln. Zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger im September 2016 entsprach die Verwendung eines Thermofensters mit der vom Kläger vorgetragenen und nach den vorstehenden Ausführungen der Entscheidung zugrunde zu legenden Bedatung der üblichen und vom KBA tolerierten Praxis. Dies genügt zwar nach den obigen Darlegungen nicht, den Verschuldensvorwurf gegenüber der Beklagten entfallen zu lassen, führt aber dazu, dass der Grad des Verschuldens der Beklagten hinter dem einer manipulativen Prüfstanderkennung zurückbleibt und deutlich geringer einzustufen ist.

Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund der mit dem Verbot unzulässiger Abschalteinrichtungen angestrebten Gewährleistung eines hohen Umweltschutzniveaus; denn zu eng bedatete Thermofenster können - wie die Vorgehensweise anderer Hersteller belegt - vergleichsweise unproblematisch durch ein Software-Update aufgeweitet werden, wodurch das Problem der Umweltbeeinträchtigung durch einen zu hohen Stickoxidausstoß beseitigt ist.

Allerdings muss auch berücksichtigt werden, dass angesichts der fehlenden Angaben der Beklagten zur Bedatung des Thermofensters die vom Kläger vorgetragene Ausgestaltung im Temperaturbereich zwischen 17°C und 33°C zugrunde zu legen ist. Damit besteht vor dem Hintergrund der mittlerweile bestehenden Beurteilungspraxis des KBA, wonach Thermofenster, die bereits bei Umgebungslufttemperaturen von 12°C abrampen, als ausnahmslos unzulässig angesehen werden, eine vergleichsweise hohe Wahrscheinlichkeit einer behördlichen Anordnung.

Ergänzend kommt hinzu, dass die Beklagte - im Gegensatz zu anderen Fahrzeugherstellern - ein entsprechendes Software-Update zur Aufweitung des Thermofensters zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs noch nicht einmal geplant hatte, geschweige denn, dass für ein solches bereits eine Genehmigung durch das KBA vorgelegen hätte. Auch dieser Umstand rechtfertigt es im Streitfall, den dem Kläger entstandenen Schaden mit 10% des gezahlten Kaufpreises zu bemessen, auch wenn gewöhnlich der Schaden im Fall der Implementierung (nur) eines Thermofensters zu einer Schadensbemessung im eher unteren Bereich führt.

(2) Auf das Vorhandensein etwaiger weiterer unzulässiger Abschalteinrichtungen kommt es dagegen nicht an.

Zwar hat die Beklagte nunmehr mit Schriftsatz vom 14. Februar 2024 eingeräumt, dass es auch in einem Leerlauf des Fahrzeugs nach 300 Sekunden, im Zusammenhang mit bestimmten Lenkvorgängen sowie in Abhängigkeit von Geschwindigkeit, Drehzahl und Motortemperatur zu einer Reduzierung der Abgasrückführung kommen könne. Diese Funktionen führten aber, da sie jedenfalls nach dem Beklagtenvortrag nicht prüfstandbezogen sind, der Kläger einen Prüfstandbezug nicht bewiesen hat und - wie sich aus seinem prozessualen Verhalten ergibt - einen solchen nur mittels Sachverständigengutachtens möglichen Nachweis auch künftig nicht mehr führen will, zu keiner durchgreifenden Erhöhung der Gefahr von Betriebsbeschränkungen im Vergleich zum vorhandenen Thermofenster.

Vor diesem Hintergrund erscheint die Beeinträchtigung des Vorteils der jederzeitigen Verfügbarkeit des Fahrzeugs mit einem Ersatzbetrag in Höhe von 10% des gezahlten Kaufpreises angemessen abgegolten. Dies entspricht einem Betrag von 6.750 €.

e) Dieser Differenzschaden ist durch die Anrechnung eines Vorteilsausgleichs in Höhe von 2.105,68 € teilweise aufgezehrt, so dass der Kläger nur einen Betrag von 4.644,33 € als Ausgleich für den Differenzschaden beanspruchen kann.

aa) Auf den Differenzschaden finden die von der Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe des Vorteilsausgleichs zum "kleinen" Schadensersatz Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 80 mit Verweis auf BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, juris Rn. 23 f.; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, juris Rn. 17). Dies hat zur Folge, dass die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs anspruchsmindernd im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen sein können, soweit sie den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags übersteigen, wofür ebenfalls die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet ist. Beruft sich der Fahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update, kann damit eine Schadensminderung nur verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert. Das wiederum kann nur dann der Fall sein, wenn es nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung oder sonstige Nachteile beinhaltet.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Vorteilsausgleichung, welche anspruchsmindernd zu berücksichtigen ist, trägt der Schädiger (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 2021 - V ZR 272/19, juris Rn. 24; Beschluss vom 25. Juli 2022 - VIa ZR 622/21, juris Rn. 10; Urteil vom 23. März 2023 - V ZR 97/21, juris Rn. 7; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 80). Den Gläubiger trifft jedoch eine sekundäre Darlegungslast, weil der Schädiger außerhalb des von ihm darzulegenden Geschehensablaufs steht und dem Geschädigten nähere Angaben zumutbar sind. Der Gläubiger ist deswegen gehalten, die für die Berechnung des Vorteilsausgleichs durch den Schädiger erforderlichen Tatsachen vorzutragen (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, juris Rn. 26; Urteil vom 4. April 2014 - V ZR 275/12, juris Rn. 22)

bb) Nach diesen Grundsätzen scheidet zwar im Streitfall eine Schadensminderung durch ein Software-Update aus; denn die Beklagte hat nicht einmal dargelegt, dass ein solches für das streitgegenständliche Fahrzeug überhaupt existiert.

cc) Es liegt aber ein teilweiser Vorteilsausgleich vor, weil die Summe der gezogenen Nutzungen und der Fahrzeugrestwert den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs im Kaufzeitpunkt von (minimal) 60.750 (67.500 € Kaufpreis abzüglich 10%) um 2.105,68 € übersteigt.

(1) Bei der gemäß § 287 ZPO vorzunehmenden Bemessung der anzurechnenden Vorteile ist folgende Berechnungsformel zugrunde zu legen (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 2014 - VIII ZR 215/13, juris Rn. 14 mwN zum Rücktritt; Urteil vom 19. Januar 2021 - VI ZR 8/20, juris Rn. 13; Urteil vom 23. März 2021 - VI ZR 3/20, juris Rn. 10; Urteil vom 18. Mai 2021 - VI ZR 720/20, juris Rn. 6; Urteil vom 24. Oktober 2023 - VI ZR 131/20, juris Rn. 29 zur Schadenshaftung):

Für die Berechnung der Nutzungsvorteile schätzt der Senat (§ 287 ZPO) die Gesamtlaufleistung auf 300.000 km.

Für die Prognose der Gesamtlaufleistung sind in erster Linie Fahrzeugtyp und Baujahr maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2021 - VI ZR 812/20, juris Rn. 16), wobei es nicht auf die mögliche Laufleistung des Motors an sich, sondern die Lebensdauer des (gesamten) Fahrzeugs ankommt. Da Fahrzeuge aus verschiedenen Teilen mit unterschiedlicher Lebensdauer bestehen und bei zunehmender Nutzungsdauer die Reparaturanfälligkeit steigt, werden in aller Regel bereits wirtschaftliche Erwägungen dazu führen, dass eine mögliche Lebensdauer des Motors nicht ausgeschöpft wird und daher nicht mit der maßgeblichen Gesamtnutzungsdauer des Fahrzeugs gleichzusetzen ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, juris Rn. 58). Daher kommt es auf die unter gewöhnlichen Umständen zu erzielende (durchschnittliche) Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs und nicht darauf an, welche Gesamtlaufleistung das Fahrzeug unter günstigen Bedingungen im äußersten Fall erreichen kann oder in bestimmten Einzelfällen erreicht hat (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, juris Rn. 59).

Die Laufleistung von 300.000 km entspricht der gewöhnlichen Lebensdauer eines - wie hier - Fahrzeugs mit einem (mindestens) 3-Liter-Motor (wenn auch nicht der maximalen, bei entsprechend gesteigertem Erhaltungsaufwand technisch möglichen Leistungsgrenze) und wird der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Celle regelmäßig zugrunde gelegt (vgl. Senatsurteile vom 20. November 2019 - 7 U 244/18 und vom 22. Januar 2020 - 7 U 445/18; Urteil vom 11. Oktober 2023 - 7 U 794/21, juris Rn. 74; auch OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019 - 13 U 149/18, juris Rn. 91 f.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 - 13 U 142/18, juris Rn. 114).

Ausgehend von 0 km bei Übergabe und 163.803 km zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat sowie einem Kaufpreis von 67.500 € errechnet sich der Wert der gezogenen Nutzungen nach der oben genannten Formel mit 36.855,68 €.

(2) Der Fahrzeugrestwert ist unter Berücksichtigung der von der Beklagten vorgelegten Vergleichsangebote und der eigenen Ermittlungen des Senats auf der Grundlage der Bewertung auf der Internetseite des ADAC sowie entsprechender Vergleichsangebote auf mobile.de auf mindestens 26.000 € zu schätzen.

Für die Bewertung des Fahrzeugrestwerts ist auf den aktuellen Marktwert des Fahrzeugs abzustellen (Senat, Urteil v. 13. Dezember 2023 - 7 U 97/22, n.v.; Beschluss v. 9. November 2023 - 7 U 137/23, n.v.). Für dessen Bestimmung sind Angebote von Bewertungs- und Verkaufsportalen wie mobile.de, autoscout.24, DATSilverdat oder ADAC grundsätzlich geeignet (st. Rspr. d. Senats, z.B. Beschluss v. 16. Oktober 2023 - 7 U 346/22, z.V.b.; ebenso: OLG Schleswig, Urteil v. 10. Oktober 2023 - 7 U 100/22, LS 8; OLG Frankfurt, Urteil v. 20. September 2023 - 3 U 8/23, juris Rn. 33).

Dabei verkennt der Senat nicht, dass die gerade auf Verkaufsportalen ausgewiesenen Preise die Erwartungshaltung auf Verkäuferseite widerspiegeln und der Verkauf der Fahrzeuge voraussichtlich unter Vornahme von Abzügen erfolgt. Diesem Umstand ist deswegen im Rahmen der Schadensschätzung durch Vornahme eines Abschlags Rechnung zu tragen, was der Senat hier berücksichtigt hat.

(3) Dies zugrunde gelegt, ergibt sich eine Aufzehrung des Differenzschadens um 2.105,68 €. Denn die Summe aus Nutzungsvorteil (36.855,68 €) und Fahrzeugrestwert (mindestens 26.000 €) von 62.855,68 € übersteigt den tatsächlichen Fahrzeugwert bei Kaufvertragsschluss von (minimal) 60.750 € um eben diesen Betrag.

Dementsprechend beläuft sich der verbleibende, dem Kläger zuzuerkennende Schaden auf 4.644,33 €.

3. Der Zinsanspruch folgt antragsgemäß aus § 291 BGB. Der Kläger hat bereits von Anfang an einen unbeschränkten Zahlungsantrag gestellt.

4. Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtanwaltskosten kann der Kläger nicht beanspruchen.

a) Ein solcher Anspruch könnte nur aus § 826 BGB begründet sein, dessen Voraussetzungen im Streitfall der Kläger nicht nachgewiesen hat. Ein allein nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV und nicht auch nach §§ 826, 31 BGB geschuldeter Schadensersatz kann aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht höher sein als 15% des gezahlten Kaufpreises (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 75; derss., Urteil v. 16. Oktober 2023 - VIa ZR 3721, Rn. 19). Dementsprechend hat auch der BGH bereits mit Entscheidung vom 16. Oktober 2023 (Az. VIa ZR 14/22, Rn. 13) bestätigt, dass vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten von der Ersatzpflicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 6, 27 EG-FGV nicht umfasst sind.

b) Gleichermaßen befand sich die Beklagte bei Beauftragung der Klägervertreter auch nicht in Verzug, so dass sich auch hierauf ein Erstattungsanspruch nicht stützen lässt.

Nach alledem erweist sich die Berufung damit in Höhe des im Tenor dieser Entscheidung ausgewiesenen Umfangs als begründet.

III.

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 92 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

Anlass, die Revision zuzulassen, hat der Senat nicht.