Begründung

I.

Die Antragsgegnerin hat mit EU-Bekanntmachung vom xxxxxx.2024 die Beförderung von Kindern, Schülerinnen und Schülern mit Wohnsitz in xxxxxx zu und von verschiedenen Schulen oder Haltestellen im Freistellungsverkehr in 17 Losen im offenen Verfahren ausgeschrieben.

Streitgegenständlich sind:

- Los 4 - XXXXXX

- Los 5 - XXXXXX

- Los 7 - XXXXXX

Nach der Bekanntmachung ist jeweils der Preis einziges Zuschlagkriterium.

Die Laufzeit der Leistungserbringung beginnt jeweils am 01.08.2024 und endet zum 31.07.2026. Sofern keine der Vertragsparteien den jeweiligen Vertrag kündigt, verlängert sich dieser jeweils um ein weiteres Jahr bis maximal zum 31.07.2032.

Die Frist für den Eingang der Angebote ist jeweils auf den xxxxxx.2024 um 08: 45 Uhr festgelegt. Das Eröffnungsdatum jeweils auf den xxxxxx.2024 um 09: 00 Uhr. Die Bindefrist wurde mit jeweils 84 Tagen in der Bekanntmachung benannt.

Nach Ziffer 5.1 der Leistungsbeschreibung gilt:

Es darf nur Fahrpersonal eingesetzt werden, das eine gültige Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung nach § 48 Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr (FeV) in derjeweils gültigen Fassung oder alternativ einen gültigen Führerschein der Klasse D besitzt. Eine Ortskundeprüfung muss nicht abgelegt worden sein. Die entsprechende Erlaubnis zur Fahrgastbeförderung ist von dem eingesetzten Fahrpersonal im Rahmen der Erfüllung der vertraglichen Pflichten bei jeder Fahrt mitzuführen. Der Antrag zur Ausstellung zur oben genannten Fahrerlaubnis kann, unter Einreichung aller Unterlagen, zentral über den Auftraggeber zur bevorzugten Bearbeitung bei der Fahrerlaubnisbehörde gestellt werden. Diese Regelung gilt für alle Personen mit Wohnsitz in XXXXXX mit Ausnahme XXXXXX.

Gemänß Ziffer 6.16 der Leistungsbeschreibung gilt:

Der Auftragnehmer verpflichtet sich die unter Ziffer 8.11 genannten Mindestziele des § 6 Gesetzes über die Beschaffung sauberer Straßenfahrzeuge (SaubFahrzeugBeschG) während der Vertragslaufzeit zu gewährleisten.

Unter Ziffer 8.11 der Leistungsbeschreibung wird zudem ausgeführt:

Die xxxxxXx ist in ihrer Funktion als öffentlicher Auftraggeber zur Umsetzung des Saub-FahrzeugBeschG verpflichtet. Hieraus resultiert, dass der Auftragnehmer die Regelungen des SaubFahrzeugBeschG umsetzen muss.

Gemäß § 6 Abs. 1 S. 2 SaubFahrzeugBeschG ist der Auftraggeber verpflichtet bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen für Verkehrsdienstleistungen ein Mindestziel von 38,50 % an sauberen, leichten Fahrzeugen zu erfüllen. Als saubere, leichte Fahrzeuge gelten gemäß Anlage 1 des SaubFahrzeugBeschG jene Fahrzeuge, die nicht mehr als 50g CO² pro Kilometer ausstoßen und das einzusetzende Fahrzeug nicht mehr als 80 % der Emissionsgrenzwerte unter Nr. 48.2 der EG-Übereinstimmungsbescheinigung überschreitet.

Nach § 4 Abs. 1 Nr. 10 Buchstabe c SaubFahrzeugBeschG ist die vorgenannte Regelung zur Beschaffung sauberer, leichter Fahrzeuge nicht anzuwenden auf Fahrzeuge, welche speziell konstruiert oder umgerüstet worden sind, um mindestens eine Person sitzend im Rollstuhl befördern zu können.

Das Angebot von Fahrzeugen zur Rollstuhlbeförderung ist nur zulässig, wenn im Losblatt in der Spalte Besonderheiten feste oder Elektro-Rolistühle aufgeführt sind.

Die Tourenplanung ist so zu gestalten, dass nur die absolut notwendige Anzahl an Rollstuhlfahrzeugen (KMP) angeboten wird.

[...]

Die vorgenannten Mindestziele von 38,50 % bzw. 45,00 % sind je Los einzuhalten.

[...]

Ein Angebot zu einem Los wird ausgeschlossen, wenn es die vorgenannten Anforderungen des SaubFahrzeugBeschG nicht erfüllt.

Nach Ziffer 6.13 der Leistungsbeschreibung wird festgelegt:

Bei Einsatz von Rollistuhlfahrzeugen sind die für den Rollstuhltransport vorgesehenen Personen mittels einer Auffahrrampe oder Hebeplattform in das Fahrzeug zu bringen und die Rollstühle an vier Punkten am Fahrzeugboden mittels Abspanngurten entsprechend der DIN 75078-2 befestigen.

Die Leistungsbeschreibung regelt in Ziffer 6.17 zudem:

Der Einsatz von Kraftfahrzeugen für mobilitätseingeschränkte Personen (KMP) ist nur zulässig, wenn in dem jeweiligen Fahrzeug mindestens ein fester oder Elektro-Rollstuhl mit zu befördern ist (siehe Ziffer 4.5).

Nach Ziffer 6.5 der Leistungsbeschreibung dürfen nur Fahrzeuge eingesetzt werden, deren Erstzulassung am Einsatztag maximal 8 Jahre zurückliegt. Werden Kraftomnibusse eingesetzt, darf die Erstzulassung am Einsatztag maximal 12 Jahre zurückliegen.

Gemäß Ziffer 7.12 der Leistungsbeschreibung gilt:

[...] Nutzt ein Kind einen Faltrollstuhl, so ist es für die Beförderung auf einen Fahrzeugsitz umzusetzen. [...]

Die Entscheidung, ob eine Umsetzung erfolgt, ist im jeweiligen Einzelfall vom Auftragnehmer zu treffen. Dabei sind die Belange des Kindes, wie z. B. der Grad der Behinderung oder sonstige individuelle Faktoren, wie etwa das Gewicht des jeweiligen Kindes oder die Konstitution des Fahrpersonals sowie der Wunsch der Erziehungsberechtigten zu berücksichtigen. [...]

Bei einer Verringerung der Gesamtzahl der zu befördernden Personen gilt nach § 10 Ziffer 1.1.1 des Beförderungsvertrages:

Verringert sich durchgängig über einen Zeitraum von mehr als zwei Kalendermonaten die im Ausschreibungsverfahren genannte Mindestzahl der zu befördernden Personen (Unterschreitung des unteren Wertes der im jeweiligen Losblatt genannten Beförderungsspanne), ist der Auftraggeber berechtigt eine Entgeltanpassung nach Maßgabe der folgenden Berechnung schriftlich (z. B. per E-Mail) geltend zu machen.

- Bei einer Verringerung der Personenzahl um bis zu 5 % ermäßigt sich der Netto- Tagespauschalpreis je Beförderungstag um 5 %.

- Bei einer Verringerung der Personenzahl von über 5 % bis zu 10 % ermäßigt sich der Netto-Tagespauschalpreis je Beförderungstag um 10 %.

- Bei darüberhinausgehenden Verringerungen der Personenzahl ermäßigt sich der Netto-Tagespauschalpreis je Beförderungstag stufenweise entsprechend der vorgenannten Regelung in weiteren 5 %-Schritten.

Maßgeblich für die Feststellung einer Spannenunterschreitung ist die vom Auftraggeber beauftragte Anzahl an zu befördernden Personen am letzten Beförderungstag des Kalendermonats.

Nach Ziffer 1.1.4 gilt zudem:

Sofern die Spannenunterschreitung vom Auftraggeber aufgrund einer verspäteten Rechnungsstellung erst verspätet festgestellt werden kann, gilt die Anpassung des Netto-Tagespauschalpreises rückwirkend ab dem Tag, an dem die Spannenunterschreitung seit mehr als zwei Kalendermonaten bestanden hat. Einer Zustimmung des Auftragnehmers gem. § 10 Ziffer 1.1.2 bedarf es nicht.

Nach § 12 Absatz 1 des Beförderungsvertrages hat der Auftragnehmer jeweils bis zum 20. des Folgemonats eine prüffähige Rechnung einzureichen.

Nach § 16 Ziffer 1 f) ist der Auftraggeber berechtigt, den Vertrag unter anderem dann fristlos zu kündigen, wenn Fahrpersonal ohne gültige Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung oder ohne gültigen Führerschein der Klasse D eingesetzt wird.

Gemäß Ziffer 4.17 der Leistungsbeschreibung könne die Schülerbeförderung über die Dauer der Vertragslaufzeit Veränderungen unterliegen, auf die der Auftraggeber ggf. keinen Einfluss habe.

Mit Mail vom 01.02.2024 beanstandet die Antragstellerin, dass es nicht möglich sei ausreichend Fahrzeuge nach den Vorgaben zum SaubFahrzeugBeschG zum Leistungsbeginn zu erhalten und fragt, ob übergangsweise andere Fahrzeuge eingesetzt werden könnten, wenn die "sauberen" Fahrzeuge nachweislich unverzüglich nach Zuschlag bestellt würden oder ob die Frist zur Betriebsaufnahme verlängert werden könne.

Mit Schreiben vom 02.02.2024 rügt die Antragstellerin die Regelungen in Ziffer 5.1 der Leistungsbeschreibung i.V.m. § 13 Nr. 4 a (= Vertragsstrafe bei Nichtvorlage der Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung) sowie § 16 Nr. 1 lit. f) (= fristlose Kündigung bei Verstößen gegen die Vertragsbestimmungen) des Vertrags als vergaberechtswidrig. Die Pflicht, ausschließlich Fahrpersonal einzusetzen, das über eine gültige Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung verfüge, sei unmöglich zu erfüllen sei, da die Verfahren zur Beantragung und Erteilung dieser Fahrerlaubnis regelmäßig mehrere Monate in Anspruch nehmen würden. Im Zusammenspiel mit den vertraglichen Sanktionsmechanismen erlaube diese Pflicht zudem keine wirtschaftlich vernünftige Kalkulation.

Ferner rügte die Antragstellerin mit E-Mail vom 04.02.2024 die Regelung in Ziffer 6.17 der Leistungsbeschreibung sowie in § 10 Nr. 1.1.4 des Vertrages. Diese jetzige Regelung in Ziffer 6.17 sei nicht zulässig und möge dahin gehend erweitert werden, dass die Verwendbarkeit von KMP (Kraftfahrzeug für mobilitätseingeschränkte Personen) auf die Fälle von umzusetzenden Kindern aus nicht festen Rollstühlen ermöglicht wird.

Die Regelung des letzten Satzes der Leistungsbeschreibung unter Ziffer 1.1.4, benachteilige den Auftragnehmer, denn selbst bei Ausschöpfung sämtlicher Einsparmöglichkeiten bei der Disponierung des Fahrzeugeinsatzes könnten keine entsprechenden Minderkosten entstehen.

Mit der Bieterinformation vom 05.02.2024 über die "Kommunikation zum Ausschreibungsverfahren" teilte die Antragsgegnerin (Seite 19 ff. unter Antwort zur Frage Nr. 23, Antwort auf Frage/Rüge Nr. 24 und Antwort auf Frage/Rüge Nr. 25) mit, dass sie den Rügen nicht abheife.

Hinsichtlich der Anforderungen aus dem SaubFahrzeugBeschG hätten sich kundige Bieter darauf einstellen und rechtzeitig Vorarbeit leisten können, denn sie wüssten seit längerem, dass öffentliche Vergabestellen an diese Vorgaben gebunden seien.

Die Ausstellung einer Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung setze nach 8 48 Fahrerlaubnisverordnung voraus, dass u.a. die gesundheitlichen Voraussetzungen zur Ausübung dieser Fahrtätigkeit vorliegen müssten. Grundsätzlich sei der Auftraggeber frei in seiner Vertragsgestaltung, sofern dies nicht gegen geltendes Recht verstoße.

Ein Kind, das einen Faltrollstuhl nutze, würde vor dem Fahrzeug unmittelbar vor der geöffneten Fahrzeugtür den Rollstuhl verlassen und durch Hilfestellung in das Fahrzeug hineingelangen. Sollten diese körperlichen Voraussetzungen nicht vorliegen, hätten die Erziehungsberechtigten dafür Sorge zu tragen, dass das Kind einen festen oder E-Rollstuhl nutze.

Gemäß § 12 Ziffer 1 des Beförderungsvertrages habe der Auftragnehmer bis zum 20. des Folgemonats eine prüffähige Rechnung beim Auftraggeber einzureichen. Für den Fall einer Zuwiderhandlung würde § 10 Ziffer 1.1.4 des Beförderungsvertrages eine rückwirkende Anpassung des Netto-Tagespauschalpreises regeln, damit nicht von Vertragsverletzungen in Form von nicht fristgerecht eingereichten Rechnungen profitiert werden könne.

Daraufhin reichte die Antragstellerin am 19.02.2024 einen Nachprüfungsantrag ein. Dieser sei sowohl zulässig als auch begründet. Die Antragstellerin sei in ihren Rechten verletzt, weil die Antragsgegnerin für die Beschaffung von Fahrzeugen, die den Vorgaben des SaubFahrzeugBeschG entsprechen, keine ausreichende Vorlaufzeit gewährt bzw. keine diesbezügliche Übergangsregelung vorgesehen habe. Außerdem sei hinsichtlich des Fahrpersonals eine unmögliche Anforderung gestellt worden, die zudem ein unzumutbares Kalkulationsrisiko darstelle. Den Bietern würde noch ein weiteres unzumutbares Kalkulationsrisiko aufgebürdet, hinsichtlich einer möglichen Vergütungskürzung.

Die Vorgabe, dass 38,5 % der einzusetzenden Fahrzeuge die Vorgaben des SaubFahrzeugBeschG an saubere, leichte Fahrzeuge erfüllen müssten, sei zu kurz bemessen. Es sei ausgeschlossen, dass die benötigten Fahrzeuge innerhalb der zur Verfügung stehenden Vorlaufzeit zum Leistungsbeginn am 04.08.2024 beschafft werden könnten. Herstellerabfragen hätten gezeigt, dass bei einer Bestellung im April, was nach der Bindefrist möglich wäre, nicht vor September bzw. Oktober 2024 mit einer Lieferung gerechnet werden könne. Nach anerkannter Rechtsprechung seien die Bieter nicht verpflichtet, die sachlichen Mittel für die angebotene Leistung bereits im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung vorzuhalten. Ihnen müsse vielmehr eine angemessene Frist für die Vorbereitung und den Beginn der Ausführung der mit Zuschlagserteilung vereinbarten Leistungen gewährt werden. Dies gelte auch für eignungsrelevante Ressourcen. In der gewährten Vorbereitungszeit von 3 Monaten sei es kategorisch ausgeschlossen, die den gestellten Anforderungen des SaubFahrzeugBeschG entsprechenden Fahrzeuge zu beschaffen. Eine Erfüllung der Anforderungen sei nur möglich, wenn die Fahrzeuge bereits vorhanden oder bereits seit einer geraumen Zeit bestellt worden wären, wofür nach den vergaberechtlichen Grundsätzen aber keine Verpflichtung bestehe. Alternativ müssten übergangsweise auch andere Fahrzeuge eingesetzt werden dürfen, sofern der Auftragnehmer nachweise, dass er unverzüglich nach Zuschlagserteilung die entsprechenden Bestellungen getätigt habe. Beides würde eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens in die Phase vor Angebotsabgabe erfordern.

Die Forderung, ausschließlich Fahrpersonal einzusetzen, weilches über eine gültige Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung verfüge, sei unverhältnismäßig und stehe nicht mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung. Der Gesetzgeber habe den hier gegenständlichen Schülerverkehr in der Verordnung über die Befreiung bestimmter Beförderungsfälle von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes explizit von der Verpflichtung aus 8 48 der Fahrerlaubnisverordnung freigestellt und damit auf das Erfordernis einer besonderen Fahrerlaubnis für das Fahrpersonal verzichtet. Da die Antragsgegnerin sich mit der Gestaltung ihrer Vergabeunterlagen über diese gesetzgeberische Wertung hinweggesetzt habe, handele es sich um eine unverhältnismäßige Ausführungsbedingung.

Zudem könne ein künftiger Auftragnehmer keine Gewähr dafür tragen, dass das gesamte von ihm eingesetzte Fahrpersonal über die gesamte Vertragslaufzeit stets über die geforderte Fahrerlaubnis verfüge. Dies gelte insbesondere bei Personalabgang oder krankheitsbedingten Ausfällen. Zudem sei die Personalakquise in den Sommermonaten besonders schwierig. Daher sei häufig die Anstellung "fachfremden" Personals alternativios, so dass allenfalls ein geringer Anteil der auf dem Markt "greifbaren" Personen bereits über die geforderte Fahrerlaubnis verfüge. Die zeitlichen Faktoren für die notwendige ärztliche Untersuchung und die Beantragung der Fahrerlaubnis lägen wiederum nicht in der Hand des Auftragnehmers. Der Antragsgegnerin sei bekannt, dass dies mehrere Monate in Anspruch nehme. Die Praxis zeige, dass selbst die angebotene Entgegennahme der Beantragungen seitens der Antragsgegnerin zur "bevorzugten Bearbeitung" durch die Fahrerlaubnisbehörde zu keiner Beschleunigung führe. Soweit die Antragsgegnerin in ihrer Rügeantwort darauf verweist, dass dem Auftragnehmer vor Vertragsbeginn ein ausreichender Zeitraum zur Verfügung stehe, sei dies angesichts der tatsächlichen Sachlage auf dem Personalmarkt und hinsichtlich der Bearbeitungsdauer bei der Fahrerlaubnisbehörde unzutreffend.

Somit sei ein Verstoß gegen die vertraglichen Pflichten zum Leistungsbeginn oder bei einem Personalwechsel während der Vertragslaufzeit geradezu unausweichlich. Da die Leistungsbeschreibung und der Vertrag im Hinblick auf Sanktionen keine Ausnahmen vorsehen, werde in Ziffer 5.1 der Leistungsbeschreibung eine nicht erfüllbare und unmögliche Leistung verlangt.

Der von der Antragsgegnerin behauptete Sicherheitsgewinn hinsichtlich der Eignung der Fahrer existiere in der Praxis so nicht. Die Führerscheinstellen würden über die Eignung eines Antragstellers grundsätzlich nur nach drei vorzulegenden Unterlagen entscheiden:

- dem Ergebnis der arbeitsmedizinischen Untersuchung,

- dem polizeilichen Führungszeugnis und

- dem Auszug aus dem Fahreignungsregister.

Die Beurteilung der Eignung würde dabei ganz überwiegend anhand objektiver Gesichtspunkte erfolgen.

Viele Auftraggeber handhaben es daher so, dass sie sich die drei genannten Unterlagen für die jeweiligen Fahrer ebenfalls vorlegen lassen und den Einsatz eines Fahrers übergangsweise zulassen, soweit sich aus den vorgelegten Unterlagen keine Zweifel an der Eignung laut Fahrerlaubnisverordnung ergeben und der Antrag auf Erteilung der Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung bei der zuständigen Stelle unverzüglich gestellt wurde.

Diese Vorgehensweise würde offenkundig ein milderes Mittel zu der gewählten Anforderung der Leistungsbeschreibung darstellen und wäre mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar, da für den Auftragnehmer so zumindest die Möglichkeit bestünde, die Anforderungen an die Leistung zu erfüllen. Mit Ziffer 5.1 der Leistungsbeschreibung stelle die Antragsgegnerin eine nicht erfüllbare Anforderung auf, so dass das Vergabeverfahren aufgehoben werden oder ein diskriminierungsfreies Leistungsprogramm aufgestellt werden müsse.

Selbst wenn man die Vorgabe in Ziffer 5.1 der Leistungsbeschreibung nicht als unerfüllbare Anforderung im vorgenannten Sinne ansehen würde, würde die Vorgabe in Verbindung mit der Vertragsstrafenregelung in § 13 Nr. 4 a) sowie dem Recht zur außerordentlichen Kündigung seitens des Auftraggebers in § 16 Nr. 1 lit. f) des Vertrags jedenfalls dazu führen, dass den Bietern ein unzumutbares Kalkulationsrisiko aufgebürdet würde. Die Pflicht, stets und ausschließlich Fahrpersonal mit einer Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung einzusetzen, sei nicht erfüllbar und damit unmögliche Leistung. Eine kaufmännisch vernünftige Angebotskalkulation sei unzumutbar, wenn Preisund Kalkulationsrisiken über das Maß hinausgehen, das Bietern typischerweise obliege. Der Auftragnehmer sei vorliegend stets dem Risiko von Vertragsstrafen und/oder einer außerordentlichen Kündigung ausgesetzt. Die einzige Möglichkeit, diese Sanktionen, zu vermeiden, bestünde darin, stets (erheblich) mehr Personen mit Personenbeförderungsschein zu beschäftigen und vorzuhalten, als für die Leistungserbringung erforderlich seien.

Soweit die Leistungsbeschreibung in Ziffer 6.17 für den Fall, in dem Kinder zu befördern sind, die in einem faltbaren Rollstuhl sitzen, den Einsatz von KMP nicht zulasse, würde die Leistungsbeschreibung eine nicht erfüllbare Leistung verlangen. Wenn das Fahrpersonal ein Kind aus arbeitsschutzrechtlichen Gründen nicht heben dürfe, dies gleichwohl zu befördern sei, würden die Fahrdienste ein KMP nutzen, damit das Kind im Rollstuhl sitzend über einen Lift oder eine Rampe in das Fahrzeug geschoben werden könne und dann, ggf. unter Hilfestellung, auf den festen Sitz "rüber rutschen" könne. Wenn die Nutzung eines KMP in diesen Fällen nicht zulässig sei, könne das betreffende Kind nicht in das Fahrzeug gelangen und der Auftragnehmer könne seiner Beförderungspflicht nicht nachkommen und sei vertraglichen Sanktionen ausgesetzt. Ob die Erziehungsberechtigten der aus Sicht der Antragsgegnerin offenbar bestehenden Verpflichtung zur Anschaffung eines Elektrorollstuhls tatsächlich nachkommen bzw. nachkommen können, liege nicht im Einflussbereich des Auftragnehmers. Auch hier sei eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation nicht möglich.

Auch die Regelung in § 10 Ziffer 1.1.4 des Vertrags würden zu einem unzumutbaren Kalkulationsrisiko führen, wenn es dem Auftragnehmer im dort geregelten Fall verwehrt bliebe, gegen die rückwirkende Anpassung der Netto-Tagespauschale Widerspruch einzulegen bzw. nachzuweisen, dass er tatsächlich keine oder nur geringere Minderkosten gehabt habe. Diese Regelung stelle insoweit ein unzumutbares Kalkulationsrisiko dar, als die Kürzung der Netto-Tagespauschale unabhängig davon erfolge, ob der Auftragnehmer tatsächlich auch Minderkosten gehabt habe. Eine Verspätung liege dabei nicht immer im Einflussbereich des Auftragnehmers, So dass eine derartige pauschale Sanktion nicht gerechtfertigt sei.

Mit Schreiben vom 08.03.2024 trägt die Antragstellerin ergänzend vor, dass KMP Kraftfahrzeuge für mobilitätseingeschränkte Personen bezeichne. Dabei könnten neben den Rollstühlen auch weitere Personen auf festen Sitzplätzen transportiert werden. Zwingend sei dies nicht. Auch Fahrzeuge, die neben dem Fahrer lediglich eine Person mit Rollstuhl befördern können, könnten als KMP bezeichnet werden. Soweit die Antragstellerin KMP angeboten habe, seien diese für bis zu 8 Fahrgäste geeignet.

Für die Lose 4 und 5 sei der Einsatz von KMP gemäß Ziffer 6.17 der Leistungsbeschreibung noch nicht zulässig. Änderungen seien noch bis Vertragsbeginn und während der Vertragslaufzeit möglich und der Auftragnehmer sei verpflichtet diese umzusetzen. Los 7 enthalte eine Vielzahl von Schülern mit Rollstuhl, so dass dem Grunde nach der Einsatz von KMP in diesem Los zugelassen sei. Ausschließlich KMP anzubieten sei auch nicht notwendig, da verschiedene Touren auch mit "normalen" PKW gefahren werden könnten. Es sei mit höheren Kosten zu kalkulieren, da deren Einsatz in vielen Fällen teurer sei als der eines "normalen" PKW. Zudem müssten streckenmäßig nicht optimale Touren geplant werden, was ebenfalls zu höheren Kosten führen würde.

Hinsichtlich der Zulässigkeit entbehre die Behauptung einer Verzögerungstaktik jeder Grundlage und werde ausdrücklich zurückgewiesen. Auch die vermeintliche Aussage im Nachprüfungsantrag "den Auftrag teilweise nicht erfüllen zu können" sei nicht ansatzweise nachvollziehbar.

Die Akteneinsicht habe bestätigt, dass die Ausführungsfrist zu kurz bemessen sei. Eine Zuschlagserteilung hätte frühestens am 30.04.2024 erfolgen können. Grundsätzlich seien die Mindestziele des SaubFahrzeugBeschG nicht zwingend bei jeder einzelnen Vergabe, sondern für den jeweiligen Referenzzeitraum insgesamt, einzuhalten. Somit sei es ausreichend, wenn die Quoten über alle Vergaben, im Durchschnitt, erfüllt würden.

Die hiesigen Bedingungen seien auch nicht in gleicher Form in der letztjährigen Ausschreibung enthalten gewesen. Die Antragsgegnerin habe es seinerzeit, unter Umgehung der Quoten des SaubFahrzeugBeschG, vielmehr akzeptiert, dass Bieter ausschließlich mit KMP anbieten würden. Dementsprechend hätten viele Unternehmen ihre PKW "pro forma" auf ein KMP umgerüstet und nur noch diese für die Beförderung eingesetzt, auch wenn kein Rollstuhl befördert werden musste. Hintergrund sei gewesen, dass die Anschaffung eines (nicht-elektrischen) PKW und dessen "Pseudo-Umrüstung" nur halb so teuer sei, wie die Anschaffung eines Elektrofahrzeugs. Dies sei vorliegend so nicht mehr möglich.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin führe die Erwartung, dass eine bestimmte Anforderung gestellt werde, gerade nicht dazu, dass die Unternehmen bereits im Vorfeld der Ausschreibung entsprechende Fahrzeuge hätten anschaffen müssen. Dies bleibe allein ihre unternehmerische Entscheidung. Die Antragsgegnerin selbst sei nach ihren Ausführungen der Auffassung, dass die vorliegende Ausführungsfrist jedenfalls dann zu kurz bemessen sei, wenn ein Unternehmen die benötigten Fahrzeuge nicht schon vorher beschafft habe. Ein entsprechender Eintrag lasse sich auch dem Vergabevermerk entnehmen.

Der Hinweis der Antragsgegnerin auf die Verfügbarkeit von 27 Elektrofahrzeugen bei einem Autohaus belege mitnichten, dass es ohne weiteres möglich sei, die benötigten Fahrzeuge rechtzeitig zu beschaffen. Diese Fahrzeuge seien schon von ihrer Größe her ersichtlich vollkommen praxisuntauglich. Grundsätzlich sei ein bunt gemischter Fuhrpark von Gebrauchtfahrzeugen in keiner Weise praxistauglich, da der Aufwand für Wartung und Instandhaltung sowie für die Einsetzbarkeit nicht wirtschaftlich zumutbar zu leisten wäre.

Die Vorgabe, stets ausschließlich Fahrpersonal einzusetzen, das über eine Fahrerlaubnis nach § 48 FeV verfüge, öffne auch Tür und Tor für Willkürentscheidungen der Antragsgegnerin. Ob bzw. welche Sanktionen die Antragsgegnerin erhebe, sei allein in ihr "Ermessen" gestellt. Die Antragsgegnerin habe so auch in früheren Verträgen mit der Antragstellerin Verstöße hinsichtlich des eingesetzten Fahrpersonals festgestellt, hierzu aber weder mit einer Kündigung gedroht noch diese ausgesprochen. Eine wirtschaftlich vernünftige Kalkulation sei vor diesem Hintergrund nicht möglich. Zudem habe sich der Gesetzgeber in § 1 S. 1 Nr. 4 d) der Verordnung über die Befreiung bestimmter Beförderungsfälle von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes gerade zu einer Freistellung von dessen Vorschriften entschieden, so dass hier gerade keine Fahrerlaubnis zu verlangen sei.

Entgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin, dass die Antragstellerin die Erteilung der Fahrerlaubnisse selbst durch die Einreichung unvollständiger Unterlagen verzögere, habe diese sehr wohl vollständige Anträge eingereicht. Die in Anlage 8 dargestellten Anträge seien bis heute nicht beschieden. Dies lasse erhebliche Zweifel an der vermeintlichen "beschleunigten Bearbeitung" bei Einreichung über die Antragsgegnerin aufkommen. Zudem sei die behauptete Antragsbearbeitung für die Erteilung der Fahrerlaubnis innerhalb von 2 Monaten nicht garantiert. Bei der mit Anlage 9 eingeführten Erklärung handele es sich letztlich um eine unverbindliche Auskunft zwischen öffentlichen Stellen desselben Rechtsträgers. Eine zuständige Sachbearbeiterin habe vielmehr erklärt, dass die momentane Bearbeitungszeit 10 bis 12 Wochen betrage.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Antragsgegnerin beantragt,

Der Antrag sei bereits hinsichtlich der Zulässigkeit problematisch. Die Antragstellerin habe weder den Willen noch die Ressourcen zur Leistungserbringung. Für ein durchschnittlich sachverständiges Unternehmen sei bereits mit Veröffentlichung der Vergabeunterlagen erkennbar gewesen, dass die Antragsgegnerin bestimmte Ausführungsbedingungen/Anforderungen umgesetzt haben wolle. Ein tatsächlicher Leistungswillen zum Beginn des Schuljahres 2024/2025 sei nicht erkennbar. Vielmehr behaupte die Antragstellerin die Unmöglichkeit der Leistungserbringung ausdrücklich. Aufgrund der höchstenfalls abstrakten Rechtsverletzung der Antragstellerin dürfte diese offensichtlich gerade nicht in den eigenen Rechten verletzt sein. Ein Schaden sei insoweit nicht erkennbar.

Zudem sei der Antrag unbegründet. Gemäß 8 5 Abs. 1 SaubFahrzeugBeschG hätten öffentliche Auftraggeber bei der Beschaffung von Fahrzeugen und Dienstleistungen die dort festgelegten Mindestziele einzuhalten, die als Mindestprozentsatz an der Gesamtzahl der gemäß § 3 beschafften sauberen leichten oder sauberen schweren Nutzfahrzeuge bestimmt würden und entsprechend in den Vergabeunterlagen umgesetzt worden seien. Die Antragstellerin habe sich bereits an einer vorhergehenden Ausschreibung beteiligt, die entsprechende Vorgaben des SaubFahrzeugBeschG beinhaltet hätte. Sie hätte daher zwingend davon ausgehen müssen, dass die Antragsgegnerin zur Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben verpflichtet sei. Entsprechend sei unter Ziffer 8.11 der Leistungsbeschreibung zu den zu erfüllenden Anforderungen ausgeführt worden:

"Hieraus resultiert, dass der Auftragnehmer die Regelungen des SaubFahrzeugBeschG umsetzen muss."

Die Antragstellerin habe spätestens mit der vorgenannten Ausschreibung seit Februar 2023 Kenntnis von der Umsetzung der Anforderungen gehabt, so dass die Argumentation, es habe nicht genügend Vorlaufzeit zur Umsetzung der Anforderungen zur Verfügung gestanden, fehl laufe. Mitbewerber hätten durchaus entsprechende Investitionen getätigt, so dass der Antragstellerin keine Sonderrechte eingeräumt werden könnten, die zudem zu einem Vorteil bei der Angebotskalkulation führen würden. Ein Verstoß gegen vergaberechtliche Grundsätze, gerade den Wettbewerbsgrundsatz, sei nicht zu erkennen.

Gerade unter Berücksichtigung der Vorausschreibung aus 2023 sei die Übernahme der Anforderungen erforderlich und angemessen. Selbstverständlich müssten die erforderlichen Mittel erst zum Leistungsbeginn zur Verfügung stehen, so dass der Antragstellerin bereits 7 Monate vor Leistungsbeginn der Handlungsbedarf bekannt gewesen sei. Der Angebotsmarkt für Elektrofahrzeuge sei weitaus größer als dargelegt, denn auch PKW seien für die Schülerbeförderung zugelassen. Zudem seien Gebrauchtfahrzeuge von der Leistungserbringung nicht ausgeschlossen worden. Ferner stehe es der Antragstellerin im laufenden Vergabeverfahren frei, über Nachunternehmen oder per Bietergemeinschaft entsprechende Leistungsfähigkeit zu gewährleisten. Mittelständischen Interessen werde durch die Aufteilung in Lose genüge getan.

Hinsichtlich der Rüge, dass die Vergabeunterlagen eine unzulässige Ausführungsbedingung enthalten würde, indem ausschließlich Fahrpersonal eingesetzt werden solle, welches über eine gültige Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung verfüge, verweist die Antragsgegnerin darauf, dass die in Rede stehenden Ausführungsbedingungen unzweifelhaft und originär mit der Leistungserbringung in engster Verbindung stehen würden. Ob und wenn ja welche Ausführungsbedingungen den Unternehmen vorgeben würden, stehe grundsätzlich im Ermessen des Auftraggebers. Auch wenn die Begründung zu § 128 Abs. 2 GWB ausdrücklich klarstelle "Einer gesonderten Begründung des öffentlichen Auftraggebers für die Vorgabe von Auftragsbedingungen bedarf es nicht.", gebe es gute Gründe für die Ausführungsbedingungen. Im Hinblick auf die teilweise vorliegenden Beeinträchtigungen von Schülerinnen und Schülern habe die Antragsgegnerin ihr Ermessen dahin gehend ausgeübt, dass eine gültige Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung eine besondere Gewähr zur Beförderung der Schülerinnen und Schüler biete. Im Ergebnis handele es sich bei der Anforderung "gültige Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung" um eine gesetzlich legitimierte, sachlich gerechtfertigte und ermessensfehlerfrei aufgestellte Ausführungsbedingung.

Durch die Anforderung möchte die Antragsgegnerin die Gewähr erlangen, dass ausschließlich Fahrpersonal eingesetzt werde, das eine größtmögliche sichere Beförderung leisten könne, indem eine betriebsärztliche und augenärztliche Untersuchung absolviert sowie eine Einsichtnahme in das Fahreignungsregister und die Vorlage eines polizeilichen Führungszeugnisses erfolgt sei. Dies könne nur von einer zuständigen Fahrerlaubnisbehörde überprüft und legitimiert werden. Dabei könne die xxxxxx garantieren, soweit der Antrag über das "Team Schülerbeförderung" vollständig eingereicht werde und die Voraussetzungen vorliegen, dass die Erteilung der Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung innerhalb von 2 Monaten erfolge. Ausschließlich die Antragstellerin könne die notwendigen Entscheidungen treffen, um die Schülerbeförderung zu leisten. Insoweit obliege es auch dem Entscheidungs- und Verantwortungsbereich der Antragstellerin, wie und wann qualifiziertes Personal eingestellt wird und für wie viele Lose eine ordnungsgemäße Schülerbeförderung in xxxxxx durchgeführt werden könne, und es sei Aufgabe des jeweils auftragsausführenden Unternehmens, für einen ausreichenden Personaleinsatz und entsprechende Vertretungskapazitäten, ggf. durch Nachunternehmereinsatz oder die Bildung von Bietergemeinschaften, zu sorgen. Durch die zugesicherte Bearbeitung von zwei Monaten, bestehe eine objektive Möglichkeit der Leistungserbringung bzw. Erfüllbarkeit der in Rede stehenden Ausführungsbedingung.

Die Antragsgegnerin weise darauf hin, dass es gegenüber der Antragstellerin zur außerordentlichen Kündigung eines bestehenden Vertrages gekommen sei, da teilweise Fahrpersonal eingesetzt worden sei, das keine gültige Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung besessen habe. Die Antragsgegnerin möchte die Gewähr erlangen, dass ausschließlich Fahrpersonal eingesetzt werde, das eine größtmögliche sichere Beförderung leisten könne. Eine, wie vorgebracht, Vorablegitimation durch die Antragsgegnerin sei wegen der damit verbundenen Risiken einer Fehlentscheidung und einer gesetzlichen Unzuständigkeit als Maßnahme grundsätzlich ungeeignet. Die Ausführungsbedingung sei daher geeignet, erforderlich und angemessen, folglich auch verhältnismäßig.

Unter Bezugnahme auf die Notwendigkeit der Festlegung von Beförderungsstandards und insoweit auf die Notwendigkeit des Vorliegens einer Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung als erfüllbare Anforderung verweise die Antragsgegnerin darauf, dass die angesprochenen Sanktionsregelungen explizit verhältnismäßig, transparent und in konkreter Ausprägung in den Vergabeunterlagen deklariert worden seien. Der Auftraggeber habe die Möglichkeit, vertragliche Instrumente wie Vertragsstrafen zu nutzen, um die Befolgung der vereinbarten Pflichten abzusichern. Dabei obliege es den angebotsabgebenden Unternehmen entsprechende Vertragssanktionen zu vermeiden oder in einem "unternehmensspezifisch realistischen Rahmen" in die jeweilige Kalkulation einfließen zu lassen. Kalkulatorisch nicht zumutbare Risiken wären nur dann zu bejahen, wenn die konkrete Ausprägung der Vertragsstrafen in Art und Umfang nicht aus den Vergabeunterlagen hervorgehen würden, was hier gerade nicht der Fall sei.

Die Entgeltanpassungsregelung sei aufgrund der bisherigen Erkenntnis- und Erfahrungswerte der Antragsgegnerin erforderlich, damit durch eine nicht vertragsgemäße Verfahrensweise (verspätet eingereichte Rechnungen) nicht profitiert werden könne. Es liege dabei im Organisations- und Verantwortungsbereich der Auftragnehmer/innen für eine fristgerechte Rechnungsstellung, auch bei möglichen Kürzungssachverhalten, Sorge zu tragen. Warum eine verspätete Rechnungsstellung nicht im Einflussbereich der Antragstellerin liegen solle, begründe diese explizit nicht. Ein Kalkulationsrisiko könne nur aufgrund innerbetrieblicher Fehlleistungen entstehen.

Zu den Einschränkungen der Einsatzmöglichkeiten für KMP sei den Bietern das entsprechende Vorgehen bei Kindern, welche auf einen Faltrollstuhl angewiesen seien, mit der Beantwortung der Bieterfrage 25 mitgeteilt worden. Die Hilfestellung des Fahrpersonals ende dann, wenn es diesem körperlich nicht zumutbar sei eine Hilfestellung zu leisten. Sofern ein zu beförderndes Kind einen Faltrollstuhl nutze und nicht durch eigenes Einsteigen in das Fahrzeug gelangen könne, werde der Auftragnehmer von dieser Beförderungspflicht befreit, wenn nicht bereits ein KMP auf dieser Tour eingesetzt wird. Nach der Information des Unternehmers werde die Antragsgegnerin auf die Bereitstellung eines festen oder Elektrorollstuhles bei den Erziehungsberechtigten hinwirken. Der Einsatz von KMP solle auf das absolut notwendige Maß beschränkt werden um einen größtmöglichen Einsatz von "sauberen Fahrzeugen" zu erreichen. Die Antragsgegnerin sei durch einen Beschluss der xxxxxx zur nachhaltigen Beschaffung von Dienstleistungen gebunden.

Die Antragsgegnerin weist darauf hin, dass der Antragstellerin ein Ausschluss aus dem Verga- beverfahren gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB drohe. Die Ermessensentscheidung beinhalte insbesondere Aspekte einer fortdauernden mangelhaften Beförderungsleistung im Rahmen eines bestehenden Beförderungsvertrages und einer daraufhin am xxxxxx.2024 erfolgten außBerordentlichen Kündigung.

Mit Schreiben vom 08.03.2024 trägt die Antragsgegnerin ergänzend vor, dass für die Lose 4 und 5 keine Rollstuhlbeförderung vorgesehen sei, da hierfür derzeit kein Bedarf bestehe.

KMP müssten so gebaut oder umgebaut worden sein, dass die Beförderung von mindestens einer Person, sitzend im Rollstuhl, möglich sei. Es handele sich um Standardfahrzeuge mit normalen Fahrzeugsitzen, entsprechend der DIN 75078. Diese Norm sei in Teil 1 und Teil 2 unterteilt, wobei die Schülerbeförderung der xxxxxx auf die DIN 75078-1 verzichtet habe und nur die DIN 75078-2 im Hinblick auf die Befestigungssysteme Anwendung finde. Nach Ziffer 6.13 der Leistungsbeschreibung sei vorgeschrieben, dass ein KMP über eine Auffahrrampe oder eine Hebeplattform verfügen müsse. Die von der Antragstellerin für einen anderen Vertrag eingesetzten Fahrzeuge würden diesen Vorgaben nicht entsprechen.

Die Anforderungen zum SaubFahrzeugBeschG würden trotz zahlreicher zu transportierender mobilitätseingeschränkter Personen auch für Los 7 gelten. Ein vollständiger Einsatz von KMP sei in diesem Los quasi nicht möglich, da auch viele Schülerinnen und Schüler nicht auf einen Rolistuhl angewiesen seien. Jedoch sei gemäß Ziffer 8.11 der Leistungsbeschreibung der Einsatz von KMP dahin gehend beschränkt, dass die Tourenplanung so zu gestalten sei, dass nur das absolut notwendige Maß an KMP anzubieten sei.

Im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

II.

Der zulässige Nachprüfungsantrag ist begründet, auch wenn nicht alle Argumente überzeugen.

Mit ihrer technischen Mindestanforderung, dass alle Bieter bereits zu Vertragsbeginn über die erforderliche Anzahl sauberer Fahrzeuge nach § 6 Abs. 1 SaubFahrzeugBeschG verfügen müssen, beschränkt die Antragsgegnerin die im Übrigen gewährte Kalkulationsfreiheit der Bieter. Die Antragsgegnerin hat den Sachverhalt nicht zutreffend und vollständig ermitteilt, weil sie irrig von der kurzfristigen Verfügbarkeit elektrisch betriebener bedarfsgerechter Fahrzeuge ausgeht (vgl. nachfolgend zu 2a). Mit der Klausel "Die Tourenplanung ist So zu gestalten, dass nur die absolut notwendige Anzahl an Rolistuhlfahrzeugen (KMP) angeboten wird" begrenzt die Antragsgegnerin den Einsatz von KMP in einer für den kalkulierenden Bieter hinreichend klaren Art und Weise (vgl. nachfolgend zu 2b). Die Antragsgegnerin setzt sich nicht über die gesetzlichen Anforderungen hinweg, sondern geht nur in Ausübung ihres Leistungsbestimmungsrechts darüber hinaus, wenn sie für das Fahrpersonal trotz der Ausnahmeregelung in der Freistellungsverordnung einen Fahrgastbeförderungsschein nach § 48 FEV fordert (vgl. nachfolgend zu 2c).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Antragsgegnerin ist als Gebietskörperschaft öffentliche Auftraggeberin gemäß § 99 Nr.1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1 GWB. Der 4. Teil des GWB gilt nur für Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, welche aufgrund der EU-Richtlinien festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag i. S. d. § 103 Abs. 4 GWB, für den gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i. V. m. der Richtlinie 2014/25/EU in der ab dem 01.01.2024 und damit zur Zeit der Auftragsbekanntmachung des Vergabeverfahrens geltenden Fassung ein Schwellenwert von 221.000 € gilt. Dieser wird laut Auftragssumme des "111 Vergabevemerk_Wahl_Vergabeart" deutlich überschritten.

Die Antragstellerin ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie die unter I. genannten Beanstandungen erhebt. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 160, Rn. 23). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 BVR 2248/04; Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB § 160, Rn. 43; vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 160, Rn. 34; Schäfer in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 160, Rn. 30 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - X ZB 14/06, zitiert nach VERIS).

Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag durch die vorgenannten Einwände gegen die Vergabeunterlagen und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt. Die Antragsbefugnis entfällt nicht partiell, weil in den Losen 4 und 5 nach der Leistungsbeschreibung keine KMP erforderlich sind. Nach übereinstimmenden Darstellungen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin handelt es sich dabei nur um Momentaufnahmen, ein Schulbesuch von Schülern mit KMP-Beförderungsbedarf ist in diesen Losen möglich und kann entsprechende Beförderungspflichten auslösen. Die Antragsbefugnis entfällt auch nicht für das Los 7, in dem bereits etliche KMP erforderlich sind, weil nach Darstellung der Antragsgegnerin daneben auch etliche Touren ohne KMP zu befahren seien.

Die Antragstellerin hat auch ihrer Pflicht genügt, den geltend gemachten Verstoß gegen die Vergaberechtsvorschriften gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB vor Einreichen des Nachprüfungsantrags bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber der Auftraggeberin zu rügen. Nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt hat. Diese Frist hat die Antragstellerin eingehalten. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin ihre Rügeobliegenheit gewahrt, obwohl sie die in ihren Rügen vom 01.02. bis 04.02.2024 geltend gemachten Vergaberechtsverstöße erst zum Ende der am xxxxxx.2024 ablaufenden Angebotsfrist gerügt hat. Eine späte, aber innerhalb der Fristen abgegebene Rüge verkürzt auch unter dem Gesichtspunkt angeblichen treuwidrigen Verhaltens nicht die gesetzlichen Fristen. Auch die Frist nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB von maximal 15 Tagen nach Rügezurückweisung hat die Antragstellerin eingehalten, somit den Nachprüfungsantrag rechtzeitig erhoben. Der Nachprüfungsantrag ist damit insgesamt zulässig.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet, auch wenn nicht alle Argumente der Antragstellerin überzeugen.

a. Die Antragstellerin ist in Ihren Rechten aus § 97 Abs. 1, Abs. 6 GWB verletzt, weil die Antragsgegnerin in Ziffer 6.16 in Verbindung mit Ziffer 8.11 der Leistungsbeschreibung die Einhaltung des SaubFahrzeugBeschG für die gesamte Vertragsdauer forderte, damit eine Rüstzeit für die Beschaffung der erforderlichen Fahrzeuge von drei Monaten vorgab. Es ist nicht auszuschließen, dass die Antragstellerin durch diese Vorgabe an der Teilnahme an der Vergabe entweder wesentlich beschränkt oder gar ausgeschlossen ist. Hinzu kommt, dass die Möglichkeiten der beiden Beigeladenen und anderer Anbieter an der Abgabe eines zuschlagsfähigen Angebotes durch die strenge Festlegung der Qualität der Beschaffung zumindest erheblich eingeschränkt sind.

Ziffer 6.16 der Leistungsbeschreibung lautet, der Auftragnehmer verpflichtet sich, die unter Ziffer 8.11 genannt Mindestziele des § 6 SaubFahrzeugBeschG während der Vertragslaufzeit zu gewährleisten. Die Antragsgegnerin erläutert in § 5 Nr. 17. des Vertrags, dass sie intern gehalten ist, bis 2035 klimaneutral zu wirtschaften. Die Emissionswerte der beauftragten Schülerbeförderung werden als indirekte Emissionen erfasst und fließen in die Treibhausgasbilanz ein. Die Antraggegnerin müsste also selbst dann mittelfristig emissionsarm vergeben, wenn es das SaubFahrzeugBeschG nicht gäbe.

Das SaubFahrzeugBeschG ist nach § 3 Nr. 3 a) SaubFahrzeugBeschG hier anwendbar, weil es um die Erbringung von Dienstleistungen durch Dienstleistungsaufträge über Verkehrsdienste geht, bei dem der Auftraggeber zur Anwendung eines Vergabeverfahrens nach der Vergabeordnung verpflichtet ist. Die CPV-Codes in Ziffer 2.1.1. der Bekanntmachung (Personensonderbeförderung) finden sich in Anlage 2 des SaubFahrzeugBeschG.

Weil der Gesetzgeber keine überregionale Festlegung zur Erfüllung der Mindestziele im Sinne des § 5 SaubFahrzeugBeschG getroffen hat, ist nach § 6 Abs. 6 SaubFahrzeugBeschG für die Beurteilung der Einzelhaltung der Mindestziele die Zahl der Straßenfahrzeuge zugrunde zu legen, die für die Erbringung dieser Dienstleistung im Rahmen dieses Auftrages eingesetzt werden sollen.

Ziffer 8.11 der Leistungsbeschreibung gibt daher folgerichtig qualitativ vor, dass ein Mindestziel von 38,5 % an sauberen leichten Fahrzeugen zu Vertragsbeginn erforderlich sei. Dazu gibt es grundsätzlich mehr Möglichkeiten als nur den Einsatz von Elektrofahrzeugen. In der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin allerdings unwidersprochen vorgetragen, dass die Verwendung von Biodiesel oder von HVO 100 als Kraftstoff für die hier einzusetzenden PKW und Kleinbusse nicht zugelassen sei. Die Vorgabe des Einsatzes von sauberen leichten Fahrzeugen erscheint daher nur umsetzbar, wenn der Dienstleister auch Elektrofahrzeuge einsetzt.

Die Antragstellerin hat nach ihrer Darstellung in der mündlichen Verhandlung aus Kostengründen ein Interesse daran, weniger PKW und mehr Kleinbusse einzusetzen. Sie trägt vor, dass neue oder neuwertige elektrisch betriebene Kleinbusse nicht in der Rüstzeit von 3 Monaten zu beschaffen seien und hat dies anhand von 3 Angeboten glaubhaft gemacht.

Die Antragsgegnerin widerspricht dem unter Beifügung kurzfristig verfügbarer Angebote überwiegend neuer und neuwertiger PKW mit 5 Sitzplätzen. Dabei verkennt sie, dass beide Fahrzeugtypen aufgrund ihrer unterschiedlichen Wirtschaftlichkeit zu anderen Angebotspreisen führen, sie also nicht gleichermaßen bedarfsgerecht sind.

Üblicherweise werden für die freigestellte Schülerbeförderung entweder Kleinbusse oder PKW verwendet. § 4 Nr. 10c SaubFahrzeugBeschG nimmt Fahrzeuge zur Rollstuhlbeförderung = KMP = Kraftfahrzeuge für mobilitätseingeschränkte Personen vom Anwendungsbereich des Gesetzes aus. Sie würden die interne Klimabilanz der Antragsgegnerin gleichwohl weiter belasten.

Die Antragsgegnerin legt in Ziffer 6.17 der Leistungsbeschreibung fest, dass das Angebot von KMP nur zulässig sei, wenn im Losblatt in der Spalte Besonderheiten "fester oder Elektrorollstuhl" aufgeführt sei. Damit versucht sie, ein sachlich nicht erforderliches Ausweichen der Anbieter auf preiswerter zu beschaffende und wirtschaftlicher zu betreibende, aber nicht saubere leichte KMP zu vermeiden.

Die Vergabekammer darf nicht in das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers eingreifen. Sie hat ausschließlich die Aufgabe, diese Entscheidung auf ihre Wettbewerbsneutralität hin zu überprüfen. Der öffentliche Auftraggeber hat einen erheblichen Entscheidungsspielraum, welche Anforderungen er an welche Dienstleistung stellt. Das OLG Düsseldorf (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.02.2021 Verg 22/20) hat auf den eingeschränkten Prüfungsmaßstab der Nachprüfungsinstanzen hingewiesen. Der Prüfungsmaßstab der Nachprüfungsinstanzen beschränkt sich auf eine reine Rechtskontrolle. Sie haben darauf zu achten, nicht in die Entscheidungsspielräume (Beurteilungsbzw. Ermessensspielräume) des Auftraggebers einzugreifen. Das Ermessen des Auftraggebers ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt dahin überprüfbar, ob er es überhaupt ausgeübt hat, ob er das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist und keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung hat einfließen lassen.

Die Vergabekammer geht für viele Anbieter dieser Vergabe von einer neuen nach Zuschlagsentscheidung entstehenden Verpflichtung aus, saubere Fahrzeuge in der Zeit von April 2024 bis Juli 2024 zu beschaffen. Ob die Antragstellerin bereits aus dem alten Vertrag aufgrund Auftragsbekanntmachung vom xxxxxx.2023 verpflichtet war, saubere Fahrzeuge zu beschaffen, wie die Antragsgegnerin darstellt, oder ob es sich um eine neue Verpflichtung handelt, wie die Antragstellerin meint, blieb in der mündlichen Verhandlung streitig. Weil die Vergabeunterlagen allen Bietern gleiche Chancen eröffnen sollen und weil die Antragsgegnerin für den angeblichen Beschaffungsvorteil der Antragstellerin darlegungs- und beweispflichtig ist, geht diese Unsicherheit zu ihren Lasten. Die Antragstellerin kann daher mit ihrem Einwand, sie müsse erstmals in naher Zukunft solche Fahrzeuge beschaffen, dies sei ihr objektiv nicht möglich, gehört werden.

Die Antragsgegnerin hat den Sachverhalt nicht zutreffend und vollständig ermittelt, weil sie von der kurzfristigen Verfügbarkeit elektrisch betriebener bedarfsgerechter Fahrzeuge ausgeht. Grundsätzlich werden die Anbieter dem Verlangen der öffentlichen Auftraggeber nach leichten sauberen Fahrzeugen nachkommen müssen. Die gesetzliche Anforderung des § 6 SaubFahrzeugBeschG besteht bereits seit 2021. Sie wird sich 2026 erhöhen. Auch die VK Südbayern hat die Vorgabe, die Quoten des SaubFahrzeugBeschG einzuhalten, als vom Leistungsbestimmungsrecht gedeckt angesehen (VK Südbayern, Beschluss vom 25.07.2023, Az. 3194.23-3_01-22-59; zulässige Quotenvorgabe nach § 2 Nr. 4 - 6 SaubFahrzeugBeschG für Fahrzeuge bei der Vergabe von Postdienstleistungen). Inzwischen gibt es bereits erste KMP mit zumindest wenigen Rollstuhlplätzen und Elektroantrieb am Markt (siehe z.B. xxxxxx, XXXXXX). Im Nachprüfungsverfahren wurde nur differenziert zwischen Elektro-PKW und Verbrenner-KMP.

Andererseits liegt es im Interesse des Wettbewerbs, Beschaffungsziele nicht so ehrgeizig vorzugeben, dass nur wenige Anbieter diese Ziele zeitgerecht erfüllen können. Jede Mindestanforderung begrenzt grundsätzlich den Wettbewerb. Begrenzungen des Wettbewerbs führen regelmäßig dazu, dass sich die wertbaren Angebote verteuern, weil preiswerte Konzepte ausgeschlossen werden müssen. Das Vorgehen der Antragsgegnerin, einen reinen Preiswettbewerb durchzuführen, durch Mindestanforderungen allerdings inhaltliche Anforderungen zu stellen, ist grundsätzlich und methodisch richtig, in der konkreten Anwendung jedoch so streng, dass der Wettbewerb zulasten der Antragstellerin eingeschränkt wird, die sich mit ihrem Konzept auch bei angenommener baldiger Nachrüstbereitschaft nicht erfolgreich bewerben kann. Er wird auch zulasten der beiden Beigeladenen und anderer erheblich eingeschränkt, weil diese mit den von ihnen vorgesehenen Elektrofahrzeugen erhebliche Probleme haben werden, ein zuschlagsfähiges Angebot abzugeben, wenn Konkurrenten den Einsatz von Verbrenner-KMP erfolgreich bis an die Grenze der Zulässigkeit maximieren.

Da es um eine ohnehin gesetzlich vorgegebene, daher für alle Bieter unvermeidbar anstehende Verpflichtung in einem langfristigen Vertragsverhältnis zwischen zwei und acht Jahren geht, da auch die Antragsgegnerin ihr internes Emissionsziel erst 2035 vollständig umsetzen muss, bietet sich eine durch Markterkundung nach § 28 VgV objektiv ermittelte Beschaffungsfrist unabhängig vom Vertragsbeginn für die scheinbar besonders wirtschaftlichen 8-sitzigen Fahrzeuge mit oder ohne KMP-Ausstattung mit elektrischem Antrieb an. So wäre es beispielsweise zulässig, im Vertrag allen Bietern aufzugeben, bis zu einem bestimmten nach dem Ergebnis der Markterkundung unproblematischen Datum den Anteil der für diesen Vertrag eingesetzten verbrennerbetriebenen Fahrzeuge einschließlich der KMP auf 61,5 % zu reduzieren, im UÜbrigen leichte saubere Fahrzeuge einzusetzen. Die Erfüllung dieser Pflicht wird bereits jetzt durch eine Vertragsstrafe nach § 13 Nr. 4 o des Vertrags geschützt. Das Leistungsversprechen einer vorzeitigen Erfüllung des Zieles oder sogar eine Übererfüllung (ggf. mit Auswirkungen auf die Quoten anderer Lose) könnte mit einem Wertungsbonus (Abzug von X € vom Tagesnettopreis) honoriert werden (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 07.08.2018, VgK-19/2018). Die Umsetzung legt die Vergabekammer nicht fest, weil hier ein erheblicher Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin als Vergabestelle besteht.

b. Die Antragstellerin ist nicht dadurch in ihren Rechten aus § 97 Abs. 1 Abs. 6 GWB verletzt, dass die Antragsgegnerin in Ziffer 8.11 der Leistungsbeschreibung für KMP vorgibt, dass "die Tourenplanung so zu planen ist, dass nur die absolut notwendige Anzahl an KMP angeboten wird". Wie in der mündlichen Verhandlung ausführlich erörtert, leidet die Anwendung des Gesetzes über die Beschaffung sauberer Fahrzeuge in der Praxis unter Umgehungsversuchen, wie etwa der Benennung fernliegender CPV-Ziffern (Anmietung von Bussen mit Fahrern, vgl. Schröder, NZBau 2022, 379) um Ausnahmetatbestände zu fingieren, oder hier die von der Antragsgegnerin problematisierte und von ihr als missbräuchlich angesehene Verwendung von KMP ohne objektiven Bedarf für eine Rollstuhlbeförderung. Dem hat die Antragsgegnerin versucht, mit einer engen Umschreibung der zulässigen Verwendung von KMP entgegenzuwirken.

Es ist wie oben ausgeführt nicht die Aufgabe der Vergabekammer die Antragsgegnerin bei der Festiegung der Beschaffungsziele einzuschränken. Dem öffentlichen Auftraggeber steht ein weitgehendes Leistungsbestimmungsrecht zu. Die Antragsgegnerin versucht nicht etwa, die gesetzliche Ausnahme in § 4 Nr. 10 c SaubFahrzBeschG auszuhebeln, sondern sie versucht in Ziffer 6.17 der Leistungsbeschreibung lediglich, eine unangemessene Ausweitung der Ausnahmeregelung zu verhindern. Das ist bei der Angebotskalkulation nachvollziehbar, in der hier vorgenommenen Form nicht zu beanstanden.

KMP sind nur dann zwingend erforderlich, wenn die zu befördernden Menschen einen festen oder einen elektrischen Rollstuhl benutzen müssen. Die in der freigestellten Schülerbeförderung erfahrene Antragsgegnerin geht nach Ziffer 7.12 der Leistungsbeschreibung nicht davon aus, dass die Nutzer eines Faltrollstuhls ein KMP benötigen. Sie nimmt auch für die Benutzer eines festen Rollstuhls an, dass diese sich teilweise im KMP selbstständig für die Fahrt auf einen normalen Fahrzeugsitz umsetzen können. Die Vergabeunterlagen rechtfertigen daher nicht den Einsatz eines KMP nur für Faltrollstuhlbesitzer. Gegen diese Passage der Leistungsbeschreibung hat die Antragstellerin weder eine Rüge erhoben, noch im Nachprüfungsantrag argumentiert.

Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung neigt die Vergabekammer der Auffassung zu, dass nur in seltenen und daher nicht kalkulationsrelevanten Fällen ein KMP auch dann erforderlich sein kann, wenn der zu befördernde Mensch lediglich einen Faltrollstuhl verwendet. Dazu müssen eine schlechte Verfassung des jeweiligen Menschen und eine unzureichende Aufmerksamkeit seines individuellen Umfeldes für dessen Bedürfnisse zusammenkommen. Bewegliche Menschen mit Faltrollstuhl werden in der Lage sein, ohne oder mit geringfügiger Unterstützung des Fahrers in einem PKW Platz zu nehmen. Als geringfügige Unterstützung sieht die Vergabekammer Hilfestellungen an, welche die arbeitsrechtlichen Anforderungen, wie sie beispielsweise in der Lastenhandhabungsverordnung abstrakt umschrieben werden, nicht überschreiten.

Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung auf den wohl sehr seltenen Fall hingewiesen, dass Schüler mit eingeschränkter körperlicher Leistungsfähigkeit zu Beginn der Beförderungszeit nur über einen Faltrollstuhl verfügen, obwohl zumindest ein fester Rollstuhl angemessen wäre. Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen dargelegt, dass der einzige derartige Fall mehr als 15 Jahre zurückliege. Das von der Antragsgegnerin für diesen Fall in Ziffer 5.10, 5.12 der Leistungsbeschreibung beschriebene Verfahren, zunächst die Eltern anzusprechen, dann von diesen eine medizinisches Attest zu erlangen und schließlich auf Kosten der Krankenkasse vom Faltrollstuhl auf den festen Rollstuhl zu wechseln, ist in den Vergabeunterlagen klar enthalten, auch nachvollziehbar, dauert jedoch mindestens mehrere Monate.

Eine Mitnahme von mobilitätseingeschränkten Personen in KMP, also auch Faltrollstuhlbesitzern, ist nach Ziffer 6.17 der Leistungsbeschreibung zulässig, wenn in dem jeweiligen Fahrzeug mindestens ein fester oder Elektro-Rollstuhl mit zu befördern ist. Das reicht aus, um im Los 7 mit den bereits jetzt zahlreichen erforderlichen KMP einem etwaigen Faltrollstuhlbesitzer, der nicht in einen PKW einsteigen kann, für die Übergangszeit zu helfen. In den Losen 4 und 5, in denen derzeit kein KMP erforderlich ist, hat der Auftragnehmer den Bedarf anzumelden, und die Antragsgegnerin pflichtgemäß zu entscheiden.

Wie in der mündlichen Verhandlung ausführlich erörtert, erlaubt es die von der Antragsgegnerin sachgerecht vorgegebene maximale Tourdauer von 60 Minuten nach Ziffer 7.3 der Leistungsbeschreibung zumindest regelmäßig nicht, ein KMP vollständig mit Personen zu besetzen, die aus medizinischen Gründen einen festen oder elektrischen Rollstuhl benutzen müssen. Die wirtschaftliche Auslastung eines aus sachlichen Gründen erforderlichen KMP möchte die Antragsgegnerin nicht unterbinden. Sie möchte lediglich verhindern, dass, wie die Antragstellerin vorgetragen hat, verbrennerbetriebene KMP jenseits der Erfordernisse eingesetzt werden. Es ist daher ein legitimes Ziel der Antragsgegnerin, in ihrer teilfunktional aufgebauten Leistungsbeschreibung den Anwendungsbereich der Ausnahme des § 4 Nr. 10 c SaubFahrzeugBeschG sachgerecht zu begrenzen.

Der Vorteil der funktionalen Leistungsbeschreibung liegt darin, dass die Fachkompetenz der Bieter in die Angebotserstellung einfließt. Die funktionale Leistungsbeschreibung hat wegen dieser inhaltlichen Offenheit deutliche Vorteile gegenüber der konventionellen deskriptiven Leistungsbeschreibung.

Diese qualitativen Vorgaben hat die Antragsgegnerin in den Vergabeunterlagen unter Ziffer 8.11 nur abstrakt umschrieben. Diese Vorgehensweise, abstrakte Kriterien vorzugeben, deren Transparenz sich erst nachträglich aus der Dokumentation ergibt, hat der BGH (BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17, Rn. 53, Schulnoten) für Zuschlagskriterien als zulässig anerkannt. Das ist nach Auffassung der Vergabekammer hier auf Mindestanforderungen übertragbar, weil sich aus den Abweichungen der KMP in den Angeboten wird erkennen lassen, ob und welche Bieter bei ihrer Tourenplanung nur im absolut notwendigen Umfang KMP anbieten. Ziffer 8.11 der Leistungsbeschreibung meint erkennbar den technisch begründeten Bedarf an KMP, nicht betriebswirtschaftliche Optimierungen. Die Antragsgegnerin hat ihre Anforderungen daher ausreichend transparent dargestellt.

In der mündlichen Verhandlung hat sich gezeigt, dass die Beigeladene zu 2 ihr Angebot zum Los 7 unter weitgehender Verwendung elektrischer Fahrzeuge erstellt hat, so wie dies von der Antragsgegnerin beabsichtigt war. Dagegen hat die Antragstellerin ihr Angebot für Los 7 unter erheblicher Verwendung von KMP erstellt. Es enthält deutlich mehr KMP als das Angebot der Beigeladenen zu 2. Möglicherweise deshalb konnte die Antragstellerin einen Preis anbieten, der nach zutreffender schriftsätzlicher Darstellung der Antragsgegnerin den der Beigeladenen so deutlich unterschreitet, dass die Antragsgegnerin eine Angemessenheitsprüfung nach § 60 VgV durchführen müsse. Hier liegt ein unterschiedliches Verständnis der Vergabeunterlagen konkret über die absolut notwendige Anzahl an KMP vor, welches mit dem seltenen Fall des unangemessenen Faltrollstuhls nicht zu erklären ist.

Die Möglichkeiten des Einsatzes von elektrisch angetriebenen KMP bleiben hinsichtlich der KMP-Beschränkungen unklar. Das hat die Antragstellerin jedoch nicht gerügt. Eine Verletzung der Bieterrechte der Antragstellerin durch diese Regelung ist daher nicht erkennbar.

c. Die Antragstellerin ist nicht dadurch ihren Rechten aus § 97 Abs. 1 Abs. 6 GWB verletzt, dass die Antragsgegnerin ihr auferlegt, ausschließlich Mitarbeiter mit einer Fahrerlaubnis nach § 48 FEV einzusetzen.

Es gibt drei mögliche Qualifikationen für die Fahrgastbeförderung. Die geringsten Anforderungen stellt die Fahrerlaubnis Klasse B, die jedoch grundsätzlich nicht zur gewerblichen Fahrgastbeförderung befähigt. Nur über die Ausnahmeregelug nach § 1 der Freistellungsverordnung ist u.a. eine Beförderung für Schulträger möglich. Die höchsten Anforderungen stellt die Fahrerlaubnis Klasse D, der sogenannte Busführerschein, den die Antragsgegnerin nicht fordert.

Die entgeltliche oder geschäftsmäßige Beförderung von Fahrgästen bedarf nach § 48 FEV grundsätzlich einer zusätzlichen Fahrerlaubnis zu Klasse B nach Muster 4 der Anlage § FEV. Diese unterscheidet sich von der Fahrerlaubnisklasse B durch die zeitliche Befristung auf 5 Jahre, durch die Anforderungen an die geistige und körperliche Eignung einschließlich des Sehvermögens zu Beginn jeder Verlängerungsphase sowie durch einen jeweils einzuholen Nachweis des Führungszeugnisses und des Fahreignungsregisters. Die Antragsgegnerin hat in Ziffer 5.1 der Leistungsbeschreibung die Fahrerlaubnis nach § 48 FEV vorgesehen. Dazu war sie nicht verpflichtet, denn wie die Antragstellerin zutreffend vorträgt, wird nach 8 1 Ziffer 4d der Verordnung über die Befreiung bestimmter Beförderungsfälle von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes die Personenbeförderung mit Kraftfahrzeugen durch oder für Schulträger zum und vom Unterricht von den Vorschriften des PersBefG befreit.

Allerdings setzt sich die Antragsgegnerin nicht über die gesetzlichen Anforderungen hinweg, sondern geht nur darüber hinaus. Anders als die Antragstellerin vorträgt, verpflichtet die Freistellung in § 1 der Freistellungsverordnung den öffentlichen Auftraggeber nicht, die geringstmöglichen Anforderungen zu stelilen, sondern ermöglicht dem Öffentlichen Auftraggeber als Schulträger lediglich die Option, auch Menschen ohne Führungszeugnis, ohne Fahreignungsnachweis und ohne vorherige Gesundheitskontrolle diese Fahrten ausüben zu lassen.

Die Entscheidung für eine höhere Anforderung ist nach den unter 2.a dargestellten Grundsätzen für den Prüfungsmaßstab der Vergabekammer vom Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers gedeckt.

Es handelt sich auch nicht um eine ausschließlich bei der Antragsgegnerin anzutreffende Besonderheit der Anforderungen. Wie die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung klarstellt, gehen immer mehr Auftraggeber im freigestellten Schülerverkehr dazu über, einen Fahrgastbeförderungsschein nach § 48 FEV zu fordern.

Die Antragstellerin kritisiert die Vorgabe als unzumutbar, stellt allerdings nicht dar, warum es sich bei dieser Vorgabe um einen Eingriff in den Wettbewerb handelt, der nur sie benachteilige oder nur einen anderen bestimmten Anbieter bevorteile. Darüber hinaus trifft es nicht zu, dass der neue Anbieter regelmäßig darauf angewiesen sei, neues Personal für die Lose zu rekrutieren, für die er den Zuschlag erhalten hat. Üblicherweise können Unternehmen des Personenverkehrs auf das beim bisherigen Vertragsinhaber beschäftigte Personal zugreifen, dem andernfalls möglicherweise die Arbeitslosigkeit drohen würde. Da die Antragstellerin derzeit bereits die streitgegenständlichen Lose bedient, dürfte die Weiterbeschäftigung des Personals im Falle des Zuschlags für sie unproblematisch sein. Lediglich im Rahmen der fortlaufenden Fluktuation der Mitarbeiter ist die Antragstellerin verpflichtet, neu hinzukommende Mitarbeiter auch mit einem Fahrgastbeförderungsschein auszustatten. Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung glaubhaft dargestellt, dass dieser Prozess einschließlich der medizinischen Untersuchung deutlich mehr Zeit als die 3 Monate der Rüstzeit erfordert. Das ist bei einer fortlaufenden Verpflichtung jedoch unerheblich.

Auf den Hinweis, die Antragsgegnerin würde eine entsprechende Fahrerlaubnis nicht schnell genug bearbeiten, kommt es daher nicht mehr an. Die Antragsgegnerin hat diesen Vorhalt im Grunde eingestanden. Sie hat durch den vorgelegten Zeitungsartikel aus der xxxxxx Zeitung vom xxxxxx.2024 verstärkte Bemühungen zur Behebung des Problems belegt. Sie hat außerdem versucht, diesen Mangel mit einer letztendlich unverbindlichen Zusage bevorzugter Behandlung für den Zuschlaginhaber auszugleichen. Das alles bleibt unerheblich, weil die Antragsgegnerin in ihrer Fahrerlaubnisbehörde nicht alle Fahrerlaubnisse der Mitarbeiter der Antragstellerin bündeln kann. Fahrerlaubnisse werden nach dem Wohnort des Inhabers bearbeitet. In der mündlichen Verhandlung konnte festgestellt werden, dass die Antragsgegnerin weder für Fahrerlaubnisse von Bewohnern der xxxxxx, noch von xxxxxxX jenseits der xxXxxxx zuständig ist. Es fehlt ihr die Zuständigkeit für xxxxxx ihrer Einwohner. Damit ist der Antragsgegnerin selbst bei perfekt funktionierenden internen Dienstabläufen eine Steuerung der Erteilung der notwendigen Fahrerlaubnisse nicht möglich. Solange es ausreichend Bieter gibt, die sich durch eine frühzeitige und proaktive Schulung ihrer Mitarbeiter dennoch auf die Verträge zu Schülerbeförderung erfolgreich bewerben können, liegt darin kein Eingriff in den Wettbewerb.

Die Vergabekammer sieht die von der Antragstellerin angesprochenen Möglichkeiten als zulässig an, mit einer Kombination aus ärztlichem Attest und selbst erstellten Fahreignungsregisterauszügen vorläufige Abhilfe zu schaffen. Eine vergaberechtliche Verpflichtung der Antragsgegnerin zu einer solchen Abmagerung der Qualifikationsnachweise für einen Übergangszeitraum sieht die Vergabekammer jedoch nicht. Damit fehlt es an einer Rechtsverletzung.

d. Die Antragstellerin ist nicht dadurch in ihren Rechten aus § 97 Abs. 1 Abs. 6 GWB verletzt, dass die Antragsgegnerin eine rückwirkende Entgeltkürzung auch für den Fall vorgesehen hat, dass die Antragstellerin als mögliche künftige Vertragspartnerin unverschuldet die Rechnung verspätet vorlegt. Die von der Antragsgegnerin gewählte vertragliche Konstruktion ist auf Kooperation mit der Schule angelegt und angewiesen. Die Antragstellerin hat nicht konkret vorgetragen, wie oft sie als Bestandsanbieterin unverschuldet die Rechnung verspätet vorlegen konnte. Der Vortrag ist daher unsubstantiiert, weil wie unter 2a nicht erkennbar ist, ob die Antragstellerin konkret in ihrer Kalkulation beeinträchtigt ist oder ob sie ein nur abstraktes Problem thematisiert.

Die Antragsgegnerin möchte gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 2 des Vertrages zum Nachweis der durchgeführten Beförderung eine monatliche Bestätigung der Schule, an welchen Tagen Beförderungen durchgeführt wurden. Das ist verständlich, ebenso, dass die Antragsgegnerin hierfür kein eigenes Personal an jedem der 17 Lose bereitstellt. Die Schulen stehen überwiegend nicht in der Trägerschaft der Antragsgegnerin. Es gibt daher über den Grundsatz der Amtshilfe hinaus keine Verpflichtung der Schulen zur Kooperation. Darüber hinaus dürften die Interessen der Schulen an solchen Bestätigungen begrenzt sein. Es kann daher sowohl aus der Sphäre der Antragstellerin als aus der Sphäre der Schule als Dritter außerhalb des Vertragsverhältnisses eine Leistungsstörung eintreten. Liegt die Leistungsstörung in der Sphäre der Schule, hat die Antragstellerin als derzeitige und ggf. zukünftige Vertragsinhaberin dies nicht zu vertreten. Möglicherweise aus diesem Grunde ist die Regelung in § 10 Ziffer 1.1.4 des Vertrages verschuldensunabhängig ausgestaltet, anders als etwa § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB, der die Möglichkeit schafft, fehlendes Verschulden darlegen zu können.

Die Vergabekammer sieht mögliche Härten dieser Regelung, vermag der Antragsgegnerin allerdings wegen ihrer auf wettbewerbsrechtliche Verstöße begrenzten Zuständigkeit keine verbindliche Vorgabe zu erteilen, wie sie das funktionierende Angebot einer Leistungsbestätigung sicherstellen kann. Auch die Antragstellerin führt dazu nichts aus. Es bleibt letztendlich keine andere Möglichkeit, als dass jeder Bieter so in seiner Kalkulation einen gewissen Zeitaufwand für die erforderliche Kommunikation mit der Schule einplanen muss.

e. Die Antragstellerin ist nicht dadurch in ihren Rechten aus § 97 Abs. 1 Abs. 6 GWB verletzt, dass die Antragsgegnerin in Ziffer 10.1.1.4 des Vertrages ohne Zustimmung des Auftragnehmers bei verspäteter Rechnungsstellung den Netto-Tagespauschalpreises rückwirkend kürzt. Nach dem Verständnis der Vergabekammer dient die Regelung nicht dazu, vertraglich bestehende Ansprüche endgültig auszuschließen, sondern primär dazu, den jeweiligen Auftragnehmer dazu anzuhalten, sich ernsthaft um die rechtzeitige Rechnungsstellung zu kümmern. Die Antragsgegnerin hat mit der Vergabe von 17 Losen, die sich typischerweise auch an Kleinunternehmen mit geringer Buchhaltung richten, ein Interesse daran, diese Unternehmen durch frühzeitige vorläufige Sanktionen an der Einhaltung ihrer Pflichten, hier insbesondere der oben genannten Bestätigung nach § 12 des Vertrags zu erinnern. Zudem möchte sie Überzahlungen vermeiden. Dazu dient die Sanktion der Leistungsbeschreibung Ziffer 10.1.1.4. Es ist für die Vergabekammer nicht erkennbar, dass diese Kürzung im laufenden Vertragsverhältnis auch dann dauerhaft greifen soll, wenn es dem Auftragnehmer gelingt, den Nachweis der vollständigen Beförderung später vorzulegen. Wie in jedem anderen Vertrag gilt der Grundsatz, dass vollständige Leistung vollständig zu vergüten ist. Die Antragsgegnerin möchte lediglich darlegen, dass ihre Vergütungspflicht daran gekoppelt ist, dass der jeweilige Auftragnehmer neben der eigentlichen Leistungspflicht auch die Dokumentationspflichten vollständig erfüllt. Anders als die Leistungspflicht der Schülerbeförderung zum Unterricht kann die Dokumentationspflicht jedoch auch nachträglich erfüllt werden.

f. Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 1, Abs. 6 GWB durch die Möglichkeit aus § 13 des Vertrags zur Festlegung von Vertragsstrafen oder § 16 des Vertrags zur außerordentlichen Kündigung verletzt. In der mündlichen Verhandlung wurde bereits dargestellt, allerdings nicht ausdrücklich als Rücknahme protokolliert, dass die Vertragsstrafen und Kündigungsmöglichkeiten nicht selbstständig Gegenstand des Nachprüfungsantrags sein sollen, sondern lediglich darauf hingewiesen wurde, dass die oben genannten Bestätigungspflichten wie Vertragsstrafen wirken. Der Vollständigkeit halber sei hier noch einmal festgehalten, dass Vertragsstrafen und Vertragskündigung nur dann möglich sind, wenn ein Verstoß gegen die in der Leistungsbeschreibung verankerten vertraglichen Verpflichtungen vorliegt, zusätzlich im Fall der Kündigung dieser nach § 16 des Vertrags erfolglos abgemahnt worden ist. Selbst wenn solche Regelungen streng sein sollten, liegt hier kein Verstoß der Antragsgegnerin vor, der im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens als Eingriff in den Wettbewerb zu behandeln wäre.

3. Gemäß § 168 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken.

Hier liegt ein Grund vor, mit Maßnahmen auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrens einzuwirken. Es liegen Fehler in den Vergabeunterlagen vor. Die Bekanntmachung enthielt dagegen keine Fehler. Daher besteht das mildeste der zur Beseitigung der Fehler geeigneten Mittel darin, das Verfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Vergabeunterlagen gemäß den Ausführungen oben zu Ziffer 2a unter Beachtung der aus der Begründung ersichtliche Rechtsauffassung der Vergabekammer zu überarbeiten und allen potentiellen Bietern im Sinne des § 41 VgV zur Verfügung zu stellen. Wegen der erheblichen Auswirkungen der Anderungen in den Vergabeunterlegen auf die Kalkulation hat die Antragsgegnerin eine neue Angebotsabgabefrist mindestens in Länge der bisherigen Angebotsabgabefrist zu setzen.

Am Rande und ohne ihre Entscheidung darauf zu stützen, weist die Vergabekammer darauf hin, dass die eine oder andere Regelung des Vertrages einseitig auf die Interessen der Antragsgegnerin ausgerichtet ist. So ist die in der mündlichen Verhandlung diskutierte Über- oder Unterschreitung der Beförderungsspannen so angelegt, dass die Bieter mögliche Steigerungen zunächst ohne Mehrvergütung hinnehmen müssen, bei sinkenden Schülerzahlen jedoch sofort Entgeltkürzungen möglich sind. Auch unter Berücksichtigung der Begleitpersonen führt im Los 7 schon die Unterschreitung von drei zu befördernden Personen zu einer Entgeltkürzung von 5 %, im Los 4 beginnt der Vertrag bereits mit einer Entgeltkürzung von 10 %.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB.

Die in Ziffer 2 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens nach § 182 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zugrunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Angebot der Antragstellerin für zwei Jahre über die drei streitigen Lose xxxxxx € brutto. Die Tagespreise der Antragstellerin wurden mit angenommenen 200 Beförderungstagen je Jahr multipliziert. Hierbei handelt es sich um die Mindestvertragslaufzeit. Die Verlängerungsmöglichkeiten über weitere 6 Jahre wertet die Vergabekammer zu 50 %, wegen der Ungewissheit, ob der Vertrag nicht zuvor gekündigt wird (BGH, Beschluss vom 18.03.2014, X ZB 12/13; BayObLG, Beschluss vom 25.07.2022, Verg 6/22). Damit ergibt sich eine Gesamtsumme von xxxxxx € brutto. Dieser Betrag entspricht dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag.

Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von XXXXXX €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostenlast folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Der Begriff der Kosten umfasst die Gebühren und die Auslagen der Vergabekammer. Für die Ermittlung des Unterliegens ist nicht auf einen etwaigen Antrag abzustellen. Gemäß § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB ist die Vergabekammer an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Da die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie die Kosten zu tragen.

Der Antragsgegnerin ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung ihres Kostenanteils gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVerwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25.01 2005, Az.: WVerg 0014/04). Zwar wurde das BVerwKostG mit Wirkung vom 15.08.2013 aufgehoben, jedoch ist es aufgrund der starren Verweisung aus § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB auf das BVerwKostG in der Fassung vom 14.08.2013 hier weiter anzuwenden. Inhaltlich entspricht die dortige Regelung § 8 BGebG.

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 GWB zu erstatten. Hier gilt zunächst das oben zu Ziffer 3. Ausgeführte.

Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war antragsgemäß auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Obwohl das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, ist wegen der Komplexität des Vergaberechts, des Verfahrensrechts im Nachprüfungsverfahren sowie der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltliche Beratung und Begleitung für die Antragstellerin erforderlich.

Etwaige Aufwendungen der Beigeladenen zu 1 und 2 sind nicht erstattungsfähig. Nach § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB sind Aufwendungen des Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie aus Billigkeitsgründen der unterlegenen Partei auferlegt. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit voraus, dass der Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 09.02.2010 - Verg W 10/09, zitiert nach juris Tz. 46; OLG Celle, Beschluss vom 29.06.2010, 13 Verg 4/10, zit. nach ibr-online). Hier haben die Beigeladenen keine Sachanträge gestellt. Die Beigeladene zu 2 hat an der mündlichen Verhandlung aktiv teilgenommen. Es gibt daher keinen Grund, die Beigeladenen in die Kostenentscheidung mit einzubeziehen.

IV. Rechtsbehelf

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