Begründung

I.

Die Antragsgegnerin hat mit EU-Bekanntmachung vom xxxxxx.2024 diverse Dienstleistungen für den Betrieb der Notunterkünfte (NUK) xxxxxx sowie XXXXXX der xxxxxxx in 7 Losen im offenen Verfahren ausgeschrieben. Streitgegenständlich sind das Los 6: Soziale Dienste für die NUK xxxxxx und das Los 7: Medizinische Versorgung mit Sanitätsstationen und ärztlicher Versorgung analog einer hausärztlichen Versorgung für die NUK xxxxxx der XXXXXX.

Nach Ziffer 1.24 der Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teilwird der Zuschlag im Vergabefall nach folgender Wertung erteilt:

"............

Los 2 und 6: 60 % Preis und 40 % Konzept

1. Preis 60 % (600 Punkte)

Die Punktevergabe zu diesem Zuschlagskriterium erfolgt auf Grundlage des angebotenen Gesamttagespreises (netto), welcher durch Addition der Tagespauschalen (netto) der jeweiligen Positionen errechnet wird. Das Angebot mit dem niedrigsten Gesamttagespreis erhält 600 Punkte. Ausgehend hiervon erfolgt für die anderen Angebote ein Punktabzug von einem Prozent vom maximalen Punktewert je ein Prozent höherem Bewertungspreis.

2. Konzept 40 % (400 Punkte)

Unterkriterium Pos. 1: 20 % (200 Punkte)

Unterkriterium Pos. 2: 10 % (100 Punkte)

Unterkriterium Pos. 3: 10 % (100 Punkte)

Los 3 und 7: 60 % Preis und 40 % Konzept

1. Preis 60% (600 Punkte)

Unterkriterium Pos. 1: 50% (500 Punkte)

Unterkriterium Pos. 2: 10% (100 Punkte)

2. Betriebskonzept 40% (400 Punkte)

Unterkriterium a. "Umgang mit Krisensituationen": 20% (200 Punkte)

Unterkriterium b. "Med. Versorgung infekt. Personen": 10% (100 Punkte)

Unterkriterium c. "Qualitätssicherung": 10% (100 Punkte)

............

Die Bewertung erfolgt durch eine Jury von mind. 3 Personen aus unterschiedlichen Bereichen der xxxxxx. Aus den Einzelbewertungen wird kein Durchschnitt gebildet, sondern die bewertenden Personen finden in einer Beratung einen Konsens und einigen sich auf eine abschließende Gesamtbewertung.

............"

Weiterhin befinden sich in der Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil (Teil A) in den Ziffern 1.17 und 1.18 nähere Angaben zu Art, Umfang und Inhalt der vorzulegenden Konzepte u.a. für Los 6 und Los 7:

"1.17 Rahmenkonzept für Los 2 und 6

Der Bieter legt mit dem Angebot ein Rahmenkonzept vor, das folgende Schwerpunkte beinhaltet:

1. Sozial- und Freizeitpädagogisches Angebot: Darlegung, wie sozialpädagogische und freizeitpädagogische Anforderungen umgesetzt werden; Darlegung der Versorgung und Betreuung von vulnerablen Personengruppen und Gestaltung des Streetworkings

2. Umgang mit Krisensituationen: Welche Konzeption besteht seitens des Anbieters zur präventiven Konfliktbewältigung und welche Maßnahmen und Instrumente sollen wie angewandt werden? Erwartet wird eine Darstellung zum Umgang mit Krisensituationen innerhalb der Unterkunft

3. Konzeption der Qualitätssicherung: Qualitätssicherung durch Qualifizierung des Personals, Evaluation der Leistungserbringung und Darstellung der Instrumente zur Qualitätssicherung und Optimierung der Leistung; Bericht über Qualitätssicherungsmaßnahmen an die xxxXxx.

Das Rahmenkonzept fließt als Zuschlagskriterium mit in die Bewertung von Los 2 bzw. 6 ein (siehe Ziffer 1.23 dieser Leistungsbeschreibung sowie der Bewertungsmatrix zu Los 2 bzw. 6). Sollte das Rahmenkonzept bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorliegen, wird es nicht nachgefordert, .......

1.18 Betriebskonzept für Los 3 und 7

Der Bieter hat mit seinem Angebot ein Betriebskonzept im Umgang mit Krisensituationen einzureichen. Daraus muss erkennbar sein, welche Konzeption seitens des Anbieters zur präventiven Konfliktbewältigung besteht und welche Maßnahmen und Instrumente angewandt werden. Erwartet wird eine Darstellung zum Umgang mit Krisensituationen innerhalb der Unterkunft.

Des Weiteren hat der Bieter mit seinem Angebot eine Konzeption der Qualitätssicherung einzureichen. Das Betriebskonzept fließt als Zuschlagskriterium mit in die Bewertung von Los 3 und 7 ein (siehe Ziffer 1.23 dieser Leistungsbeschreibung sowie der Bewertungsmatrix zu Los 3 und 7). Sollte das Betriebskonzept bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorliegen, wird es nicht nachgefordert, ......... "

Die einzelnen Unterkriterien und die dazugehörigen Bewertungsaspekte wurden mit den nachfolgenden Bewertungsmatrices festgelegt und mit Angebotsaufforderung bekannt gegeben:

Für das Los 6:

Für das Los 7:

Am xxxxxx.2024 ist aufgrund einer Bieterfragein den Vergabeunterlagen der Angebotsvordruck für das Los 7 geändert worden. Hier wurde mit der Anderung eine zusätzliche Position (Pos. 1b) abgefragt. Die Summe aus Pos. 1a (monatliche Pauschale für die Versorgung von 1 - 300 Personen) und 1b (monatliche Pauschale für die Versorgung von 301-500 Personen) sollte mit der Änderung die Kosten bei Maximalbelegung abbilden, welche als Position 1 bewertungsrelevant wurde.

Die Angebotsfrist endet nach Ziffer 5.1.12 der EU-Bekanntmachung am xxxxxx.2024 um 10: 00 Uhr, die Öffnung war für 10: 01 Uhr vorgesehen.

Wegen einer weiteren für die Angebotsabgabe zwingend erforderlichen Vor-Ort-Besichtigung eines Bieters ist die Angebotsfrist am xxxxxx.2024 um 14: 47 Uhr vom xxxxxx.2024, 10: 00 Uhr, auf den xxxxxx.2024, 10: 00 Uhr, verlängert und allen am Verfahren interessierten Unternehmen bekannt gegeben worden.

Der Antragsteller hat am xxxxxx.2024 um 14: 56 Uhr seine Angebote für die Lose 6 und 7 eingereicht. Die Beigeladene zu 1 hat am xxxxxx.2024 um 13: 27 Uhr, die Beigeladene zu 2 am xxxxxx.2024 um 17: 36 Uhr ein Angebot abgegeben.

Insgesamt lagen, nach Ablauf der Angebotsfrist, für das Los 6 drei Einzelangebote, für das Los 7 zwei Einzelangebote und für die Lose 6 und 7 zusammen zwei Gesamtangebote vor.

Für das Los 6 lag der Preisunterschied des Angebots der Beigeladenen zu 1 zu dem Angebot des Antragstellers sowie zur der Kostenschätzung der Antragsgegnerin unter 10 %. Auch für das Los 7 lag der Preisunterschied des Angebots der Beigeladenen zu 2 zu dem Angebot des Antragstellers sowie zur der Kostenschätzung der Antragsgegnerin bei unter 10 %.

Die Auswertung der Konzepte für die Lose 6 und 7 besteht aus einem "Protokoll über die Bewertung der Lose 6 und 7 - Ausschreibung xxxxxx" sowie für jedes Los drei separate Wertungen mit Punktevergaben.

Im Los 6 schien der Antragsgegnerin nach der ersten Prüfung ein Angebot eines dritten Bieters aufgrund einer erheblichen Differenz zum nächsthöheren Angebot ungewöhnlich niedrig. Nach Prüfung der Preise war dieses Angebot für die Antragsgegnerin nicht auskömmlich, sodass sie es von der weiteren Wertung ausschlossen hat.

Mit Vorabinformation vom xxxxxx.2024 hat die Antragsgegnerin dem Antragsteller mitgeteilt, dass sie den Zuschlag für das Los 6 am xxxxxx.2024 auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 und den Zuschlag für das Los 7 ebenfalls am xxxxxx.2024 auf das Angebot der Beigeladenen zu 2 erteilen werde. In der Vorinformation wurde zudem "rein vorsorglich" darauf hingewiesen, dass die Auskömmlichkeit der Preise und die Sicherstellung der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung durch die Antragsgegnerin geprüft worden sei und sich dabei weder Zweifel an der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung noch Anhaltspunkte einer Wettbewerbsverdrängung ergeben habe.

Die Absage wurde damit begründet, dass das jeweilige Angebot des Antragstellers unter Berücksichtigung des unter Punkt 1.24 der Leistungsbeschreibung - Aligemeiner Teil (Teil A) bekannt gegebenen Zuschlagskriterien zum einen nicht das wirtschaftlichste gewesen sei und zum anderen in dem Zuschlagskriterium "Preis" weniger Punkte als das Angebot des jeweils obsiegenden Bieters und damit jeweils Platz 2 in den benannten Losen erhalten hätte.

Mit Schreiben vom 27.03.2024 rügte der Antragsteller die Entscheidung der Antragsgegnerin. Die Vorabinformation und die Angebotsauswertung seien vergaberechtswidrig.

Es fehle in der Vorinformation eine Darstellung zu den relativen Vorund Nachteilen sowie Merkmalen der ausgewählten Angebote der Zuschlagsdestinatäre.

Weiterhin würde die pauschale Aussage zur Auskömmlichkeit der Preise und Sicherstellung der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung den vergaberechtlichen Anforderungen nicht genügen.

Zuletzt würden auch aufgrund der hohen Anforderungen an die Eignung Zweifel an der Eignung der Zuschlagsdestinatäre im Bereich der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit bestehen. Für das Los 6 seien mindestens drei Referenzen einer vergleichbaren Tätigkeit und der vor Ort eingesetzten Führungskräfte aus den letzten 3 Jahren nachzuweisen gewesen. Es sei aufgrund der Marktkenntnisse des Antragstellers jedoch kaum denkbar, dass die Beigegeladene zu 1 für das Los 6 über ausreichende Erfahrungen verfügt.

Aus diesen Gründen bat der Antragsteller in seinem Rügeschreiben vom 27.03.2024 um Mitteilung der separat für das Betriebskonzept bzw. das Rahmenkonzept erreichten Noten- bzw. Prozentpunkte und der wesentlichen Gründe für die Bewertung und etwaige Punktabzüge. Weiterhin forderte er die Antragsgegnerin zur erneuten umfassenden Prüfung der Auskömmlichkeit der Angebote der Zuschlagsdestinatäre und Mitteilung des Inhalts und Ergebnisse dieser Prüfung auf.

Am selben Tag teilte die Antragsgegnerin den Verfahrensbeteiligten für die Lose 6 und 7 durch eine weitere Vorabinformation mit, dass der Zuschlag erst am xxxxxx.2024 erteilt werde. Weitere inhaltlich Ausführungen erhielt diese Information nicht.

Mit weiterem Schreiben vom 02.04.2024 wiederholte der Antragsteller seine Rüge vom 27.03.2024 hinsichtlich der unzureichenden Vorabinformation sowie einer möglichen fehlerhaften oder unvollständigen Auskömmlichkeitsprüfung und möglichen fehlenden Eignung der anderen Bieter und vertiefte hierzu insbesondere bzgl. einer möglichen fehlerhaften oder unvollständigen Auskömmlichkeitsprüfung, seine Ausführungen.

Die Antragsgegnerin half der Rüge des Antragstellers mit Schreiben vom 03.04.2024 nicht ab. Sie führte hier erstmals aus, dass bei beiden Losen nach der Auswertung im Bereich des Konzeptes des Antragstellers und den jeweiligen Beigeladenen eine Abweichung I.H.v. 25 Punkten (2,5 % der Gesamtvergabepunkte) bestünde.

Der Punktabzug würde sich für das Los 6 aus dem Unterkriterium 3 - Qualitätssicherung ergeben. Der Bewertungskommission seien Art, Intervalle und Umfang von Personalqualifizierungsmaßnahmen nicht ausreichend dargelegt. Zudem habe sich die Antragsgegnerin eine detaillierte Beschreibung der Zusammenarbeit mit dem Antragsteller gewünscht.

Für das Los 7 ergebe sich der Punktabzug aus dem Unterkriterium 2 - Versorgung von Personen im Separierungsbereich. Der Bewertungskommission sei die Darlegung, welcher Personenkreis (beispielhaft) zu welchem Zeitpunkt separiert wird und wie der Auftragnehmer Kenntnis von Separierungserfordernissen erhält und wann diese wieder aufgehoben werden, nicht ausreichend dargelegt worden.

Selbst bei Erreichen der Maximalpunktzahl in den Konzepten, hätte das jeweilige Angebot des Antragstellers nicht den Zuschlag erhalten.

Die Auskömmlichkeit der beiden bestplatzierten Angebote sei wegen der äußerst geringen Abweichung im Preis nicht zu prüfen gewesen.

Der Nachweis der Eignung sei von beiden Bietern erbracht worden. Beide bestplatzierte Bieter wären bereits in der Vergangenheit Auftragnehmer der Antragsgegnerin gewesen, die fachliche Eignung sei daher nicht in Frage zu stellen gewesen.

Am 08.04.2024 rügte der Antragsteller erneut die bereits aufgeführten Punkte und erklärte, dass ihm noch immer die weiteren Informationen fehlen würden, inwiefern die Angebote der Zuschlagsdestinatäre inhaltlich besser bewertet wurden. Er stellt in Frage, dass auch nur ansatzweise eine belastbare Überprüfung der Preise stattgefunden habe und dass hier keine Prüfung eines Betriebsübergangs auf den neuen Dienstleiter erfolgt sei.

Er ist der Ansicht, dass entweder nur ihm der Zuschlag für das Los 6 und 7 erteilt werden oder die Ausschreibung aufgehoben und präzisiert werden müsse.

Auch dieser Rüge half die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 09.04.2024 unter Wiederholung der Begründung aus dem Schreiben vom 03.04.2024 nicht ab und begründete ihre Absage unter anderem damit, dass sie die Entscheidung über die Nichtberücksichtigung der Angebote des Antragstellers ausführlich, den gesetzlichen Anforderungen einer Vorinformation entsprechend, begründet habe. Weiterhin seien die Eignungen und Preisangaben der Zuschlagsprätendentinnen umfassend geprüft worden.

Daraufhin reichte der Antragsteller mit Schriftsatz vom 09.04.2024 unter Wiederholung und Vertiefung der Gründe aus den Rügeschreiben einen Nachprüfungsantrag ein.

Hier führte er zudem aus, dass die in den Vergabeunterlagen bekannt gegebenen, nach Zuschlags- und Unterkriterien sowie Gewichtungen aufeinander abgestimmten Wertungsmatrices nicht ordnungsgemäß zur Anwendung gelangt seien. Die mit den Angeboten der Beizuladenden zu 1 und zu 2 vorgelegten Betriebs- bzw. Rahmenkonzepte seien nicht ordnungsgemäß geprüft und daher fehlerhaft gewertet worden. Zum einen sei angesichts der engen Kalkulation des Antragstellers nicht vorstellbar, dass die Zuschlagsdestinatäre preislich wesentlich günstiger gewesen sein können, andernfalls wäre von einem nicht auskömmlichen Angebot auszugehen.

Auch die mit dem Angebot des Antragstellers vorgelegten Rahmen- bzw. Betriebskonzepte seien nicht ordnungsgemäß geprüft und daher unzureichend gewertet worden.

Der Antragsteller habe in seinem Konzept für das Los 6 in dem Unterkriterium 3 - Qualitätssicherung Art, Intervalle und Umfang von Personalqualifizierungsmaßnahmen umfassend beschrieben. Hier seien diverse Punkte dergestalt ausgeführt worden, dass die Unterweisung unmittelbar mit Beginn der Tätigkeit erfolge. Art und Umfang der Schulung in Erster Hilfe sind nicht weiter ausgeführt, da es sich um eine allgemein bekannte Schulung im Umfang von 8 Unterrichtseinheiten handeln würde, welche das xxxxxx bekanntlich seit Jahrzehnten anbiete und auch das eigene Personal schule. Dies müsse nicht umfangreich ausgeführt werden. Die genauen Intervalle von Supervision und konkretere Informationen zu Fortbildungsangeboten wurden vor dem Hintergrund, dass thematisch immer wieder neue Angebote eingebracht werden würden, nicht ausgeführt.

Die Zusammenarbeit mit der Auftraggeberin sei darüber hinaus durch den Antragsteller bewusst nur kurz beschrieben worden, da es nicht sinnvoll erschiene, den Text der Ausschreibung zu paraphrasieren und damit zu wiederholen.

Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin in ihrer Nichtabhilfe darauf hingewiesen, dass beim Los 7 Gesundheitsdienst/Sanitätsstation mit Blick auf das Konzept eine Abweichung i.H.v. 25 Punkten zum bestplatzierten Gebot besteht. Dieser Punkt sei jedoch von dem Antragsteller in Ziff. 3 des Konzeptes ausführlich beschrieben worden. Es sei hier zudem auch unklar ob die Abweichung nach oben oder unten besteht.

Der Antragsteller hält seinen Vortrag mit Schriftsatz vom 26.04.2024 in vollem Umfang aufrecht und vertieft diesen. Er führt hier im Übrigen aus, dass die Beigeladene zu 2 am XXXXXxX.2024 mit der Durchführung der interimsweise beauftragen Leistung des Los 7 begonnen habe. Die Anlaufphase der aktuellen Interimsbeauftragung zeige dabei deutlich, dass jedenfalls die Beigeladene zu 2 erhebliche Probleme habe, die geforderte Leistung so wie gefordert zu erbringen.

Der Antragsteller beantragt:

Die Antragsgegnerin beantragt,

Der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig und überdies unbegründet.

Neben dem Umstand, dass Teile des Vorbringens bereits präkludiert seien, fehle es dem Antragsteller zudem an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis, da er keine Aussicht auf die Zuschlagserteilung habe.

Die Konzeptbewertung sei ordnungsgemäß wie in den Vergabeunterlagen dargestellt und unter Berücksichtigung der geforderten und bekannt gemachten Kriterien erfolgt. Für die Lose 6 und 7 sei jeweils das wirtschaftlichste Angebot vergaberechtskonform ermittelt worden. Dieses habe jedoch nicht der Antragsteller abgegeben.

Sofern der Antragsteller die Gewichtung als vergaberechtswidrig erachtet, habe er hierzu keine nähere Begründung angeführt. Insofern sei der Vortrag unsubstantiiert. Unabhängig davon wäre er insoweit auch präkludiert.

Der Vortrag hinsichtlich einer angeblichen Manipulation des Ausschreibungsergebnisses aufgrund der Verlängerung der Angebotsfrist sei unhaltbar und werde aufs Schärfste zurückgewiesen und sei zudem präkludiert.

Unabhängig davon, dass Teile des Vorbringens des Antragstellers bereits präkludiert seien, wäre der Nachprüfungsantrag überdies auch unbegründet.

Spätestens mit dem Rügeerwiderungsschreiben vom 03.04.2024 seien alle für die Bewertung auschlaggebenden Gründe offengelegt und mitgeteilt worden. Für den Antragsteller war nun ersichtlich, welche Punkte seines Konzeptes als von der Jury noch ausbaufähig empfunden und warum die Konzepte der Zuschlagsprätendenten jeweils besser bewertet worden waren. Auf weitergehende Ausführungen zum konkreten Inhalt der vorgelegten Konzepte der Konkurrenz bestehe kein Anspruch.

Die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen zu 1 und zu 2 sei anhand der für die Entscheidungsfindung in dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren bekannt gemachten Eignungskriterien geprüft worden. Sämtliche geforderte Nachweise, Erklärungen und Referenzen seien vorgelegt und in die Prüfung der Eignung einbezogen worden. Es würden sich keine Zweifel an der Leistungsfähigkeit ergeben haben.

Wie die Beigeladenen zu 1 und zu 2 den erforderlichen Personalbedarf decken, obliege ihnen selbst. Die Ausführungen des Antragstellers zu möglichen Personalengpässen würden lediglich Mutmaßungen darstellen und seien insofern nicht geeignet, Zweifel an der Eignung der beiden Beigeladenen zu wecken.

Die Antragsgegnerin habe sowohl im Los 6 als auch im Los 7 die eingereichten Angebote zunächst dahin gehend geprüft, ob der angebotene Preis im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheint. Die Angebote der beiden Beigeladenen haben jedoch weder erheblich unterhalb der eingegangenen Konkurrenzangebote oder der qualifizierten Kostenschätzung der Antragsgegnerin gelegen, noch seien sie im Verhältnis zu den Erfahrungen der Antragsgegnerin aus anderen Vergabeverfahren ungewöhnlich niedrig.

Bei dem vorliegenden Vertrag handele es sich auch nicht um einen Betriebsübergang, sondern lediglich um eine Vertragsnachfolge, da der Nachfolger verpflichtet ist, sich mit eigenen Betriebsmitteln auszustatten sowie ein eigenes Konzept zur Vertragsdurchführung zu erstellen und dieses umzusetzen.

Die Bewertung der Konzepte sei anhand der Kriterien in der Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil (Teil A) und den Bewertungsmatrices der Lose 6 und 7 durch eine dreiköpfige Jury, die aus langjährig in den betroffenen Bereichen erfahrenen Kollegen unterschiedlicher Standorte bestand und genauestens mit den Abläufen der einzelnen Dienstleistungen vertraut sind, erfolgt.

Die bisherige Art und Weise der Vertragsdurchführung durch den Antragsteller sei dabei irrelevant gewesen und habe aus Gründen der Transparenz, der Gleichbehandlung und des Wettbewerbsgrundsatzes nicht berücksichtigt werden dürfen.

Sofern der Antragsteller von bestimmten Angaben, die im Konzept gefordert waren oder ggf. hätten erwähnt werden können Abstand genommen hat, weil er der Ansicht war, dass der Antragsgegnerin aus der bisherigen Zusammenarbeit diese bereits bekannt seien, habe er selbst aufgrund des Fehlens dieser Punkte in seinem Konzept entschieden, sich des Risikos einer abschlägigen Bewertung auszusetzen, welches sich nunmehr in der konkreten Angebotswertung realisiert habe.

Die Beigeladene zu 1 beantragt,

Die Beigeladene zu 1 ist der Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag des Antragstellers bezüglich des Loses 6 keine Aussichten auf Erfolg habe.

Der Nachprüfungsantrag sei bzgl. der vermeidlich fehlenden Leistungsfähigkeit der Beigeladenen zu 1 sowie der vermeidlich fehlerhaften Gewichtung der Wertungskriterien und der Verlängerung der Angebotsfrist bereits unzulässig. Die vom Antragsteller zu diesen Punkten vorgetragenen Ausführungen würden ins Blaue hinein gehen, so dass ihm hier bereits die Antragsbefugnis fehle.

Weiterhin sei der Antragsteller mit seiner Rüge, die Zuschlagskriterien seien unzutreffend gewichtet und die Angebotsfrist sei vergaberechtswidrig verlängert worden, präkludiert. Der Antragsteller hat alle Rügen, die Gegenstand des Nachprüfungsantrags sind, erst nach Ablauf der Angebotsfrist erhoben, damit habe er sich den zum Abruf bereitgestellten Vergabeunterlagen in vollem Umfang unterworfen. Soweit der Antragsteller erst nach Ablauf der Angebotsabgabefrist und nach Erhalt der Vorabinformation Rügen erhoben hat, stünden ihm diese nur noch zur Wertung und deren Ergebnis offen, ergänzt um die Informationen, die er erst während des Nachprüfungsverfahrens erhalten habe.

Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Die Vorabinformationsschreiben würden die Voraussetzungen des 8 134 Abs. 1 GWB erfüllen. Außerdem sei die Beigeladene zu 1 leistungsfähig, zudem habe die Antragsgegnerin eine hinreichende Auskömmlichkeitsprüfung sowie eine beurteilungsfehlerfreie Konzeptbewertung vorgenommen. Die Verlängerung der Angebotsfrist sei rechtmäßig erfolgt.

Die Beigeladene zu 2 hat keine eigenen Anträge gestellt und sich nur in der mündlichen Verhandlung zum Nachprüfungsantrag geäußert.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 30.04.2024 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und teilweise begründet. Der Antragsteller ist in seinen Rechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB verletzt, weil die Antragsgegnerin es versäumt hat, die im Rahmen der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes durch die eingesetzte dreiköpfige Jury erfolgte Bewertung der von den Bietern für die verfahrensgegenständlichen Lose 6 und 7 mit dem Angebot einzureichenden Konzepte in einer den Anforderungen des § 8 VgV genügenden Weise in der Vergabeakte zu dokumentieren und die Punktevergabe zu begründen (im Folgenden 2 a).

Iim Übrigen ist der Nachprüfungsantrag unbegründet. Die Antragsgegnerin hat die Eignung der Beigeladenen zu 1 und zu 2 entgegen der Auffassung des Antragstellers in der gebotenen Tiefe geprüft und sich dabei im Rahmen der den öffentlichen Auftraggebern durch § 122 GWB und den §§ 42 ff. VgV eingeräumten Beurteilungsspielraum gehalten (im Folgenden 2 b). Die Antragsgegnerin hat auch nicht gegen § 60 Abs. 1 VgV verstoßen. Sie hatte keinen Anlass, die Angemessenheit des Angebotspreises der Beigeladenen zu 1 und zu 2 zu prüfen. Zum einen wird die von der Rechtsprechung entwickelte Aufgreifschwelle von 20 % für die Frage, ob ein Angebot ungewöhnlich niedrig ist, in beiden streitbefangenen Losen durch den Abstand zum vorliegend zweitplatzierten Angebot des Antragstellers nicht erreicht. Zum anderen gibt der Sachverhalt auch keinen sonstigen Anlass für die Vermutung, dass die Angebotspreise der Beigeladenen zu 1 und zu 2, die zudem im Rahmen der von der Antragsgegnerin ex ante geschätzten Kosten liegen, unangemessen niedrig sind (im Folgenden 2 c).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweiligen Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, die nach den EU-Richtlinien festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Liefer- und Dienstleistungsauftrag i. S. d. § 103 Abs. 4 GWB, für den gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB I. V. m. Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der seit 01.01.2024 geltenden Fassung zum Zeitpunkt der hier streitbefangenen Auftragsvergabe ein Schwellenwert von 221.000 € gilt. Die von der Antragsgegnerin gemäß § 3 VgV geschätzten Kosten für den Gesamtauftragswert (Nr. 3 des Vergabevermerks, S. 3) wie auch die vorliegenden, konkreten Angebotspreise überschreiten den Schwellenwert deutlich.

Der Antragsteller ist auch gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da er ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem er beanstandet, dass die Antragsgegnerin, die mit den Angeboten der Beizuladenden zu 1 und zu 2 vorgelegten Betriebs- bzw. Rahmenkonzepte seien nicht ordnungsgemäß geprüft und daher fehlerhaft gewertet worden. Auch die mit dem Angebot des Antragstellers vorgelegten Rahmen- bzw. Betriebskonzepte seien nicht ordnungsgemäß geprüft und daher unzureichend gewertet worden. Zudem sei angesichts der engen Kalkulation des Antragstellers nicht vorstellbar, dass die Zuschlagsdestinatäre preislich wesentlich günstiger gewesen sein können, andernfalls wäre von einem nicht auskömmlichen Angebot auszugehen. Offenbar habe keine ordnungsgemäße Angemessenheitsprüfung stattgefunden. Aufgrund der hohen Anforderungen an die Eignung bestünden zudem Zweifel an der Eignung der Zuschlagsdestinatäre im Bereich der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit. Für das Los 6 seien mindestens drei Referenzen einer vergleichbaren Tätigkeit und der vor Ort eingesetzten Führungskräfte aus den letzten 3 Jahren nachzuweisen gewesen. Es sei aufgrund der Marktkenntnisse des Antragstellers jedoch kaum denkbar, dass die Beigeladene zu 1 für das Los 6 über ausreichende Erfahrungen verfügt.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB, § 160, Rn. 23, Boesen, Vergaberecht, § 107 GWB, Rn. 52).

Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also dariegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/04; Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB, § 160, Rn. 43; vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB, § 160 Rn. 34; Schäfer in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 160, Rn. 30.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - X ZB 14/06, zitiert nach VERIS). Der Anspruch an die Substantiierung des antragsbegründenden Vortrags wird durch den Stand der Kenntnis des Antragstellers von dem der beanstandeten Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt begrenzt und muss damit korrespondieren. Der Antragsteller hat eine mögliche Beeinträchtigung seiner Chancen auf den Zuschlag und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt.

Soweit der Antragsteller die konkrete Angebotswertung und die Entscheidung der Antragsgegnerin beanstandet, hat er auch seiner Pflicht genügt, den geltend gemachten Verstoß gegen die Vergaberechtsvorschriften gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB vor Einreichen des Nachprüfungsantrags innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen nach positiver Kenntniserlangung gegenüber der Auftraggeberin zu rügen. Bei der Vorschrift des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen.

Die Antragsgegnerin hatte dem Antragsteller erstmals mit Bieterinformation vom XXXXXX.2024 gemäß § 134 Abs. 2 GWB mitgeteilt, dass sie beabsichtige, den Zuschlag für das Los 6 auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 und zu Los 7 auf das Angebot der Beigeladenen zu 2 erteilen zu wollen. Die Entscheidung wurde damit begründet, dass das jeweilige Angebot des Antragstellers unter Berücksichtigung des unter Punkt 1.24 der Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil (Teil A) bekannt gegebenen Zuschlagskriterien zum einen nicht das wirtschaftlichste gewesen sei und zum anderen in dem Zuschlagskriterium "Preis" weniger Punkte als das Angebot des jeweils obsiegenden Bieters und damit jeweils Platz 2 in den benannten Losen erhalten hätte.

Der Antragsteller rügte daraufhin mit Schreiben vom 27.03.2024 die vorgesehene Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin. Er beanstandete, dass das Informationsschreiben der Antragsgegnerin die gesetzlich geforderten Mindestinhalte gemäß § 134 GWB nicht beinhaltete. Es fehle in der Vorinformation eine Darstellung zu den relativen Vor- und Nachteilen sowie Merkmalen der ausgewählten Angebote der Zuschlagsdestinatäre. Weiterhin würde die pauschale Aussage zur Auskömmlichkeit der Preise und Sicherstellung der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung den vergaberechtlichen Anforderungen nicht genügen. Zuletzt würden auch aufgrund der hohen Anforderungen an die Eignung Zweifel an der Eignung der Zuschlagsdestinatäre im Bereich der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit, bestehen. Er vertiefte seine Rügen noch einmal mit Schreiben vom 02.04.2024.

Diese Rügen des Antragstellers erfolgten jeweils innerhalb der Frist von zehn Kalendertagen und damit rechtzeitig i. S. d. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB.

Soweit die Beteiligten in ihren Schriftsätzen die Gewichtung der Zuschlagskriterien angesprochen haben, hat die Vergabekammer geprüft, ob der diesbezügliche Vortrag des Antragstellers gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB präkludiert ist. Gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit er sich auf Verstöße gegen Vergabevorschriften stützt, die aufgrund der Vergabeunterlagen erkennbar sind, aber nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt worden sind.

Es kommt bei der Präklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB auf die objektive Erkennbarkeit für einen durchschnittlichen Anbieter an, nicht auf die tatsächliche Erkenntnis beim Antragsteller. Bei der Feststellung der Erkennbarkeit wird daher nach herrschender Meinung auf einen objektiven Maßstab abgestellt. Beim Maßstab der Erkennbarkeit ist nicht auf den Vergaberechtsexperten, sondern auf diejenigen abzustellen, die Adressaten der Bekanntmachung sind, nämlich die fachkundigen Bieter; diese prägen den objektiven Empfängerhorizont, aus dem die Erkennbarkeit zu beurteilen ist (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 03.07.2018 - Verg 2/18; VK Lüneburg, Beschluss vom 14.05.2018 - VgK- 11/2018; Hofmann in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 160, Rn. 70, m. w. N.). Erkennbar ist daher, was dem fachkundigen Anbieter bei Erstellung des Angebots auffallen muss.

Der Antragsteller hat in seinem Nachprüfungsantrag allerdings nicht die festgelegten Zuschlagskriterien und Unterkriterien oder ihre Gewichtung an sich, sondern die konkrete Angebotswertung und ihr Ergebnis beanstandet und damit die vergaberechtsgemäße Beachtung der festgelegten Kriterien und ihrer Gewichtung in Frage gestellt. Auch diesbezüglich liegt daher keine Präklusion vor.

Der Nachprüfungsantrag ist somit zulässig.

2. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise begründet:

a. Der Antragsteller ist in seinen Rechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB verletzt, weil die Antragsgegnerin es versäumt hat, die im Rahmen der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes durch die eingesetzte dreiköpfige Jury erfolgte Bewertung der von den Bietern für die verfahrensgegenständlichen Lose 6 und 7 mit dem Angebot einzureichenden Konzepte in einer den Anforderungen des § 8 VgV genügenden Weise in der Vergabeakte zu dokumentieren und die Punktevergabe zu begründen.

Gemäß § 8 VgV sind die Auftraggeber verpflichtet, das Vergabeverfahren von Anbeginn fortlaufend so zu dokumentieren, dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen festgehalten werden. Die Pflicht zur zeitnahen Erstellung sachdienlicher Unterlagen über jede Auftragsvergabe entspricht dem Grundsatz der Transparenz des § 97 Abs. 1 GWPB, der insbesondere in den Dokumentationspflichten der §§ 8 VgV, 20 EU VOB/A, § 6 KonzVgV und § Abs. 1 SektVO konkretisierend geregelt ist. Ein Verstoß gegen diese Transparenzanforderungen resultiert daher stets auch in einem Verstoß gegen § 97 Abs. 1 GWB. Die Dokumentation dient einerseits der Überprüfbarkeit der Entscheidung durch die Nachprüfungsinstanzen. Andererseits soll sie Bewerben und Bietern ermöglichen, spätestens im Nachprüfungsverfahren nachzuvollziehen, warum der Auftraggeber bei der Prüfung und Wertung ihrer Unterlagen zum jeweiligen Ergebnis kam, sowie, ob die im Verfahren verbleibenden Bieter aufgrund sachgerechter, nachvollziehbarer und ermessensfehlerfreier Entscheidungen bestimmt worden sind (vgl. Brauser-Jung in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 8 VgV, Rn. 4, m. w. N.). Der Weg zur Vergabeentscheidung soll vom Bieter nachvollzogen und auch kontrolliert werden können. Durch die Dokumentationsvorschriften soll eine erleichterte Nachprüfung der Richtigkeit der getroffenen Feststellungen und der jeweiligen Verfahren ermöglicht werden. Diese Ex-post-Transparenz ist damit auch für einen effektiven Rechtschutz erforderlich, so dass alle Entscheidungsschritte grundsätzlich zu dokumentieren sind und nicht erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens vorliegen müssen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 12.05.2010, 13 Verg 3/10; OLG Brandenburg, Beschluss vom 01.08.1999, NZBau 2000, S. 44 ff.).

Der Anwendungsbereich des § 8 VgV erstreckt sich dabei sowohl auf den formalen Verfahrensablauf als auch auf die Maßnahmen, Feststellungen und Begründungen der einzelnen Entscheidungen. Zwar muss die Dokumentation nicht notwendigerweise in einem zusammenhängenden Vergabevermerk erfolgen (vgl. Zeise, a. a. O., 88 VgV, Rn. 6). Es ist ausreichend, aber auch erforderlich, dass das Verfahren lückenlos dokumentiert wird, wobei der Vermerk aus mehreren Teilen bestehen kann (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 20.03.2008, Az.: 1 Verg 6/07; OLG Koblenz, Beschluss vom 06.11.2008, Az.: 1 Verg 3/08). Die Dokumentation muss gemäß § 8 VgV jedoch ausdrücklich zeitnah erstellt und darum laufend fortgeschrieben werden.

Auf der vierten Wertungsstufe, der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes, genügt die mit der Vergabeakte vorliegende Dokumentation nur im Hinblick auf die Bewertung bezüglich des monetären Zuschlagskriteriums "Preis", das bei beiden verfahrensgegenständlichen Losen mit einer Gewichtung von 60 % zu berücksichtigen war, vollständig den vergaberechtlichen Anforderungen.

Die Begründung der Punktevergabe im Rahmen der Bewertung für das Zuschlagskriterium "Konzept" für Los 6 und "Betriebskonzept" für Los 7 mit jeweils 3 Unterkriterien fehlt dagegen zwar nicht völlig, sie wird jedoch den festgelegten und den Bietern mit den Vergabeunterlagen bekannt gegebenen, oben unter |. aufgeführten detaillierten Bewertungsmatrices nicht vollständig gerecht und ist abgesehen davon, dass nicht dokumentiert wurde, welches der drei Mitglieder welche Einzelbewertung abgegeben hat, teilweise auch widersprüchlich.

Unter Ziffer 1.24 der Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil - hatte die Antragsgegnerin für die Bewertung der Bieterkonzepte für beiden streitbefangenen Lose folgendes, nicht zu beanstandendes Procedere festgelegt:

"Die Bewertung erfolgt durch eine Jury von mind. 3 Personen aus unterschiedlichen Bereichen der xxxxxx. Aus den Einzelbewertungen wird kein Durchschnitt gebildet, sondern die bewertenden Personen finden in einer Beratung einen Konsens und einigen sich auf eine abschließende Gesamtbewertung."

Eine entsprechend gegliederte Dokumentation der Konzeptbewertung liegt der Vergabekammer mit der Vergabeakte vor. Die Auswertung der Konzepte für die Lose 6 und 7 besteht für jedes Los aus drei separaten Wertungen mit Punktevergaben zu den einzelnen Unterkriterien. Abschließend beigefügt ist jeweils eine ausgefüllte Bewertungsmatrix, die die jeweils erzielte Punktzahl unter Berücksichtigung der Zuschlagskriterien Preis und Konzept sowie ihrer festgelegten Gewichtung wiedergibt.

Nicht ersichtlich ist aus dieser Dokumentation, von welchem Mitglied der Bewertungskommission welche Einzelbewertung stammt. Die Identität der Mitglieder der Bewertungskommission ist auch im Übrigen in der Vergabeakte nicht vermerkt. Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer erklärt, dass diese Bewertungskommission aus dem stellvertretenden Standortleiter xxxxxx der Antragsgegnerin, dem Fachbereichsleiter xxxxxx der Antragsgegnerin und dem mit der streitgegenständlichen Liegenschaft nicht befassten stellvertretenden Standortleiter xxxxxx der Antragsgegnerin bestand. Den Abschluss der Dokumentation bildet ein anderthalbseitiges "Protokoll über die Bewertung der Lose 6 und 7 - Ausschreibung XXXXXX".

Dazu im Einzelnen:

Los 6

Während eine Einzelbewertung die Punktevergabe zu sämtlichen Unterkriterien immerhin stichwortartig begründet, enthält die Dokumentation der 2. Einzelbewertung für jedes Unterkriterium lediglich die Anmerkungen "erfüllt", "teilweise erfüllt" oder "nicht erfüllt". Die 3. Einzelbewertung enthält lediglich eine stichwortartige Begründung zum 3. Unterkriterium "Konzept der Qualitätssicherung" bezüglich des Angebotes des Antragstellers. Zum Angebot der Beigeladenen zu 1 enthält diese Einzelbewertung nicht einmal eine stichwortartige Begründung.

Deutlich wird lediglich, dass alle 3 Einzelbewerter beim Konzept des Antragstellers für das 3. Unterkriterium "Konzept der Qualitätssicherung" einen Abzug von 25 Punkten vorgenommen haben.

Iim abschließenden Protokoll über die Bewertung der Lose 6 und 7 wird diesbezüglich dargestellt, dass zwischen den beiden bestplatzierten Angeboten des Antragstellers und der Beigeladenen zu 1 im Bereich des Konzeptes des Antragstellers eine Abweichung in Höhe von 25 Punkten (2,5 % der Gesamtvergabe Punkte) besteht. Der Punkteabzug ergebe sich aus dem Unterkriterium 3 - Qualitätssicherung. Der Bewertungskommission seien Art, Intervalle und Umfang von Personalqualifizierungsmaßnahmen nicht ausreichend dargelegt worden. Zudem hätte sich die Antragsgegnerin eine detaillierte Beschreibung der Zusammenarbeit gewünscht. Der Bewertungskommission habe im Übrigen das Gesamtkonzept sehr gut gefallen, es gebe lediglich einen leichten Punktabzug in Höhe von 6,25 % der maximal erreichbaren Punkte. Die Gesamtbewertung ergebe sich aus der Anlage Bewertungsmatrix zum Los 6.

Obwohl ein Mitglied der Bewertungskommission auch beim Konzept der Beigeladenen zu 1 zum Unterkriterium "Konzept der Qualitätssicherung" ebenfalls einen Abzug von 25 Punkten mit der Begründung "Qualifizierung Personal - hier fehlt die Ausbildung - teilweise erfüllt", gegeben hat, geht das abschließende Protokoll über die Bewertung der Lose 6 und 7 nicht darauf ein, warum die Beigeladene zu 1 letztendlich auch für dieses Kriterium im Gegensatz zum Antragsteller die volle Punktzahl erhalten hat.

Los 7

Ähnlich knapp und sich zum Teil widersprechend fällt die Dokumentation der Einzelbewertungen für das Los 7 aus. Während ein Bewerter etwa das Konzept des Antragsteilers zum Unterkriterium "Umgang mit Krisensituationen" mit der erreichbaren Maximalpunktzahl von 200 Punkten bewertet, erhält der Antragsteller hierfür von einem anderen Bewerter lediglich 75 Punkte. Dort wird der Punktabzug aber immerhin stichwortartig begründet.

Im abschließenden "Protokoll über die Bewertung der Lose 6 und 7" wird festgestellt, dass sich zwischen den bestplatzierten Angeboten des Antragstellers und der Beigeladenen zu 2 auch hier nur eine Abweichung in Höhe von 25 Punkten (2,5 % der Gesamtvergabepunkte) ergeben habe. Der Punktabzug zulasten des Antragstellers ergebe sich aus dem Unterkriterium 2 - Versorgung von Personen im Separierungsbereich. Der Bewertungskommission sei die Darlegung, welcher Personenkreis (beispielhaft) zu welchem Zeitpunkt separiert werde und wie der Auftragnehmer Kenntnis von Separierungserfordernissen erhalte und wann diese wieder aufgehoben werden, nicht ausreichend dargelegt worden. Auch hier habe der Bewertungskommission im Ubrigen das Gesamtkonzept sehr gut gefallen, es gebe einen leichten Punktabzug in Höhe von 6,25 % der maximal erreichbaren Konzeptpunkte. Die Gesamtbewertung ergebe sich aus der Anlage Bewertungsmatrix zu Los 7.

Auf den Punktabzug hinsichtlich des Unterkriteriums "Umgang mit Krisensituationen" in Höhe von 100 Punkten, den ein Kommissionsmitglied mit der Begründung "teilweise erfüllt" beim Konzept der Beigeladenen zu 2 vorgenommen hat, geht das abschließende Protokoll nicht ein. Vielmehr hat die Beigeladene zu 2 letztlich in allen Unterkriterien die mögliche Maximalpunktzahl erhalten.

Nach der Rechtsprechung ist nicht zu beanstanden, wenn eine Bewertungsmethode festgelegt, bekannt gemacht und angewendet wird, nach der - wie auch im vorliegenden Fall - das Angebot, das im Vergleich zu den anderen Angeboten die Erwartungen des Auftraggebers am besten erfüllt, die Maximalpunktzahl beim jeweiligen Unterkriterium erhält. Eine relative Bewertungsmethode ist als solche nicht zu beanstanden (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 25.03.2021 - 13 Verg 1/21 - zitiert nach ibr-online; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.03.2010 - Verg 48/09).

Der öffentliche Auftraggeber muss aber nach Eröffnung der Angebote seine maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten Details des jeweiligen Konzepts ausschlaggebend für die Punktevergabe gewesen sind. Die Begründung muss dazu alle Informationen enthalten, die notwendig sind, um die Entscheidungen des Antragsgegners nachvollziehen zu können (vgl. OLG Celle, a.a.O unter Verweis auf BGH, Beschluss vom 04.04.2017 - X ZB 3/17).

Die Antragsgegnerin muss daher ihre für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht und Ergebnis in die Benotung eingegangen sind. Auch wenn dem Auftraggeber bei der Bewertung und Benotung ein Beurteilungsspielraum zusteht, sind seine diesbezüglichen Bewertungsentscheidungen insbesondere auch daraufhin überprüfbar, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden (vgl. OLG München, Beschluss vom 26.02.2021 - Verg 14/20 - zitiert nach ibr-online).

Ausreichend, aber auch erforderlich ist nach Auffassung der Vergabekammer eine zumindest stichwortartige Begründung der Punktevergabe durch die Mitglieder der Bewertungskommission, die bezüglich der Unterkriterien, in denen Punktabzüge vorgenommen werden und in denen sich die Bieterkonzepte nach Feststellung der Kommission qualitativ wesentlich unterscheiden, notwendigerweise ausführlicher ausfallen muss. Vorliegend hätte schließlich auch im abschließenden Protokoll über die Bewertung der Lose 6 und 7 bezüglich der für die Konzeptbewertung letztlich entscheidenden Unterkriterien eine vergleichende Gegenüberstellung der jeweiligen Stärken und Schwächen der Bieterkonzepte erörtert und dokumentiert werden müssen.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1 und 2 können diese Dokumentationsmängel nicht durch die ergänzende Begründung, die die Antragsgegnerin erstmalig im Zuge der Rügebeantwortung und im Nachprüfungsverfahren schriftlich dargelegt hat, geheilt werden, weil vorliegend die Dokumentationsbasis schlicht zu knapp gehalten ist, als dass sie belastbar ergänzt werden könnte. Seit der Konzeptbewertung, die ausweislich des Protokolls am xxxx.2024 stattgefunden hat, sind inzwischen mehr als zwei Monate vergangen. Anhand der im Vergleich zu den detaillierten Bewertungsmatrices äußerst spärlich dokumentierten Einzelbewertungen können die Mitglieder der Bewertungskommission im Nachhinein "aus dem Gedächtnis" heraus nicht hinreichend belastbare Ergänzungen zur Begründung der Punktevergabe vornehmen, zumal sie die Ergänzung nunmehr in Kenntnis der Bewertung und Begründung der jeweils anderen Mitglieder der Kommission vornehmen würden, was wiederum den Sinn und Zweck der separaten Bewertung durch jedes einzeine Mitglied der Bewertungskommission konterkarieren würde.

Die Antragsgegnerin ist daher gehalten, im Rahmen der erneut durchzuführenden Bewertung der vorliegenden Angebote die Bewertung und Punktevergabe zum qualitativen Zuschlagskriterium "Konzept" für Los 6 und "Betriebskonzept" für Los 7 und der dazu festgelegten Unterkriterien jeweils zumindest kurz, aber transparent und nachvollziehbar in Textform zu begründen. Besondere Stärken oder Schwächen der angebotenen Konzepte bei den einzelnen Unterkriterien im Vergleich zu den jeweils anderen Angeboten müssen dabei z.B. - wenn sie von den Mitgliedern der Bewertungskommission festgestellt werden - hervorgehoben werden.

b. Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag unbegründet. Das dokumentierte Vergabeverfahren ist im Übrigen nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin hat die Eignung der Beigeladenen zu 1 und zu 2 entgegen der Auffassung des Antragstellers in der gebotenen Tiefe geprüft und sich dabei im Rahmen der den öffentlichen Auftraggebern durch § 122 GWB und den §§ 42 ff. VgV eingeräumten Beurteilungsspielraum gehalten.

Die Antragsgegnerin hat ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte die Eignung der Bieter ausschließlich und vollständig anhand der den Bietern im Vergabeverfahren bekannt gemachten Eignungskriterien geprüft. Ausweislich der mit der Vergabeakte vorliegenden Originalangebote haben sowohl die Beigeladene zu 1 als auch die Beigeladene zu 2 sämtliche geforderten Nachweise, Erklärungen und Referenzen vorgelegt. Beide Bieter haben ausweislich der Vergabeakte entgegen der Vermutung des Antragstellers auch die vorgeschrieben Ortsbegehungen durchgeführt.

Die Antragsgegnerin hatte auch im Übrigen keinen Anlass, an der Eignung der Beigeladenen zu 1 und zu 2 zu zweifeln, zumal sie bereits in der Vergangenheit zu beiden Bietern an anderen Standorten vertragliche Beziehungen unterhalten hat, die zum Teil immer noch bestehen. Die Antragsgegnerin ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass beide Beigeladenen im Zuschlagsfall in der Lage sind, die vertraglich geschuldeten Dienstleistungen in jeder Hinsicht zu erbringen. Daran würden im UÜbrigen auch nicht die von dem Antragsteller benannten Anlaufschwierigkeiten bei der Übernahme einer interimsweisen Beauftragung der Beigeladenen zu 1 und der Beigeladenen zu 2 ändern, die beiden Beigeladenen im Übrigen ausdrücklich in Abrede gestellt haben.

Die Vergabekammer teilt die Auffassung des Antragstellers, dass es sich bei dem Gegenstand der vorliegenden Ausschreibung um besonders anspruchsvolle Dienstleistungen handelt. Gleichwohl handelt es sich inzwischen um marktgängige Dienstleistungen, die sowohl von gemeinnützigen wie auch von gewerblichen Dienstleistern erbracht werden können.

Soweit der Antragsteller vorgetragen hat, dass es für die Beigeladenen als Übernehmer der ausgeschriebenen Leistungen schwierig sein könnte, das notwendige Personal zu akquirieren, während er, der Antragsteller bereits darüber vor Ort verfügt, ist dem entgegenzuhalten, dass dieser Umstand notwendigerweise mit jeder Ubernahme von Dienstleistungen, die bisher von einer anderen Einrichtung oder einem anderen Unternehmen erbracht wurden, einhergeht. Es ist auch nicht zu beanstanden, wenn sich ein Bieter erst dann um die Akquise einer notwendigen Personalaufstockung bemüht, wenn er sicher ist, dass er den Zuschlag für den ausgeschriebenen Auftrag erhält. Zu Recht hat die Beigeladene zu 1 darauf hingewiesen, dass es wegen des bestehenden Wettbewerbs keinem Bieter zumutbar ist, Personal einzustellen, dass erst auf der Grundlage des erteilten Auftrags für den Bieter erforderlich ist und arbeitsvertraglich gebunden werden muss. Andernfalls würde dem Bieter in nicht zumutbarer Weise abverlangt, weitreichende Dispositionen auf die bloße Vermutung eines Zuschlags hin zu treffen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.06.2019 VII Verg 52/18). Die Bieter müssen lediglich plausibel darstellen, dass sie im Zuschlagsfalle bis zum ausgeschriebenen Beginn der vertraglich geschuldeten Dienstleistungen über die erforderliche tatsächliche und personelle Ausstattung verfügen. Das haben die Beigeladenen mit ihren Angeboten zugesichert. Die Antragsgegnerin darf sich darauf im Zuschlagsfall verlassen.

c. Die Antragsgegnerin hat auch nicht gegen § 60 Abs. 1 VgV verstoßen. Sie hatte keinen Anlass, die Angemessenheit des Angebotspreises der Beigeladenen zu prüfen. Zum einen wird die von der Rechtsprechung entwickelte Aufgreifschwelle von 20 % für die Frage, ob ein Angebot ungewöhnlich niedrig erscheint, in beiden streitbefangenen Losen durch den Abstand zum vorliegend zweitplatzierten Angebot des Antragstellers nicht erreicht. Zum anderen gibt der Sachverhalt auch keinen sonstigen Anlass für die Vermutung, dass die Angebotspreise der Beigeladenen zu 1 und zu 2, die zudem im Rahmen der von der Antragsgegnerin ex ante geschätzten Kosten liegen, unangemessen niedrig sind.

Gemäß § 60 Abs. 3 Satz 1 VgV kann der Zuschlag auf Angebote, deren Preise im offenbaren Missverhältnis zur Leistung stehen, abgelehnt werden, wenn der Auftraggeber die Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten nicht zufriedenstellend aufklären kann. Stellt der Auftraggeber fest, dass der Preis oder die Kosten des Angebots deshalb ungewöhnlich niedrig sind, weil die Verpflichtungen nach § 128 Abs. 1 GWB, insbesondere der für das Unternehmen geltenden umwelt-, sozialund arbeitsrechtlichen Vorschriften, nicht eingehalten werden, ist dem Auftraggeber untersagt, auf das Angebot den Zuschlag zu erteilen (§ 60 Abs. 3 Satz 2 VgV).

Erscheint dem Auftraggeber ein Angebotspreis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, so hat er gemäß 8 60 Abs. 1 VgV vom Bieter Aufklärung zu verlangen. Die Prüfung der Angemessenheit der Preise auf der dritten Wertungsstufe verfolgt den Zweck, auf der vierten und letzten Wertungsstufe, die die abschließende Angebotswertung zum Gegenstand hat, nur ernsthaft kalkulierte Angebote zuzulassen. Normzweck ist zwar vorrangig der Schutz des Auftraggebers. Beim Zuschlag auf ein ungewöhnlich niedriges Preis- oder Kostenangebot besteht die Gefahr, dass der Auftraggeber zumal dann, wenn der Vertrag einen größeren Umfang oder eine längere Laufzeit haben soll, infolge wirtschaftlicher Schwierigkeiten leistungsunfähig wird, dass schlecht geleistet wird oder Nachforderungen gestellt werden, die zu Verteuerungen der Beschaffung führen (vgl. Dicks in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 60 VgV, Rn. 3; Horn in: Müller-Wrede, VOL/A, 3. Auflage, § 19 EG, Rn. 172). Der BGH hat jedoch mit Beschluss vom 31.01.2017 - X ZB 10/16 (zitiert nach ibr-online) - bekräftigt, dass diese Vorschrift auch subjektiven Bieterrechtsschutz entfaltet. Erscheine ein Preis für eine zu erbringende Leistung ungewöhnlich niedrig, habe jeder Bieter einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber Aufklärung über die Preisbildung verlange. Auf das tradierte Kriterium der "Marktverdrängungsabsicht" komme es laut BGH in der Zulässigkeitsprüfung des Nachprüfungsantrags nicht an, da es einem Antragsteller regelmäßig unmöglich sei, hierzu Konkretes vortragen zu können.

Zum Zweck der Angemessenheitsprüfung muss der Auftraggeber vom Bieter die Erläuterung der Kalkulation des Angebotes verlangen und bei der Entscheidung über die Berücksichtigungsfähigkeit des Angebotes das Ergebnis dieser Überprüfung berücksichtigen.

Bei der Angemessenheitsprüfung des § 60 VgV handelt es sich um eine Plausibilitätsprüfung, die sich auf die Frage der Angemessenheit des Gesamtpreises des niedrigsten Angebotes richtet. Zwar ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, eine derartige UÜberprüfung im Wege der Aufklärung vorzunehmen, wenn ihm das preislich günstigste Angebot ungewöhnlich niedrig erscheint. Auch kann sich der Auftraggeber nicht allein auf eigene Kalkulationen stützen, sondern er muss darauf hinwirken, die erforderlichen Informationen über die konkrete Preisbildung vom betreffenden Bieter zu verlangen (vgl. Horn in: Müller-Wrede, VgV/UVgO, § 60 VgV, Rn. 23). Trägt der Bieter durch nachvollziehbare Angaben zur Aufklärung bei, ist der Auftraggeber nicht per se gehindert, den Zuschlag sogar auf ein Unterkostenangebot (unauskömmliches Angebot) zu erteilen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 08.11.2001, Az.: 13 Verg 12/01; Dicks in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 60 VgV, Rn. 32, m. w. N.). Bei einem grundsätzlich leistungsfähigen Bieter kann es verschiedenste Gründe geben, im Einzelfall auch ein nicht auskömmliches oder jedenfalls sehr knapp kalkuliertes Angebot abzugeben. Derartige Angebote sind im Sinne eines Wettbewerbs erwünscht, solange an der ordnungsgemäßen Durchführung der Leistung keine Zweifel bestehen.

Der Eindruck eines unangemessen niedrigen Preises kann aufgrund eines Vergleichs mit Preisen eingegangener Konkurrenzangebote, aber auch auf der Grundlage von Erfahrungswerten bei wettbewerblicher Preisbildung - z.B. anhand früherer vergleichbarer Ausschreibungen - gewonnen werden (vgl. Dicks in; Kulartz/Kus/Marx/Portz/ Prieß, VgV, § 60 VgV, Rn. 6). Die Frage, ab welchem Preisabstand der Auftraggeber Anlass zu Zweifeln an der Angemessenheit des Preises haben muss, hängt vom Einzelfall, insbesondere vom Auftragsgegenstand und von der Marktsituation ab. Bezugspunkt für die prozentuale Abweichung ist das nächsthöhere Angebot (= 100 %) - vorliegend also das Angebot des Antragstellers. Eine Vereinheitlichung dieser Werte ist allerdings nicht geboten. Es kommt vielmehr auf den Einzelfall an (vgl. Dicks in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/PrießR, VgV, § 60 VgV, Rn. 8, 9, m. w. N). Gemäß § 7 des Niedersächsischen Tariftreue- und Vergabegesetzes (Nds. GVBl. Nr. 20/2013, S. 259 ff., neu gefasst durch Artikel 1 des Gesetzes vom 20.11.2019, Nds. GVBl. S. 354) können öffentliche Auftraggeber die Kalkulation eines (vermeintlich) unangemessen niedrigen Angebotes, auf das der Zuschlag erteilt werden könnte, überprüfen. Bei einer Abweichung von mindestens 10 v. H. vom nächsthöheren Angebot sind sie dazu verpflichtet. Diese gesetzliche Aufgreifschwelle gilt jedoch ausdrücklich nur für öffentliche Bauaufträge. Für Liefer- und Dienstleistungen im Sinne der VgV gibt es eine derart verbindliche Aufgreifschwelle nicht. Rechtsprechung und Schrifttum orientieren sich zumindest für den Liefer- und Dienstleistungsbereich mehrheitlich an einer 20 %-Schwelle (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2005, VII Verg 77/04; OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 30.03.2004, Az.: 11 Verg 4/04; BayObLG, VergabeR 2004, S. 242 ff.; Dicks in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Auflage, § 16, Rn. 215, m. w. N.; Horn in: Müller-Wrede, a. a. O., § 19, Rn. 178). Das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 23.01.2008, Az.: VIII-Verg 36/07) hat ebenfalls entschieden, dass in einem Fall, in dem der Abstand des Angebotes der dort erstplatzierten Beigeladenen zu 1 zu dem nächst höheren Angebot der dortigen Beigeladenen zu 2 sowie der Abstand zwischen diesem und dem nächst platzierten Angebot eines dritten Bieters weniger als 20 % betrug, die Aufgreifschwelle, die einen im Verhältnis zu der angebotenen Leistung ungewöhnlich niedrigen Angebotspreis indiziert, nicht erreicht ist.

Vorliegend wird diese Aufgreifschwelle bei weitem nicht erreicht. Die Antragsgegnerin hat in der Vergabeakte (Vergabevermerk) dokumentiert, dass sie sich mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob eine Angemessenheitsprüfung gemäß § 60 VgV vorzunehmen ist. Dies wird insbesondere auch dadurch belegt, dass ihr ausweislich der Vergabeakte bei der Wertung der Angebote zu Los 6 nach der ersten Prüfung ein Angebot eines dritten Bieters aufgrund einer erheblichen Differenz zum nächsthöheren Angebot ungewöhnlich niedrig erschien. Nach Prüfung der Preise hat die Antragsgegnerin dieses Angebot als nicht auskömmlich bewertet, so dass sie es von der weiteren Wertung ausschlossen hat.

Zu Recht ist sie bezüglich der Angebote der Beigeladenen demgegenüber zu dem Schluss gelangt, dass die von der Rechtsprechung anerkannte Aufgreifschwelle vorliegend nicht erreicht wird und sie angesichts der geringfügigen Unterschreitung der Angebote der Beigeladenen zu 1 und zu 2 zum jeweils nächsthöheren Angebot des Antragstellers nicht gehalten ist, eine Angemessenheitsprüfung durchzuführen.

Auch im Übrigen liegen über die unter II. 2.a festgestellten und erörterten Dokumentationsmängel keine weiteren Vergaberechtsverstöße und Verletzungen der Rechte des Antragstellers vor. Der Nachprüfungsantrag war daher im Übrigen als unbegründet zurückzuweisen.

II. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB in der seit dem 18.04.2016 geltenden Fassung (Art. 1 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz - VergRModG) vom 17.02.2016 (BGBl. I, S. 203), in Kraft getreten gemäß dessen Art. 3 am 18.04.2016).

Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung aus Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zugrunde zu legende Auftragswert beträgt xxxxxx €. Dieser Betrag entspricht dem vom der Antragsgegnerin geschätzten Netto-Auftragswert für die streitgegenständlichen Lose 6 und 7 über die ausgeschriebene Vertragslaufzeit (Vergabevermerk, Seite 3 Nr. 3) zzgl. 19 % Umsatzsteuer.

Bei einer Gesamtsumme von xxxxxX € ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag des Antragstellers in der Hauptsache Erfolg hatte.

Die Antragsgegnerin ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung der auf sie entfallenden Kosten gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVerwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25.01.2005, Az.: WVerg 0014/04). Zwar ist das BVerwKostG mit Wirkung vom 15.08.2013 aufgehoben worden, jedoch ist es aufgrund der starren Verweisung aus § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB auf das BVerwKostG in der Fassung vom 14.08.2013 hier weiter anzuwenden. Inhaltlich entspricht die dortige Regelung § 8 BGebG.

Da die Beigeladene zu 1 vorliegend einen Antrag zur Hauptsache gestellt hat und mit den Vortrag der Antragsgegnerin unterstützt hat, war sie anteilig an den Kosten zu beteiligen. Bei der Festsetzung der Kostenquote war jedoch zu berücksichtigen, dass der Antrag der Beigeladenen zu 1 sich nur auf das Los 6 bezogen hat und der unter II. 2.a. festgestellte Verstoß gegen die Dokumentationspflicht allein in der Sphäre der Antragsgegnerin liegt.

Die Beigeladene zu 2 hat keinen Antrag gestellt und war daher nicht an den Kosten zu beteiligen.

Kosten des Antragstellers :

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragsgegnerin die dem Antragsteller die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 GWB zu erstatten. Gemäß § 182 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf den Antrag des Antragstellers gemäß Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren für den Antragsteller notwendig war. Ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, bedurfte der Antragsteller gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung.

Angesichts der Tatsache, dass die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache unterlegen ist und der Antrag des Antragstellers Erfolg hatte, hat sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten des Antragstellers zu tragen.

Die Beigeladene zu 1 ist bezüglich ihres eigenen Antrags und Vortrags zu Los 6 ebenfalls unterlegen und war daher auch bezüglich der Kosten des Antragstellers mit einer angemessenen Quote zu beteiligen.

Die Beigeladene zu 1 wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den auf sie entfallenden Gebührenanteil in Höhe von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens

XXXXXX

auf folgendes Konto zu überweisen:

XXXXXX

IV. Rechtsbehelf

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