Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen
Urt. v. 22.08.2018, Az.: L 2 R 145/17

Gewährung einer Altersrente für besonders langjährig Versicherte anstatt einer Altersrente für langjährig Versicherte; Ausschluss insbesondere von Beitragszeiten aufgrund des Bezuges von Arbeitslosengeld; Vermeidung von Härtefällen; Bezug von ALG aufgrund Geschäftsaufgabe eines selbstständig Tätigen

Bibliographie

Gericht
LSG Niedersachsen-Bremen
Datum
22.08.2018
Aktenzeichen
L 2 R 145/17
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 2018, 50277
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
SG Hannover - AZ: S 14 R 171/15

Amtlicher Leitsatz

Die Aufgabe einer selbständigen Tätigkeit durch den Versicherten wird nicht vom Tatbestand einer Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers im Sinne von § 51 Abs. 3a SGB VI erfasst.

Redaktioneller Leitsatz

1. Der Ausschluss insbesondere von Beitragszeiten aufgrund des Bezuges von Arbeitslosengeld in den letzten zwei Jahren vor Rentenbeginn soll "Fehlanreize" vermeiden, die sich sonst aus der Anrechnung von Zeiten des Bezugs von Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung auf die Wartezeit von 45 Jahren bei der Altersrente für besonders langjährig Versicherte ergeben könnten.

2. Zur Vermeidung von Härtefällen sollen entsprechende Zeiten in den zwei Jahren vor Rentenbeginn gleichwohl berücksichtigt werden, wenn sie durch "Insolvenz oder vollständige Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers" bedingt sind.

3. § 51 Abs. 3a S. 1 Nr. 3 Buchst. a Teils. 3 SGB VI kann auf Fälle des ALG-Bezugs aufgrund der Geschäftsaufgabe eines selbstständig Tätigen nicht analog angewandt werden.

Tenor:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Kosten sind nicht zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Gewährung einer Altersrente für besonders langjährig Versicherte anstatt der Altersrente für langjährig Versicherte.

Der am 8. Juli 1951 geborene Kläger war unter anderem in der Zeit von 1989 bis 31. Juli 2009 als Softwareentwickler bzw. Projektmanager abhängig beschäftigt. Er hatte zum 15. August 2009 ein Gewerbe mit dem Gegenstand "IT (z.B.) im Gesundheitswesen" angemeldet und zum 13. November 2012 den Betrieb aufgegeben. Die Gewerbeabmeldung erfolgte am 14. November 2012. Der Kläger begann seine selbstständige Tätigkeit am 15. August 2009 und beendete diese am 13. November 2012.

In dem Versicherungsverlauf des Klägers vom 18. Mai 2018 finden sich dementsprechend Pflichtbeitragszeiten für abhängige Beschäftigung bis zum 31. Juli 2009, eine Pflichtbeitragszeit nach dem AFG vom 1. bis 14. August 2009 und für den Zeitraum vom 1. September 2009 bis 30. November 2010 freiwillige Beitragszeiten. Vom 1. Dezember 2010 bis 2. Januar 2011 sind Pflichtbeiträge nach dem AFG, vom 1. Februar 2011 bis 31. Juli 2011 freiwillige Beitragszeiten, vom 2. bis 23. August 2011 Pflichtbeitragszeiten aufgrund des Bezuges von Sozialleistungen, vom 1. September bis 31. Oktober 2012 freiwillige Beiträge und vom 14. November 2012 bis 13. November 2014 wiederum Pflichtbeitragszeiten nach dem AFG gespeichert. Auf den Versicherungsverlauf (Blatt 216 bis 218 der Gerichtsakte) und die vollständigen rentenrechtlichen Zeiten des Klägers, die sich daraus ergeben, wird Bezug genommen.

Am 11. September 2014 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Gewährung einer Rente für besonders langjährig Versicherte mit einem gewünschten Rentenbeginn zum 1. Dezember 2014. Mit Schreiben vom 11. September 2014 wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass dieser nach der Rechtsauffassung der Beklagten die erforderliche Wartezeit für die Gewährung einer Rente für besonders langjährig Versicherte von 540 Monaten nicht erfüllt habe. Bei dem Kläger seien nur 528 Monate für die Erfüllung der Wartezeit gegeben. Die Zeiten des Bezugs von Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung, die in den letzten 2 Jahren vor Rentenbeginn liegen, könnten nicht auf die Wartezeit von 45 Jahren angerechnet werden. Die Voraussetzungen für den Erhalt einer Altersrente für langjährig Versicherte unter Berücksichtigung eines Abschlages in Höhe von 7,5 % sei aber möglich. Es werde daher um Mitteilung gebeten, ob der Kläger die Zahlung der Altersrente für langjährig Versicherte wünsche, den gestellten Antrag aufrecht erhalte oder zurückziehen möchte.

Mit Bescheid vom 15. Oktober 2014 lehnte die Beklagte die Gewährung einer Altersrente für besonders langjährig Versicherte ab, da der Kläger die Mindestversicherungszeit für diese Rente nicht erfülle. In einem Telefonat mit der Beklagten am 24. Oktober 2014 (vergleiche Vermerk in der Verwaltungsakte Blatt 50) erklärte der Kläger, dass er die Altersrente für langjährig Versicherte ab Dezember 2014 begehre. Am 5. November 2014 legte der Kläger Widerspruch gegen den Bescheid vom 15. Oktober 2014 ein. Die Pflichtbeitragszeiten während des Bezuges von Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung für die Zeit von November 2012 bis August 2014 seien zu berücksichtigen. Die Arbeitslosigkeit sei durch die Geschäftsaufgabe bedingt.

Mit Bescheid vom 28. November 2014 gewährte die Beklagte dem Kläger auf dessen Antrag vom 11. September 2014 eine Altersrente für langjährig Versicherte mit Rentenbeginn zum 1. Dezember 2014 in Höhe von 1.663, 80 EUR brutto ausgehend von 62,8698 Entgeltpunkten und unter Berücksichtigung eines Abschlages von 0,075 bei der Berechnung des Zugangsfaktors wegen Verminderung für 25 Kalendermonate, in denen die Rente vorzeitig in Anspruch genommen wurde.

Den Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit Bescheid vom 3. Februar 2015 zurück. Voraussetzung für den Anspruch auf die Altersrente für besonders langjährig Versicherte sei gemäß § 34 Abs. 1 SGB VI die Erfüllung der erforderlichen Mindestversicherungszeit (Wartezeit). Diese Wartezeit betrage 45 Jahre (§ 236 b Abs. 1 Nr. 2 SGB VI). Der Kläger habe seine selbstständige Tätigkeit im Oktober 2012 aufgegeben und beziehe ab 4. November 2012 Entgeltersatzleistungen wegen Arbeitslosigkeit. Es handele sich bei der selbständigen Tätigkeit nicht um ein von einem Arbeitgeber gekündigtes Beschäftigungsverhältnis, welches wegen Insolvenz oder Geschäftsaufgabe aufgehoben worden sei. Die Ausnahmeregelung des § 51 SGB VI sehe eine Gleichstellung von selbstständig Tätigen, die ihre Tätigkeit vollständig aufgegeben haben, nicht vor.

Dagegen hat der Kläger am 25. Februar 2015 Klage vor dem Sozialgericht Hannover erhoben. Er hat vorgetragen, dass er die Altersrente für langjährig Versicherte im Oktober 2014 lediglich hilfsweise beantragt habe. Tatsächlich begehre er die Rente für besonders langjährig Versicherte, wie er dies im September 2014 beantragt habe. Er hat die Auffassung vertreten, dass schon nach dem Wortlaut der Vorschrift des § 51 Absatz 3a Nr. 3a Teilsatz 2 SGB VI Selbstständige, die ihren Betrieb aufgegeben haben, Arbeitnehmern gleichgestellt werden müssten. Darüber hinaus sei die Geschäftsaufgabe des Klägers aus wirtschaftlichen Gründen erfolgt, um eine drohende Insolvenz abzuwenden. Der Kläger habe sein Geschäft auch vollständig aufgegeben. Wenn die vorgenannte Vorschrift nicht jedenfalls analog auf selbstständig Tätige angewendet werde, verstoße sie gegen Art. 3 Grundgesetz. Das auch Entgeltersatzleistungen bei der Erfüllung der Wartezeitvoraussetzungen herangezogen werden müssen, vertrete auch der wissenschaftliche Dienst des Bundestages. Weiterhin sei die Betriebsaufgabe auch unverschuldet erfolgt. Ein Missbrauch könne schon deshalb nicht vorgelegen haben, da der Kläger seinen Betrieb bereits zu einem Zeitpunkt aufgegeben habe, als es die Rente für besonders langjährig Versicherte noch nicht gegeben habe. Der Kläger hat einen Abdruck von "Info Recht" des DGB vom 13. März 2015 sowie ein Informationsblatt aus dem Arbeits- und Sozialrecht der IGM zur Gerichtsakte gereicht.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass der Gesetzgeber eine Frühverrentungswelle bzw. einen missbräuchlichen Bezug von Arbeitslosengeld ausschließen wollte. Im Hinblick auf die schwierige Beweisbarkeit von Missbrauchsabsichten sei dann die Anrechnung von Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung nur in den eng begrenzten Ausnahmefällen des § 51 Absatz 3a Nr. 3 SGB VI im Rahmen der Wartezeiterfüllung ermöglicht worden. Danach werden Zeiten z.B. der Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung in den letzten 2 Jahren vor Rentenbeginn nicht berücksichtigt, es sei denn, deren Bezug sei durch eine Insolvenz oder vollständige Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers bedingt. Die Betriebsaufgabe bei selbstständig Tätigen sei von dieser Ausnahmeregelung nicht erfasst und könne auch nicht gleichgestellt werden. Die Beklagte hat den Gesetzentwurf der Bundesregierung zum RV - Leistungsverbesserungsgesetz vom 25. März 2014 (BT-Drucksache 18/909), eine weitere BT-Drucksache 18/14 89 über die Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales vom 21. Mai 2014 sowie die Antwort der Bundesregierung vom 22. Juli 2014 (BT-Drucksache 18/2186) zur Gerichtsakte gereicht.

Das Sozialgericht Hannover hat die Klage mit Urteil ohne mündliche Verhandlung vom 11. Januar 2017 abgewiesen. Der Kläger erfülle die für die Gewährung einer Altersrente für besonders langjährig Versicherte erforderliche Wartezeit von 540 Monaten nicht. Die Zeiten des Bezuges von Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung in den letzten 2 Jahren vor Rentenbeginn könnten im Falle des Klägers nicht berücksichtigt werden. Das Sozialgericht hat weiter ausgeführt, dass die Vorschrift des § 51 Absatz 3a Satz 1 Nr. 3a SGB VI verfassungsgemäß sei. Die Betriebsaufgabe selbstständig Tätiger sei von der Vorschrift nicht erfasst. Es bestehe auch keine Regelungslücke, sodass eine analoge Anwendung nicht erfolgen könne. Die Vorschrift sei verfassungsgemäß. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die Geschäftsaufgabe eine Entscheidung der Selbstständigen sei. Die Entscheidung liege in der Sphäre der Selbstständigen. Soweit sich der Gesetzgeber aufgrund der Anhörung des Bundestages zum generellen Ausschluss von Fehlanreizen gezwungen gesehen habe, die letzten 2 Jahre des Bezuges von Entgeltersatzleistungen wegen Arbeitsförderung bei der Wartezeitberechnung nicht zu berücksichtigen, sei diese Erwägung von einem sachlichen Grund getragen. Der Gesetzgeber habe vor dem Hintergrund historischer Erfahrungen durch Frühverrentungswellen in den 1980er und 1990er Jahren die Notwendigkeit gesehen, abstrakte, nicht vom Einzelfall abhängige Grenzen bei der Berücksichtigung des Bezuges von Entgeltersatzleistungen wegen Arbeitslosigkeit zu ziehen. Soweit hiervon für bestimmte Personengruppen eine Ausnahme geschaffen werden sollte, erfordere die gesetzliche Konstruktion als Ausnahmevorschrift eine strenge Wortlautinterpretation.

Gegen das dem Kläger am 13. Februar 2017 zugestellte Urteil hat dieser am 14. März 2017 Berufung eingelegt. Er bezieht sich auf seinen bisherigen Vortrag und weist erneut darauf hin, dass er sich nicht rechtsmissbräuchlich verhalten habe, er habe vielmehr seinen Betrieb aufgeben müssen, da er nur noch einen Kunden gehabt habe und nicht über relevante Einnahmen verfügt habe. Zum einen sei die Betriebsaufgabe unverschuldet zum anderen bereits vor Bekanntwerden eines möglichen Anspruchs auf eine Rente für besonders langjährig Versicherte durchgeführt worden. Die aktuellen Entscheidungen des BSG zur Auslegung des § 51 SGB VI seien auf seinen Fall nicht anwendbar, da diese Rechtsprechung in den Verfahren von Arbeitnehmern ergangen sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 11. Januar 2017 aufzuheben sowie die Beklagte zu verpflichten, ihm unter Abänderung des Bescheides vom 28. November 2014 und unter Aufhebung des Bescheides vom 15. Oktober 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. Februar 2015 Altersrente für besonders langjährig Versicherte ab dem 1. Dezember 2014 zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass die Vorschrift des § 51 Absatz 3a SGB VI eng am Wortlaut auszulegen sei. Aus dem Gesetzgebungsverfahren und den aktuellen Urteilen des Bundessozialgerichts ergebe sich, dass eine Anrechnung von Entgeltersatzleistungen nicht bei jeder unfreiwilligen oder unverschuldeten Arbeitslosigkeit erfolgen sollte. Auch habe das Bundessozialgericht keine verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf diese Vorschrift geäußert. Dem Gesetzgeber sei es darum gegangen, missbräuchliches Zusammenwirken von Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu verhindern.

Das Gericht hat den Versicherungsverlauf der Beklagten vom 18. Mai 2018 sowie die Steuerbescheide des Klägers für die Jahre 2009 - 2014 und die Entgeltbescheinigungen der Bundesagentur für Arbeit (BA) vom 18. Januar 2013 und 14. November 2014 sowie den Leistungsnachweis für das Kalenderjahr 2013 der BA vom 25. Februar 2014 beigezogen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten (Bd. 1 und 2) und die Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen. Diese haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung gewesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig aber nicht begründet.

Das Urteil des SG Hannover vom 11. Januar 2017 sowie der Bescheid der Beklagten vom 15. Oktober 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. Februar 2015 und der Bescheid vom 28. November 2014 sind zutreffend und nicht zu beanstanden. Auch nach Auffassung des Senats erfüllt der Kläger nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen für die begehrte Altersrente für besonders langjährig Versicherte zum 1. Dezember 2014. Zu Recht hat die Beklagte die Gewährung einer Altersrente für besonders langjährig Versicherte gemäß § 236b SGB VI zum 1. Dezember 2014 unter Zugrundelegung eines Zugangsfaktors von 1,0 bei der Rentenberechnung abgelehnt. Der Kläger hat die gesetzlichen Voraussetzungen zu diesem Zeitpunkt nicht erfüllt (1.). Eine analoge Anwendung des § 51 Absatz 3a Satz 1 Nr. 3a Teilsatz 2 und 3 SGB VI in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes über Leistungsverbesserungen in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV - Leistungsverbesserungsgesetz) vom 23. Juni 2014 ist nicht geboten. Eine Regelungslücke liegt nicht vor (2.). Auch verstößt § 51 Absatz 3a Satz 1 Nr. 3a Teilsatz 2 und 3 SGB VI nicht gegen die Verfassung (3.). Auch der Bescheid vom 28. November 2014 erweist sich als rechtmäßig (4.).

(1.) Der Bescheid der Beklagten vom 15. Oktober 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. Februar 2015 erweist sich als rechtmäßig. Der Kläger hat zum 1. Dezember 2014 keinen Anspruch auf die Gewährung einer Rente für besonders langjährig Versicherte gehabt. Verfahrensrechtlich ist es nicht schädlich, dass der Kläger den Bescheid der Beklagten vom 28. November 2014, mit dem ihm eine Altersrente für langjährig Versicherte gewährt wurde, nicht mit gesondertem Widerspruch angefochten hat. Hier ist zu berücksichtigen, dass der Kläger den Antrag auf Gewährung einer Rente für langjährig Versicherte nur hilfsweise gestellt hat, nachdem die Beklagte ihm zu erkennen gegeben hat, dass nach ihrer Rechtsauffassung, die Voraussetzungen für die Gewährung einer Rente nach § 236 b SGB VI nicht erfüllt sind. Gegen diesen Ablehnungsbescheid vom 15. Oktober 2014 hat der Kläger Widerspruch eingelegt, im Rahmen des laufenden Widerspruchsverfahrens hat die Beklagte dann quasi hilfsweise die geringere Rente gewährt. Das Widerspruchsverfahren wurde dann mit Widerspruchsbescheid vom 3. Februar 2015 abgeschlossen.

Der Kläger erfüllt aber die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 236 b Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 1 SGB VI nicht. Nach dieser Vorschrift haben Versicherte, die vor dem 1. Januar 1953 geboren sind, Anspruch auf eine Altersrente für besonders langjährig Versicherte, wenn sie das 63. Lebensjahr vollendet (Abs. 1 Nr. 1) und die Wartezeit von 45 Jahren erfüllt haben (Abs. 1 Nr. 2). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Zwar hatte der im Jahr 1951 geborene Kläger im streitbetroffenen Zeitraum das für ihn maßgebliche 63. Lebensjahr bereits am 8. Juli 2014 vollendet, er erfüllte jedoch zu diesem Zeitpunkt nicht - und auch nicht zum 1. Dezember 2014 - die 45-jährige Wartezeit, denn der Zeitraum von November 2012 bis November 2014, in welchem der Kläger Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung bezogen hat, ist auf die Wartezeit von 45 Jahren nicht anzurechnen.

Welche Zeiten auf die 45-jährige Wartezeit angerechnet werden regelt § 51 Absatz 3a Satz 1 SGB VI in der hier maßgeblichen Fassung des RV - Leistungsverbesserungsgesetzes vom 23. Juni 2014. Danach werden auf die Wartezeit von 45 Jahren Kalendermonate angerechnet mit Pflichtbeiträgen für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit (Nr. 1), Berücksichtigungszeiten (Nr. 2), Zeiten des Bezuges von Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung (Nr. 3a), Leistungen bei Krankheit (Nr. 3b) und Übergangsgeld (Nr. 3c), soweit sie Pflichtbeitragszeiten oder Anrechnungszeiten sind (Teilsatz 1) wobei Zeiten nach Buchstabe a in den letzten 2 Jahren vor Rentenbeginn nicht berücksichtigt werden (Teilsatz 2), es sei denn der Bezug von Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung ist durch eine Insolvenz oder vollständige Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers bedingt (Teilsatz 3). Ferner werden auf die Wartezeit von 45 Jahren unter bestimmten Voraussetzungen Kalendermonate mit freiwilligen Beiträgen angerechnet (Nr. 4).

Die Beklagte, die die Einzelheiten des vom Kläger zurückgelegten Versicherungsverlaufes im Rentenbescheid vom 28. November 2014 zutreffend festgestellt hat, hat ebenfalls zutreffend berechnet, dass der Kläger bis Dezember 2014 nur 528 der nach diesen Vorgaben auf die 45-jährige Wartezeit (entsprechend 540 Monaten) anrechenbaren rentenrechtlichen Zeiten zurückgelegt hat. Die darüber hinaus von November 2012 bis November 2014 zurückgelegten Monate des Bezugs von Alg-Leistungen, einer Entgeltersatzleistung der Arbeitsförderung (§ 3 Abs. 4 Nr. 1 SGB III), sind nach den Vorgaben des § 51 Absatz 3a Satz 1 Nr. 3a Teilsatz 2 und 3 SGB VI nicht anrechnungsfähig. Sie liegen in den letzten 2 Jahren vor dem gewünschten Rentenbeginn zum 1. Dezember 2014 (Teilsatz 2), ohne dass der Alg-Bezug durch eine Insolvenz oder vollständige Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers bedingt ist (Teilsatz 3). Der Kläger hatte nämlich zu diesem Zeitpunkt keinen Arbeitgeber, er war selbstständig tätig.

Der Kläger war in seinem Berufsleben zwar lange Jahre abhängig beschäftigt. In dem Zeitraum vom 15. August 2009 bis zum 13. November 2012 war er allerdings mit einem eigenen Gewerbe mit dem Gegenstand "IT (zum Beispiel) im Gesundheitswesen" selbstständig tätig. Abgesehen von kurzfristigen Zeiträumen, die mit Pflichtbeiträgen nach dem AFG oder sonstigen Sozialleistungen belegt sind, hat der Kläger in diesem Zeitraum freiwillige Beiträge entrichtet. Auf den Versicherungsverlauf Blatt 216-218 der Gerichtsakte wird Bezug genommen.

Die Gewerbeabmeldung erfolgte am 14. November 2012 nachdem der Kläger die selbstständige Tätigkeit am 13. November 2012 beendet hatte.

Schon nach dem Wortlaut des § 51 Absatz 3a Nr. 3 SGB VI fällt damit der Kläger nicht unter die Vorschrift des § 51 Absatz 3a Satz 1 Teilsatz 3 SGB VI, da seine Arbeitslosigkeit nicht durch die Insolvenz oder vollständige Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers, sondern durch die eigene Geschäftsaufgabe bedingt war. Darüber hinaus hat auch eine Insolvenz im Sinne des § 51 Absatz 3 a Satz 1 Teilsatz 3 SGB VI des Klägers nicht vorgelegen. Ein Insolvenzverfahren ist weder beantragt noch eröffnet worden. Eine Insolvenz ergibt sich auch nicht aus den vom Kläger im Berufungsverfahren vorgelegten Einkommensteuerbescheiden für die Jahre 2009 bis 2014.

Auch eine Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers des Klägers liegt nicht vor. Unter Arbeitgeber im sozialrechtlichen Sinne ist die Person zu verstehen, der der Anspruch auf die Arbeitsleistung zusteht, die den Lohn schuldet und der der wirtschaftliche Ertrag der Arbeitsleistung zukommt (vergleiche Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen Bremen vom 28. Februar 2018, L 2 R 258/17 veröffentlicht in juris). Der Kläger ist aber gerade nicht im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig gewesen, er schuldete nicht einem anderen seine Arbeitsleistung, sondern war vom 15. August 2009 bis zum 13. November 2012 als selbstständig Tätiger mit dem Gewerbegegenstand "IT (z.B.) im Gesundheitswesen" erwerbstätig.

Die Gesetzesmaterialien und die Systematik der gesetzlichen Vorgaben bieten auch keine tragfähige Grundlage für die Annahme, dass eine über den Wortlaut hinausgehende Interpretation der erläuterten (Rück-)Ausnahmevorschrift dem gesetzgeberischen Willen entsprechen würde. Die Möglichkeiten einer verfassungskonformen Auslegung enden dort, wo sie mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch träten. Anderenfalls könnten die Gerichte der rechtspolitischen Entscheidung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers vorgreifen oder diese unterlaufen. Auch das Ergebnis einer verfassungskonformen Auslegung muss demnach nicht nur vom Wortlaut des Gesetzes gedeckt sein, sondern auch die prinzipielle Zielsetzung des Gesetzgebers wahren. Das gesetzgeberische Ziel darf nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht werden (BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2014 - 1 BvR 2142/11 - DVBl. 2015, 429).

Der Ausschluss insbesondere von Beitragszeiten aufgrund des Bezuges von Arbeitslosengeld in den letzten zwei Jahren vor Rentenbeginn soll nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/1489, S. 26) "Fehlanreize" vermeiden, die sich sonst aus der Anrechnung von Zeiten des Bezugs von Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung auf die Wartezeit von 45 Jahren bei der Altersrente für besonders langjährig Versicherte ergeben könnten. Um "Härtefälle" zu vermeiden, sollen entsprechende Zeiten in den zwei Jahren vor Rentenbeginn gleichwohl berücksichtigt werden, wenn sie durch "Insolvenz oder vollständige Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers" bedingt sind (vgl. ebenfalls die o.g. BT-Drs.). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die selbständig Tätigen im Gesetzgebungsverfahren durchaus berücksichtigt worden sind. Ihre Erwähnung findet sich sowohl bereits im dem Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 18/909) als auch in der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Soziales (Drs. 18/1489). Im ursprünglichen Gesetzentwurf war vorgesehen, dass über die Vorschrift des § 51 Absatz 3a Satz 1 SGB VI Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung auf die 45-jährige Wartezeit ohne Einschränkung angerechnet werden können. Nach der Sachverständigenanhörung haben sich diesbezüglich jedoch Bedenken ergeben, sodass in der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Soziales die Teilsätze 1-3 des § 51 Absatz 3a Nr. 3 SGB VI eingefügt wurden. Dies hatte zur Folge, dass nunmehr Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung entsprechend der Gesetz gewordenen Fassung des § 51 Absatz 3a SGB VI in den letzten 2 Jahren vor Rentenbeginn nicht berücksichtigt werden, es sei denn es liegen die Voraussetzungen der dort erwähnten (Rück-)Ausnahme vor, nämlich dass die Entgeltersatzleistung der Arbeitsförderung durch eine Insolvenz oder vollständige Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers bedingt sind. In der Begründung (BT-Drucksache 18/1489 Seite 26) wird ausgeführt, dass Anreize in Richtung Frühverrentung vermieden werden sollen. Um Härtefälle zu vermeiden, sei die Rückausnahme geschaffen worden. Bei dieser Härtefallregelung handelt es sich um eine Ausnahmeregelung, die grundsätzlich eng auszulegen ist. Eine weitere Auslegung bietet sich vor allem deswegen nicht an, da auch an derselben Stelle in der Gesetzesbegründung selbstständig Tätige erwähnt werden. In der Beschlussempfehlung war nämlich auch eine Ziffer 4 zu § 51 Absatz 3a SGB VI vorgesehen, die letztendlich auch in Kraft getreten ist. Nunmehr können nämlich auch Zeiten freiwilliger Beitragszahlung auf die Wartezeit von 45 Jahren angerechnet werden. Dies ist vor dem Hintergrund geschehen, dass freiwillig Versicherte, insbesondere selbstständige Handwerker, die nach 18 Jahren Pflichtbeitragszahlung in die freiwillige Versicherung wechseln können, auch häufig ihren Beitrag zur Stabilisierung der Rentenversicherung erbracht haben. Daher werden unter den unter Nr. 4 aufgeführten Voraussetzungen auch freiwillige Beiträge bei der Erfüllung der Wartezeit angerechnet. Allerdings ist in der Gesetzesbegründung auch ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass ebenfalls zur Vermeidung von Frühverrentung in den letzten 2 Jahren vor Rentenbeginn, Zeiten freiwilliger Beitragszahlung, die gleichzeitig neben einer Anrechnungszeit wegen Arbeitslosigkeit gezahlt werden, nicht berücksichtigt werden. Dies bedeutet, dass der Gesetzgeber die Fälle der Arbeitslosigkeit ehemals Selbstständiger in den letzten 2 Jahren vor Rentenbeginn durchaus gesehen hat, aber eben gerade nicht in die vorgesehene Härtefallregelung einbezogen hat.

(2.) Eine analoge Anwendung des § 51 Absatz 3a S 1 Nr. 3 Buchstabe a Teilsatz 3 SGB VI auf Fälle des ALG-Bezugs aufgrund der Geschäftsaufgabe eines selbstständig Tätigen kommt nicht in Betracht. Das BSG hat bereits ausgeführt, dass eine analoge Anwendung des § 51 Abs. 3a S 1 Nr. 3 Buchstabe a Teilsatz 3 SGB VI auf Fälle des ALG-Bezugs aufgrund der Kündigung eines Beschäftigungsverhältnisses zur Abwendung einer dann doch eingetretenen Insolvenz des Arbeitgebers oder gar auf sämtliche unfreiwilligen und unverschuldeten Beendigungen von Arbeitsverhältnissen nicht in Betracht kommt (BSG, Urteil vom 17. August 2017, B 5 R 8/16 R, SozR 4-2600 § 51 Nr. 1, Rn. 39).

Eine Analogie setzt eine planwidrige Regelungslücke im Gesetz voraus (BGHZ 149, 165, 174; BGH NJW 2007, 992, 993 und 2008, 1446; BAG NJW 2003, 2473, 2474 f.; BFH NJW 2006, 1837, vgl. auch BSG, U. v. 28.06.2018 - B 5 R 25/17 R). Eine solche liegt hier nicht vor. Dem Gesetzgeber war bewusst, dass selbstständig Tätige auch aufgrund einer vollständigen Geschäftsaufgabe arbeitslos werden können. Der Gesetzgeber hatte die selbstständig Tätigen auch im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens des RV- Leistungsverbesserungsgesetzes durchaus im Blick. Bereits auf Seite 1 (BT-Drs 18/909, S 1sowie BT-Drs 18/1489 S 26) wird in der Begründung des Gesetzesentwurfes ausgeführt: "Jedoch müssen diejenigen in den Blick genommen werden, die ihr Arbeitsleben bereits in jungen Jahren begonnen und über Jahrzehnte hinweg durch Beschäftigung, selbstständige Tätigkeit und Pflegearbeit sowie Kindererziehung ihren Beitrag zur Stabilisierung der gesetzlichen Rentenversicherung geleistet haben." Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass in der Fassung des § 51 SGB VI vom 23. Juni 2014 nunmehr auch geregelt ist, dass auf die Wartezeit von 45 Jahren Kalendermonate, die mit freiwilligen Beiträgen belegt sind, angerechnet werden können, wenn 18 Jahre an Zeiten nach § 51 Absatz 3a Nr. 1 vorhanden sind (vgl. § 51 Abs. 3a Nr. 4 SGB VI). Bei der Wartezeitberechnung findet eine Berücksichtigung der freiwilligen Beiträge in den letzten 2 Jahren vor Rentenbeginn aber nach § 51 Absatz 3a Nr. 4 nicht statt, wenn gleichzeitig Anrechnungszeiten wegen Arbeitslosigkeit vorliegen. Auch hier war die Motivation des Gesetzgebers Fehlanreize im Hinblick auf eine mögliche Frühverrentung zu vermeiden. Siehe dazu die obigen Ausführungen. Damit war dem Gesetzgeber auch die Problematik bekannt, dass auch selbstständig Tätige in den letzten Jahren vor Beginn der Altersrente aus verschiedenen Gründen arbeitslos werden können. Von einer Aufnahme in die Härtefallregelung hat er bewusst abgesehen. Er hat sich lediglich für die 2 (auf Arbeitnehmer abstellende) genannten Rückausnahmen entschieden, weil in allen anderen Fällen kein Nachweis darüber möglich sei, dass die Arbeitslosigkeit nicht auf missbräuchlichen Absichten beruhe (vergleiche Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage verschiedener Abgeordneter und der Fraktion Bündnis 90/die Grünen vom 22. Juli 2014 - BT-Drucksache 18/2186, S 9). Ein solcher Nachweis ist der Natur der Sache nach bei selbständigen Tätigen besonders schwer zu führen, da dort die Entscheidung für eine Betriebsaufgabe fast ausschließlich in der Sphäre der selbstständig Tätigen begründet ist. Der Gesetzgeber hat daher wissentlich und willentlich eine nur enge Rückausnahmeregelung geschaffen.

(3.) § 51 Absatz 3a Satz 1 Nr. 3 a Teilsatz 2 und 3 SGB VI verletzt den Kläger auch nicht in seinen verfassungsrechtlichen Rechten. a) Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt nicht vor. aa) Das Bundessozialgericht (Urteil vom 17. August 2017, B 5 R 8/16 R veröffentlicht in juris, Randnummer 42ff.) hat bereits dargelegt, dass es mit dem allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar ist, dass Zeiten des Bezugs von Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung gemäß § 51 Abs 3a Satz 1 Nr 3a Teilsatz 2 SGB VI in den letzten zwei Jahren vor Rentenbeginn entgegen der Grundregel des Teilsatzes 1 nicht auf die Wartezeit von 45 Jahren angerechnet werden. Dem schließt sich der Senat aus eigener Überzeugung an: Der allgemeine Gleichheitssatz iS von Art 3 Abs 1 GG gebietet zwar, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Damit ist dem Gesetzgeber allerdings nicht jede Differenzierung verwehrt. Er verletzt das Grundrecht vielmehr nur, wenn er eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (vgl nur BVerfGE 117, 272, 300 f = SozR 4-2600 § 58 Nr 7 - stRspr). Die Regelung des Teilsatzes 2 benachteiligt - vor dem Hintergrund einer Bevorzugung des Versicherten mit 45-jähriger Wartezeit durch §§ 236b, 38 SGB VI - die Personengruppe, die Zeiten im Sinne des Abs 3a Satz 1 Nr 3 Buchst a SGB VI in den letzten zwei Jahren vor Rentenbeginn zurückgelegt hat, gegenüber der Personengruppe, die derartige Zeiten vor diesem Zeitraum absolviert hat und damit der Grundregel des Teilsatzes 1 unterfällt. Die unterschiedliche Behandlung der dargestellten Gruppen durch den Gesetzgeber wird durch hinreichende sachliche Gründe gerechtfertigt. Da eine Anordnung des Gesetzgebers, Zeiten des Bezugs von Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung, soweit sie Pflichtbeitragszeiten oder Anrechnungszeiten sind, auf die 45-jährige Wartezeit anzurechnen, angesichts der weiten Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit (BVerfGE 122, 1, 23; 130, 240, 254 = SozR 4-7835 Art 1 Nr 1; BVerwGE 101, 86, 95; BSGE 70, 62, 67 = SozR 3-5750 Art 2 § 62 Nr 6) aus Verfassungsgründen nicht geboten war, kann es ihm grundsätzlich auch nicht verwehrt sein, für sie zeitliche Grenzen zu setzen. Insoweit liegt ein Vergleich mit der Zulässigkeit von Stichtagsregelungen nahe (vgl BVerfGE 80, 297, 311 = SozR 5795 § 4 Nr 8). Dem Gesetzgeber ist es durch Art 3 Abs 1 GG nicht verwehrt, zur Regelung bestimmter Lebenssachverhalte Stichtage einzuführen, obwohl jeder Stichtag unvermeidlich gewisse Härten mit sich bringt. Voraussetzung ist allerdings, dass die Einführung eines Stichtags überhaupt notwendig ist und sich die Wahl des Zeitpunkts am gegebenen Sachverhalt orientiert und damit sachlich vertretbar ist (vgl. z.B. BVerfGE 101, 239, 270; 117, 272, 301 = SozR 4-2600 § 58 Nr 7; BVerfGE 123, 111, 128; 126, 369, 399). Einer Prüfung anhand dieser Kriterien hält § 51 Abs 3a Satz 1 Nr 3a Teilsatz 2 SGB VI stand. Der Gesetzgeber durfte die Einführung einer zeitlichen Begrenzung der Anrechnung von Zeiten des Bezugs von Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung auf die Wartezeit von 45 Jahren iS eines Berücksichtigungsausschlusses in den letzten zwei Jahren vor Rentenbeginn für notwendig halten. Die Ausschlussregelung iS des Teilsatzes 2 ist in das Gesetz aufgenommen worden, um eine missbräuchliche Frühverrentung von vornherein zu verhindern. Die sog "Rente ab 63" dient - wie bereits oben ausgeführt - nicht dem Ziel, bereits zwei Jahre vor Rentenbeginn aus dem Erwerbsleben auszuscheiden und über den Bezug von Alg in die abschlagsfreie Rente zu wechseln (Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage verschiedener Abgeordneter und der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen vom 22.7.2014 - BT-Drucks 18/2186, S 9). Der Gesetzgeber durfte auch von der Gefahr einer missbräuchlichen Frühverrentung ausgehen. Die Möglichkeit, ein langes Erwerbsleben bei vorhandener sozialer Absicherung vorzeitig beenden zu können, stellt einen nicht zu leugnenden Anreiz dar. Angesichts dieser Lebenswirklichkeit erscheint der moralische Vorwurf des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestages, die Ausschlussregelung stelle Arbeitgeber und Arbeitnehmer unter den "Generalverdacht" einer missbräuchlichen Absprache über die Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses (Sachstand WD 6 - 3000 - 133/14 S 9), nicht gerechtfertigt. Erst recht vermag er nicht die Legitimität der gesetzgeberischen Erwägung in Frage zu stellen. Ein Ausschluss der Anrechnung für die letzten zwei Jahre vor Rentenbeginn orientiert sich auch am gegebenen Sachverhalt und ist damit vertretbar. Zwar ist dem Kläger zuzugestehen, dass die Regelung des Teilsatzes 2 eine Härte für ihn - und vergleichbar betroffene Personen - darstellt, weil er seinen Betrieb zu einem Zeitpunkt (13.11.2012) aufgegeben hat, zu dem der Entwurf des RV-Leistungsverbesserungsgesetzes noch nicht vorgelegen hat, sodass missbräuchliche Absichten bezogen auf die ab 01.07.2014 neu geregelte Altersrente für besonders langjährig Versicherte nicht vorgelegen haben können. Gleichwohl ist der Teilsatz 2 mit dem allgemeinen Gleichheitssatz zu vereinbaren, weil jede Stichtagsregelung gewisse Härten mit sich bringt und Art 3 Abs 1 GG dem Gesetzgeber nicht aufgibt, die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung zu wählen (BVerfGE 84, 348, 359; 110, 412, 436; 122, 151, 714 = SozR 4-2600 § 237 Nr 16). Dies gilt umso mehr, als der Kläger seinerzeit kein Vertrauen auf die Anrechenbarkeit von Zeiten des Bezugs von Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung innerhalb der letzten zwei Jahre vor Rentenbeginn auf die 45-jährige Wartezeit haben konnte, weil derartige Zeiten nach der damaligen Rechtslage insoweit überhaupt nicht berücksichtigungsfähig waren (vgl § 51 Abs 3a SGB VI idF von Art 1 Nr 17 des Gesetzes zur Anpassung der Regelaltersgrenze an die demografische Entwicklung und zur Stärkung der Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung vom 20.4.2007, BGBl I 554). bb) Ebenso erweist sich die Rückausnahmeregelung des § 51 Abs 3a Satz 1 Nr 3a Teilsatz 3 SGB VI, nach der Zeiten des Bezugs von Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung in den letzten zwei Jahren vor Rentenbeginn in den Fällen angerechnet werden, in denen dieser Bezug durch eine Insolvenz oder vollständige Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers bedingt ist, als mit Art 3 Abs 1 GG vereinbar. Da die Rückausnahmeregelung des Teilsatzes 3 die Personengruppen begünstigt, die aufgrund einer Insolvenz oder vollständigen Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers zwei Jahre vor Rentenbeginn Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung beziehen, kommen als Vergleichsgruppen solche Personengruppen in Betracht, die aus anderen betriebsbedingten Gründen ihren Arbeitsplatz verloren haben und ebenfalls im vorgenannten Zeitraum Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung beziehen. Als Vergleichsgruppe kommen auch selbstständig Tätige in Betracht, die ihren Betrieb aus wirtschaftlichen Gründen aufgegeben haben. Ihnen wird anders als den begünstigten Personengruppen diese Zeit nicht auf die 45-jährige Wartezeit angerechnet, was zu einem Rentenausschluss führt, falls die Wartezeit nicht bereits zu diesem Zeitpunkt erfüllt ist. Die unterschiedliche Behandlung der dargestellten Gruppen durch den Gesetzgeber wird durch hinreichende sachliche Gründe gerechtfertigt. Der Gesetzgeber hat die Anrechnung von Zeiten des Alg-Bezugs in den letzten zwei Jahren vor Eintritt in die abschlagsfreie Altersrente für besonders langjährig Versicherte ab 63 Jahre grundsätzlich ausgeschlossen, um - wie bereits oben dargelegt - eine missbräuchliche Frühverrentung zu verhindern. Versicherte sollen nicht bereits zwei Jahre vor Rentenbeginn aus dem Erwerbsleben ausscheiden und über den Bezug von Alg in die abschlagsfreie Rente gehen. Eine Ausnahme gilt für diejenigen Zeiten des Alg-Bezugs, die durch eine Insolvenz oder die vollständige Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers verursacht werden, weil in diesen Fällen typischerweise keine missbräuchliche Frühverrentung vorliegt. Nach der Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage verschiedener Abgeordneter und der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen vom 22.7.2014 (BT-Drucks 18/2186, S 9) ist die Einführung großzügigerer Kriterien missbrauchsanfällig und daher ungeeignet, Fehlanreize zu verhindern. In anderen als den geregelten Ausnahmefällen sei kein Nachweis darüber möglich, dass für die Arbeitslosigkeit allein Gründe maßgeblich waren, die frei von missbräuchlichen Absichten sind. Diese Gründe sind sachgerecht. Der Arbeitgeber hat im Fall der Insolvenz in der Regel nicht mehr die Möglichkeit rechtlich oder faktisch eine missbräuchliche Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses zwecks Frühverrentung durch ein Zusammenwirken von Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu erwirken. Letzteres gilt auch für die vollständige Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers. Für alle sonstigen Fälle eines betriebsbedingten Verlustes des Arbeitsplatzes lässt sich dagegen ein Missbrauch nicht ausschließen. Ein solcher Missbrauch kann eben auch gerade bei der Geschäftsaufgabe durch einen selbstständig Tätigen nicht ausgeschlossen werden. Gerade dort liegt es fast ausschließlich im Bereich des Selbstständigen zu entscheiden, ob er den Betrieb weiter führt oder nicht. Schließlich liegen auch keine Fälle unzulässiger Typisierung vor. b) Auch eine Verletzung des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG liegt nicht vor. Was zum "Inhalt" des Eigentums gehört, bestimmen entsprechend Art. 14 Abs 1 Satz 2 GG die Gesetze (BVerfGE 52, 1, 27 [BVerfG 12.06.1979 - 1 BvL 19/76]). Der Gesetzgeber schafft auf der Ebene des objektiven Rechts diejenigen Rechts-sätze, die die Rechtsstellung des Eigentümers begründen und ausformen; sie können privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur sein (BVerfGE 58, 310, 330 [BVerfG 15.07.1981 - 1 BvL 77/78]). Die Anrechnung von Zeiten des ALG-Bezugs auf die 45-jährige Wartezeit ist erst durch § 51 Absatz 3a Satz 1 Nr. 3 a SGB VI mit Wirkung zum 1. Juli 2014 angeordnet worden, wobei zugleich die Berücksichtigung dieser Zeiten für die letzten 2 Jahre vor Rentenbeginn ausgeschlossen worden ist. Die Vorschrift hat damit nicht in eine den Versicherten bereits zuerkannte Rechtsposition eingegriffen, sondern ihm vielmehr von Anfang an nur eine beschränkte Rechtsposition eingeräumt. Art 14 GG schützt aber lediglich Rechtspositionen, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen (vgl. für das Vorgenannte BSG, Urteil vom 17. August 2017, a.a.O.). (4.) Der Bescheid der Beklagten vom 28. November 2014 ist auch im Übrigen rechtmäßig. Nach § 77 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a SGB VI ist der Zugangsfaktor für Entgeltpunkte, die noch nicht Grundlage von persönlichen Entgeltpunkten einer Rente waren, bei Renten wegen Alters, die vorzeitig in Anspruch genommen werden, für jeden Kalendermonat um 0,003 niedriger als 1,0. Da der im Juli 1951 geborene Kläger die Altersrente für langjährig Versicherte vorzeitig - die Altersgrenze betrug für ihn 65 Jahre und 5 Monate (§ 236 Abs. 2 Satz 1 SGB VI) -, nämlich bereits ab Dezember 2014, mithin 25 Monate früher in Anspruch genommen hat, ergibt sich unter Zugrundelegung der Regelung des § 77 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2a SGB VI die von der Beklagten berücksichtigte Verminderung des Zugangsfaktors von 0,075 (25 x 0,003). Der verminderte Zugangsfaktor von 0,925 ist für die der Berechnung der Rente zugrundeliegenden persönlichen Entgeltpunkte von 62,8698 heranzuziehen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus der Anwendung des § 193 SGG.

Ein Grund, die Revision zuzulassen (§ 160 Absatz 2 SGG), ist nicht gegeben