Gründe

I.

Die Antragsteller wenden sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen eine den Beigeladenen erteilte Baugenehmigung für die Errichtung eines Einfamilienhauses mit Garage.

Die Antragsteller sind Eigentümer des bisher unbebauten Grundstücks mit der Flurstücksbezeichnung I., das westlich an das Baugrundstück der Beigeladenen, das Flurstück J., angrenzt. Beide Grundstücke liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplans K. der Antragsgegnerin, der die Baugebiete „WA1“ und „WA2“ festsetzt.

Beide Grundstücke haben eine Hanglage. Sie fallen von Norden nach Süden ab. Das Grundstück der Beigeladenen hat an der nördlichen Grundstücksgrenze, an der die Erschließung und die Abwasserbeseitigungsanlage verlaufen, eine Höhe von etwa 60,25 m NN und an der südlichen Grenze von ungefähr 58 m NN. Das Nachbargrundstück liegt im vorderen Bereich im Schnitt ca. 20 cm und an der südlichen Grundstücksgrenze bis zu 50 cm tiefer.

Der im Jahr 2020 in Kraft getretene Bebauungsplan setzt als Art der baulichen Nutzung ein Allgemeines Wohngebiet fest. Der Bebauungsplan enthält Festsetzungen zur Höhe baulicher Anlagen. Für einen als „WA2“ festgesetzten Bereich enthält § 3 der textlichen Festsetzungen Regelungen zur Traufhöhe und zur Firsthöhe. Gemäß § 3 Abs. 3 der textlichen Festsetzungen ist Bezugsebene für Höhenfestsetzungen die mittlere gewachsene Geländeoberfläche im Sinne der NBauO in Bezug auf das jeweilige Grundstück. Die Grundstücke der Antragsteller und das Baufenster auf dem Grundstück der Beigeladenen liegen nicht im als „WA2“, sondern in dem als „WA1“ festgesetzten Bereich, in dem eingeschossige Bauweise zugelassen ist und für den keine Höhenfestsetzungen gelten.

Mit Bescheid vom 16.03.2021 erteilte die Antragsgegnerin den Beigeladenen die Baugenehmigung für die Errichtung eines Einfamilienhauses mit Garage. Dabei erteilte sie eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans und ließ eine Überschreitung der östlichen Baugrenze um bis zu 2,5 m zu. Zudem setzte sie die Geländebezugshöhe gemäß § 5 Abs. 9 NBauO auf das Maß von 60,25 m NN fest.

Im Vorfeld gab es fernmündliche Gespräche zwischen der Antragsgegnerin und den Antragstellern zu der Frage der Festsetzung der Geländeoberfläche, deren genauer Inhalt streitig ist. Die Antragsgegnerin beruft sich auf einen Vermerk ihrer Mitarbeiterin L. vom 18.12.2020 (Bl. 30 d. VV). Darin hält diese fest, sie habe am 18.12.2020 mit dem Antragsteller zu 2. ein Telefongespräch geführt, nachdem sie zuvor mit der Antragstellerin zu 1. in zwei Telefongesprächen die Angelegenheit erörtert habe. In dem letzten Gespräch habe der Antragsteller erklärt, er sehe keine Probleme in der Angleichung der Grundstückshöhe mit dem Straßenniveau und stimme dem zu. Die Antragsteller machen geltend, der Festsetzung der Geländeoberfläche in den Gesprächen nicht zugestimmt zu haben.

Eine weitere Beteiligung erfolgte nicht. Nachdem die Antragsteller geltend machten, dass sie mit den von den Beigeladenen ab April 2021 vorgenommenen Auffüllungen des Grundstücks nicht einverstanden seien, stellte die Antragsgegnerin den Antragstellern die Baugenehmigung am 02.06.2021 zu. Dagegen legten die Antragsteller am 10.06.2021 Widerspruch ein und beantragten die Aussetzung der Vollziehung. Diesen Antrag lehnte die Antragsgegnerin am 17.06.2021 ab.

Am 06.07.2021 haben die Antragsteller um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Mit den Bauarbeiten wurde im April 2021 begonnen. Mittlerweile ist der Rohbau errichtet.

Zur Begründung machen die Antragsteller geltend, die Festsetzung der Höhenlage der Geländeoberfläche sei rechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten. Gemäß § 3 Abs. 3 des Bebauungsplans sei die mittlere Geländeoberfläche heranzuziehen. Das rechnerische Mittel ergebe eine Bezugshöhe von 59,00 m NN. Wohnhaus und insbesondere die grenzständige Garage dürften aufgrund der Festsetzung der Geländeoberfläche daher deutlich höher gebaut werden, als es die Anwendung der Festsetzung des Bebauungsplans erlauben würde.

Die Baugenehmigung sei formell rechtswidrig, weil die Antragsteller nicht ausreichend beteiligt worden seien.

Die Festsetzung der Geländeoberfläche sei willkürlich. Die Entscheidung beruhe maßgeblich darauf, dass die Antragsgegnerin aufgrund eines Telefonates davon ausgegangen sei, die Antragsteller seien mit der Festsetzung einverstanden. Diese Einschätzung sei falsch. Die Festsetzung sei für sie nachteilig, weil sie nicht beabsichtigten, ihr Grundstück kostenintensiv aufzuschütten. Sie möchten das Gebäude in die Hanglage bauen, was zur Folge habe, dass sie einem hochaufragenden Baukörper ausgesetzt wären.

Die Antragsteller beantragen,

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 10.06.2021 gegen die den Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 16.03.2021 anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Baugenehmigung sei rechtmäßig und verletze Rechte der Antragsteller nicht. Die Höhenfestsetzung sei nicht zu beanstanden. Die gemittelte natürlich gewachsene Geländeoberfläche betrage 59 m NN. Die Höhe der Erschließungsanlage betrage nach dem Ausbauplan 60,25 m NN, der Kanal für die Abwasserbeseitigungsanlage liege auf 59,78 m NN. Es habe sich daher aufgedrängt, die Höhenlage im Bereich der Zu- und Abfahrten und beim Anschluss an die Abwasserbeseitigungsanlagen anzupassen, um eine ordnungsgemäße Erschließung und Bebauung des Grundstücks sicherzustellen. Die Festsetzung diene auch nicht dazu, einen Abstandsverstoß zum Nachteil des Nachbarn auszuräumen. Eine Errichtung des Hauptkörpers bezogen auf die gemittelte Höhe hätte im Ergebnis bedeutet, dass nach Fertigstellung des Bauvorhabens ein Höhenunterschied von ca. 1,30 m auf einer Länge von 5,00 m von der nördlichen Außenwand des Wohngebäudes in Richtung der fertiggestellten Straße bestanden hätte.

Die Antragsteller seien ausreichend beteiligt worden. Ihnen sei bereits im Dezember 2020 Gelegenheit gegeben worden, sich zu dem Vorhaben zu äußern. Die Antragsgegnerin habe eine fernmündliche Beteiligung für ausreichend erachtet, weil eine langjährige vertrauensvolle Geschäftsbeziehung zwischen den Antragstellern und der Antragsgegnerin bestehe. Daher sei die formelle Zustellung der Baugenehmigung erst Ende Mai 2021 erfolgt. Die Antragsteller hätten aber bereits mindestens seit dem 18.04.2021 Kenntnis über den wesentlichen Inhalt der Baugenehmigung gehabt.

Die Beigeladenen beantragen ebenfalls,

den Antrag abzulehnen.

Der Antrag sei unzulässig, weil der Rohbau mittlerweile vollendet sei. Er sei jedenfalls unbegründet, weil die Geländehöhe rechtsfehlerfrei festgesetzt worden sei. Die Festsetzung sei erforderlich, da sie der Herstellung der verkehrlichen Erschließung und einem praktikablen Anschluss an die Abwasserbeseitigungsanlage diene. Zudem trage sie den Anforderungen an gesunde Wohnverhältnisse hinreichend Rechnung. Die Höhenfestsetzung sei aus mehreren Gründen vernünftigerweise erforderlich und alternativlos. Ermessensfehler seien nicht ersichtlich. Die Antragsteller seien durch die Höhenfestsetzung nicht sonderlich stark betroffen, weil sie ihr Grundstück für den Fall einer Erschließung ebenfalls aufschütten müssten. Unzumutbare Beeinträchtigungen im Hinblick auf Belichtung, Belüftung und Besonnung seien aus den von der Antragsgegnerin dargelegten Gründen nicht zu erwarten. Die Beigeladenen nutzten die Vorgaben des Grenzabstandsrechts auch nicht vollumfänglich aus. Die Garage habe eine Länge von 7,24 m und eine Höhe von 2,93 m.

§ 3 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans finde keine Anwendung. Die Festsetzung gelte nur für das „WA2“. Außerdem habe die Festsetzung keine drittschützende Wirkung, da sie ausweislich der Begründung dem Erhalt des Ortsbildes diene.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

II.

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Die Antragsteller wenden sich gegen die den Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 16.03.2021. Bestandteil dieser Genehmigung ist die Festsetzung der Geländeoberfläche gemäß § 5 Abs. 9 NBauO. Die Kammer folgt der Auffassung, dass es sich bei dieser Festsetzung um einen Verwaltungsakt handelt, der in der Regel Teil der Baugenehmigung ist, aber gesondert ergeht und für sich angefochten werden kann (vgl. Breyer in: Große-Suchsdorf, Niedersächsische Bauordnung, Kommentar, 10. Aufl., § 5 Rn. 295, unter Berufung auf VG Neustadt, Beschl. v. 07.08.2014 - 3 L 644/14.NW -, Rn. 23, juris; Barth/Mühler, Abstandsvorschriften der Niedersächsischen Bauordnung, 4. Aufl., § 5 Rn. 180). Mit der Festsetzung erlangt der Bauherr eine Rechtsposition, auf die er sich berufen könnte, wenn er später ein anderes als das zunächst genehmigte Bauvorhaben verwirklichen wollte. Das Gericht versteht den Eilantrag so, dass die Antragsteller sich (insbesondere) gegen diese Festsetzung wenden. (Weitere) Einwände gegen die Baugenehmigung machen die Antragsteller nicht geltend.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Baugenehmigung und die Festsetzung der Geländeoberfläche ist nach § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO statthaft, da die Klage nach § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 212a BauGB keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Bei der Festsetzung der Höhe der Geländeoberfläche handelt es sich um eine bauaufsichtliche Zulassung im Sinne von § 212a BauGB, da ihr ähnliche Wirkungen wie einer Ausnahme oder Befreiung zukommen. Die Antragsteller haben entsprechend der Regelung des § 80a Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO vor Antragstellung bei Gericht erfolglos bei der Antragsgegnerin um die Aussetzung der sofortigen Vollziehung der Baugenehmigung nachgesucht. Im Übrigen droht seit dem Beginn der Bauarbeiten im April 2021 Vollstreckung.

Der Antrag ist bereits unzulässig, weil die Bauarbeiten so weit fortgeschritten sind, dass der Rohbau ausweislich der von den Beigeladenen vorgelegten Erklärung des Bauunternehmers vom 13.07.2021 fertiggestellt ist. Nach der Rechtsprechung des OVG Lüneburg (Beschl. v. 12.05.2000 - 1 M 1566/20 -, juris) kann vorläufiger Rechtsschutz ohne eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache nicht mehr gewährt werden, wenn das Bauwerk bereits errichtet ist und die Beeinträchtigungen des Vorhabens nur von den Auswirkungen des Baukörpers ausgehen, nicht aber von der Nutzung der baulichen Anlage. Die Antragsteller machen geltend, wegen der Festsetzung der Geländeoberfläche einem hochaufragenden Baukörper ausgesetzt zu sein, der deutlich höher und wuchtiger ausfällt als ohne die getroffene Festsetzung, beklagen also die Auswirkungen des Baukörpers. Nach Auffassung des OVG Lüneburg (a.a.O.) ist der Rohbau zwar dann noch nicht endgültig fertiggestellt, wenn das Dach noch nicht eingedeckt ist. Die Kammer sieht aber auch vor dem Hintergrund der Ausrichtung des Baukörpers keinen Grund dafür, warum es auf die Dacheindeckung ankommen sollte. Die Auswirkungen auf das Grundstück der Antragsteller, auf die die Rechtsprechung des OVG Lüneburg abstellt, sind die gleichen. Keiner Entscheidung bedarf daher die Frage, ob in Bezug auf die Festsetzung der Geländeoberfläche für die Vorwegnahme der Hauptsache ein früherer Zeitpunkt als die Errichtung des Bauwerks anzunehmen ist.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs wäre zudem unbegründet.

Nach §§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung der Klage ganz oder teilweise anordnen, wenn das Interesse des Nachbarn, von der Vollziehung der angegriffenen Baugenehmigung verschont zu bleiben, das Interesse des Bauherrn an ihrer Ausnutzung überwiegt. Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung ist das Risiko des Nachbarn, die Folgen der Verwirklichung der angegriffenen Maßnahme trotz möglichen späteren Erfolges in der Hauptsache dulden zu müssen, mit dem Risiko des Bauherrn abzuwägen, die Verwirklichung des Vorhabens trotz möglicher späterer Klageabweisung aufschieben zu müssen. Bei der zwischen beiden Folgeabschätzungen vorzunehmenden Abwägung spielt die Erfolgsaussicht des eingelegten Rechtsbehelfs in der Regel eine entscheidende Rolle. Bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung lässt sich hier absehen, dass der von den Antragstellern eingelegte Rechtsbehelf keinen Erfolg haben wird. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Festsetzung nach § 5 Abs. 9 NBauO (dazu unter 1.) als auch hinsichtlich der Baugenehmigung (dazu unter 2.).

1. Gemäß § 5 Abs. 9 Satz 3 NBauO setzt die Bauaufsichtsbehörde die Höhe der Geländeoberfläche fest, soweit dies erforderlich ist. Dabei kann sie unter Würdigung nachbarlicher Belange den Anschluss an die Verkehrsflächen und die Abwasserbeseitigungsanlagen sowie Aufschüttungen berücksichtigen, die wegen des vorhandenen Geländes gerechtfertigt sind (§ 5 Abs. 9 Satz 4 NBauO). Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Geländebezugshöhe auf das Maß von 60,25 m NN festzusetzen, verletzt die Antragsteller weder aus formellen (dazu unter a.) noch aus materiellen Gründen (dazu unter b.) in ihren Rechten.

a. Berührt die Festsetzung der Geländeoberfläche nachbarliche Belange, weil sie etwa in ihren Auswirkungen einer Unterschreitung des Grenzabstandes gleichkommt, sind die Nachbarn gemäß § 68 Abs. 2 NBauO zu beteiligen (vgl. Breyer, a.a.O., Rn. 294).

§ 68 Abs. 2 NBauO unterscheidet zwischen einer Beteiligung in den Fällen, in denen eine Abweichung oder Ausnahme von nachbarschützenden Vorschriften zugelassen oder eine Befreiung von solchen Vorschriften erteilt werden soll (Abs. 2 Satz 1), und den Fällen, in denen eine Baumaßnahme möglicherweise Belange des Nachbarn berührt, die durch Vorschriften des öffentlichen Baurechts geschützt werden (Abs. 2 Satz 2). Nach Auffassung der Kammer ist § 68 Abs. 2 Satz 2 NBauO einschlägig. Da bei der getroffenen Entscheidung nach § 5 Abs. 9 NBauO ein Interessenausgleich zwischen Bauherrn und Nachbarn vorzunehmen ist, sind die Nachbarn zu beteiligen. Eine solche Beteiligung ist unter Berücksichtigung der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung entgegen der Auffassung der Antragsteller aber erfolgt. Die Antragsgegnerin hat mit den Antragstellern im November und Dezember 2020 mehrere Telefongespräche über die Höhenfestsetzung geführt. Das stellen die Antragsteller nicht in Abrede. Uneinigkeit besteht zwischen Antragstellern und Antragsgegnerin über das Ergebnis dieser Gespräche. Während die Antragsgegnerin von einer (mündlichen) Zustimmung der Antragsteller ausging, bestreiten diese, einer Höhenfestsetzung zugestimmt zu haben. Sie hätten erwartet, dass ihnen noch Unterlagen zur Verfügung gestellt würden, auf deren Grundlage sie dann gegebenenfalls ihre Zustimmung erklärt hätten.

Unabhängig davon, welche Darstellung zutreffend ist, was im Eilverfahren nicht aufgeklärt werden kann, hatten die Antragsteller jedenfalls im Dezember 2020 Kenntnis von der beabsichtigten Höhenfestsetzung und damit ausreichend Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen. Fehlende Unterlagen hätten sie bei der Antragsgegnerin anfordern können. Dass sie dies nicht getan haben, beruht möglicherweise auf der in den Mails vom 05. und vom 09.05.2021 von der Antragstellerin zu 2. bzw. ihrem Architekten geäußerten Auffassung, die Festsetzung der Geländeoberfläche bedürfe ihrer Zustimmung, die allerdings nicht zutreffend ist. Sie hatten aber die Möglichkeit, Stellung zu nehmen.

b. In materieller Hinsicht hat der Nachbar wegen der Auswirkungen der Festsetzung der Geländeoberfläche einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Berücksichtigung seiner Belange (vgl. Burzynska/Fontana in: Große-Suchsdorf, a.a.O., § 68 Rn. 82).

Die Antragsgegnerin hat die maßgeblichen Erwägungen für ihre Entscheidung in einem Vermerk vom 11.03.2021 festgehalten (Bl. 41 f. d. VV.). Obwohl von einer Zustimmung der Antragsteller ausgegangen wurde, wurden dabei auch die Belange und möglichen Einwendungen der Antragsteller betrachtet, abgewogen und als unwesentlich bewertet. Diese Entscheidung begegnet keinen Bedenken.

Tragende Erwägungen für die Festsetzung sind die von der Antragsgegnerin im Einzelnen dargelegten Schwierigkeiten, das tieferliegende Baugrundstück an die höher liegenden Erschließungsanlagen anzuschließen. Das sind die Aspekte, die die Erforderlichkeit im Sinne von § 5 Abs. 9 NBauO begründen. Für die Kammer nicht nachvollziehbar ist der Einwand der Antragsteller, die Höhenfestsetzung diene einzig und allein dazu, einen Abstandsverstoß zu ihrem Nachteil auszuräumen, zumal die Garage selbst eine Höhe von 2,93 m aufweist.

Die Antragsgegnerin setzt sich damit auch nicht in Widerspruch zu den Festsetzungen des Bebauungsplans. Die von den Antragstellern ins Feld geführten Regelungen in § 3 der textlichen Festsetzungen beziehen sich auf das „WA2“, während das Baugrundstück im „WA1“ liegt. In Bezug auf die Grundstücke im „WA1“ enthält der Bebauungsplan keine Festsetzungen zur Höhe baulicher Anlagen, so dass § 3 Abs. 3 der textlichen Festsetzungen nicht einschlägig ist.

Die Festsetzung berücksichtigt die nachbarlichen Interessen in nicht zu beanstandender Weise. Das Grundstück der Antragsteller ist noch unbebaut, so dass diese die Möglichkeit haben, die Festsetzung der Geländeoberfläche bei der Planung zu berücksichtigen. Dabei werden die Antragsteller wie die Beigeladenen vor der Frage stehen, wie ein Anschluss an die Verkehrsflächen und die Abwasserbeseitigungsanlagen hergestellt werden kann. Die Festsetzung der Geländehöhe auf Straßenniveau erleichtert auch ihnen die Möglichkeit eines Anschlusses. Wenn sie davon - wie vorgetragen - nicht Gebrauch machen und anders planen wollen, sind die mit der Festsetzung der Geländeoberfläche verbundenen Beeinträchtigungen der Belüftung, Belichtung und Besonnung nur unwesentlich. Betroffen ist im Wesentlichen die östliche Grundstücksgrenze. Zu erwarten ist aber die Ausrichtung von Aufenthaltsräumen in Richtung Süden und Westen, insbesondere dann, wenn die Antragsteller entsprechend ihrer Ankündigung die Hanglage nutzen wollen. Die Ausübung des Ermessens ist daher nicht zu beanstanden.

2. Die Baugenehmigung verletzt die Antragsteller nicht in ihren Rechten.

Die Anfechtung einer Baugenehmigung durch einen Nachbarn kann nur dann zum Erfolg führen, wenn die Genehmigung rechtswidrig ist und der Nachbar dadurch in seinen Rechten verletzt wird. Die Zulassung des Bauvorhabens durch die Bauaufsicht verletzt einen Nachbarn dann in seinen Rechten, wenn sie mit Vorschriften nicht vereinbar ist, die - zumindest auch - die Funktion haben, nachbarliche Rechte zu schützen. Dies ist hier nicht der Fall. Bei summarischer Prüfung verletzt die angefochtene Baugenehmigung die Antragsteller nicht in ihren Rechten.

Die Antragsteller berufen sich darauf, dass die Festsetzung der Geländeoberfläche sie in ihren Rechten verletzt. Weitere Gesichtspunkte machen sie nicht geltend; sie sind auch nicht ersichtlich. Folgt man der hier vertretenen Auffassung, dass es sich bei der Festsetzung der Geländeoberfläche um einen gesonderten Verwaltungsakt handelt, bedarf es an dieser Stelle keiner weiteren Ausführungen. Folgte man der Auffassung, dass die Festsetzung der Geländeoberfläche Bestandteil der Baugenehmigung ist, würde diese die Antragsteller aus den unter 1. ausgeführten Erwägungen nicht in ihren Rechten verletzen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, weil sie einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt haben (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 GKG. Die Höhe des Streitwertes folgt aus § 52 Abs. 1 GKG und entspricht Nr. 7 a. der Streitwertannahmen des Bausenates des OVG Lüneburg. Der von der Kammer angenommene Betrag von 25.000 € wegen der Beeinträchtigung eines Einfamilienhauses ist im Eilverfahren zu halbieren.