Begründung

I.

Der Antragsgegner hat mit Auftragsbekanntmachung vom xxxxxx.2022 die Fahrbahnerneuerung und Kampfmittelsondierung des Abschnitts xxxxxx als Bauauftrag europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben.

Gemäß Abschnitt II.2.5) der Auftragsbekanntmachung war alleiniges Zuschlagskriterium der Preis. In Abschnitt III. (Rechtliche, wirtschaftliche, finanzielle und technische Angaben) der Auftragsbekanntmachung waren als Nachweise eine Erklärung über den Umsatz des Unternehmens sowie Angaben von Referenzleistungen gefordert.

Laut der Aufforderung zur Angebotsabgabe, lit. C) war die Anlage "HVA B-StB Unterauftrag-/Nachunternehmerleistungen", soweit erforderlich, ausgefüllt mit dem Angebot einzureichen. Ergänzend wurde unter Ziffer 6 der Teilnahmebedingungen erläutert:

"Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von anderen Unternehmen ausführen zu lassen oder sich bei der Erfüllung eines Auftrages im Hinblick auf die erforderliche wirtschaftliche, finanzielle, technische und beruflichen Leistungsfähigkeit anderer Unternehmen zu bedienen, so muss er die dafür vorgesehenen Teilleistungen/Kapazitäten in seinem Angebot benennen. Der Bieter hat auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle zu einem von ihr bestimmten Zeitpunkt nachzuweisen, dass ihm die erforderlichen Kapazitäten der anderen Unternehmen zur Verfügung stehen und diese Unternehmen geeignet sind."

Die Antragstellerin und die Beigeladene reichten fristgemäß ein Angebot ein.

Die Antragstellerin benannte die Leistungen bzw. Teilleistungen Kanalprüfung, Kampfmittelsondierung und -beseitigung, Rohrvortrieb, Übergangskonstruktionen, Fahrbahnübergänge, Gussasphalt, Bitum, Bindemittelansprühen, Haftkleber aufbringen, Fräsarbeiten, Asphaltfräsen, Betonfräsen, Fugen, Trennschnitte, Verguss in einer Anlage zu ihrem Angebot als Nachunternehmerleistungen.

Mit Schreiben vom 07.06.2022, welches mit "Vorlage von Nachweisen"überschrieben war, forderte der Antragsgegner die Antragstellerin unter anderem gemäß Ziffer 14. auf, innerhalb von zehn Kalendertagen die Ergänzung des Verzeichnisses der Nachunternehmerleistungen um die Namen der Unternehmen vorzulegen. Aus dem Briefkopf ließ sich entnehmen, dass der Absender der Antragsgegner ist. Dieser lautete: "xxxxxx".

Das Schreiben enthielt abschließenden Hinweis:

"Bei nicht fristgerechter Vorlage von Erklärungen oder Nachweisen erfolgt ein Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A bzw. § 16 a VOB/A oder § 16 EU Nr. 4 VOB/A bzw. § 16 a EU VOB/A."

Der Aussteller des Schreibens (Herr xxxxxx) war sowohl der E-Mail-Adresse im Briefkopf als auch dem abgedruckten Namen unter der Grußformel des Schreibens zu entnehmen. Die Unterschriftenzeile blieb jedoch leer. Die Korrespondenz wurde - wie alle übrige Korrespondenz des Auftraggebers - über die Vergabeplattform geführt.

Mit Schreiben vom 15.06.2022 reichte die Antragstellerin nachgeforderte Erklärungen und Nachweise ein, wies daraufhin, dass die Kalkulation der Leistung der Unterauftrag-/Nachunternehmer gemäß ihres NU-Verzeichnisses der Urkalkulation zu entnehmen sei. Eine Ergänzung des Nachunternehmerverzeichnisses um deren Namen fehlte jedoch.

Unabhängig von der Aufforderung zur Vorlage von Nachweisen, führte die Antragstellerin mit Schreiben vom 14.06.2022 eine Angebotsaufklärung durch. Sie erklärte, dass eine Aufklärung des Angebots gemäß § 15 VOB/A erforderlich sei und deshalb eine schriftliche Aufklärung über die Ermittlung der Zuschläge für die Gesamtleistung sowie für die im Schreiben benannten OZ's eine nachprüfbare Aufklärung der Einheitspreise vorgelegt werden müsse. Der im Schreiben verwendete Briefkopf des Antragsgegners wich bezüglich des Layouts von dem mit Schreiben vom 07.06.2022 verwendeten Briefkopf ab, ließ aber ebenfalls den Antragsgegner als Absender erkennen. Er enthielt die Angaben: "xxxxxx".

Die Antragstellerin reichte mit Schreiben vom 21.06.2022 die geforderten Erläuterungen ein.

Mit Schreiben vom 28.06.2022 bat der Antragsgegner die Antragstellerin um erneute Aufklärung ihres Angebots. Dabei verwandte er den Briefkopf, den er bereits mit Schreiben vom 14.06.2022 benutzte.

Am 30.06.2022 versendete der Antragsgegner ein weiteres Aufklärungsschreiben an die Antragstellerin. Er erklärte in dem Schreiben, die Aufklärung vom 28.06.2022 zu erneuern und diese ausführlicher zu erläutern. Insbesondere enthielt das Schreiben die folgenden Bitten:

"Der AN möge bitte bestätigen, dass bei den pauschal positionsbezogenen Sondernachlässen, diese dementsprechend auch bei einer Massenmehrung linear mit korrigiert werden. Des Weiteren möge der AN zustimmen, dass der Nachlass bei den selbigen Positionen auch bei Nachträgen linear fortgeschrieben wird.

Bei Verschieben von Bauabschnitten zwischen den Jahren 2022 bis 2023 bitte ich Sie mitzuteilen, ob die EP's aller O.Z., außer derer die der Stoffpreisgleitklausel unterliegen, gem. Urkalkulation bindend bleiben. Hier wäre momentan im Detail der Tausch der BP xxxxxx in 2022 mit der BP xxxxxx aus 2023 vorgesehen. Die xxxxxx und weitere Beteiligte beabsichtigen mit diesem Tausch die Leistungsfähigkeit der Verkehrsflüsse zu den xxxxxx trotz Baustelle größtmöglich weiter zu gewährleisten."

Das Schreiben schloss ebenfalls mit dem Hinweis, dass eine nicht fristgerechte Einreichung von Erläuterungen und Erklärungen zum Ausschluss des Angebots führen würde.

Die Antragstellerin reichte daraufhin Erklärungen und Unterlagen mit Schreiben vom 30.06.2022 ein. Sie erklärt unter anderem:

"Gemäß Ihrem Schreiben vom 30.06.2022, bestätigen wir Ihnen, dass bei den pauschal positionsbezogenen Sondernachlässen, diese dementsprechend auch bei einer Massenmehrung linear mit korrigiert werden. Wir stimmen ebenso zu, dass der Nachlass auch bei Nachträgen dieser Positionen linear fortgeschrieben wird.

Zum letzten Absatz (Seite 1 Ihres Schreibens vom 30.06.2022):

Wir bestätigen Ihnen, dass bei einem Tausch der BP xxxxxx aus 2022 (xxxxxx gemäß telefonischer Bestätigung Hr. xxxxxx) mit der BP xxxxxx (xxxxxx) aus 2023 die EP's aller O.Z. gemäß Urkalkulation bindend bleiben. Ausgenommen hiervon sind die Positionen, die der Stoffpreisgleitklausel unterliegen."

Der Antragsgegner wendete sich mit Schreiben vom 07.07.2022 erneut an die Antragstellerin und bat um Vorlage von Nachweisen innerhalb von zehn Kalendertagen. Dabei nutze er das Layout des Briefkopfes, welches er bereits mit Schreiben vom 07.06.2022 im Rahmen der Nachforderung von Unterlagen verwendet hatte. Neben einer Eigenerklärung Russlandbezug wurde unter Ziffer 14. erneut um Ergänzung des Verzeichnisses der Nachunternehmerleistungen um die Namen der Unternehmen innerhalb von zehn Kalendertagen gebeten. Das Schreiben enthielt abermals den Hinweis, dass ein Ausschluss des Angebots bei verspäteter Einreichung der Unterlagen erfolge. Die Unterschriftenzeile blieb leer.

Die Antragstellerin übersandte daraufhin am 07.07.2022 die Eigenerklärung Russlandbezug. Weitere Erklärungen wurden nicht eingereicht.

Am selben Tag versandte der Antragsgegner unter Verwendung des Briefkopfes, welcher im Rahmen der Nachforderungen verwendet wurde, ein Informationsschreiben nach § 134 GWB, in dem die Antragstellerin darüber informiert wurde, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf ihr Angebot zu erteilen.

Im Rahmen der Prüfung der Vergabeunterlagen zur Mitzeichnung des Vergabevorschlags durch den xxxxxx des Antragsgegners fiel im Nachgang die fehlende Ergänzung des Verzeichnisses der Nachunternehmerleistungen um die Namen der Unternehmen der Antragstellerin auf. Der Antragsgegner informierte die Antragstellerin am 18.07.2022 telefonisch über die Prüfung des Ausschlusses ihres Angebotes als Folge nicht rechtzeitig vorgelegter Unterlagen. Daraufhin übersandte die Antragstellerin dem Antragsgegner am selben Tag per E-Mail das Nachunternehmerverzeichnis ergänzt um die Namen der Nachunternehmer. Zudem reichte die Antragstellerin am 19.07.2022 bereits eine anwaltliche Stellungnahme gegen den beabsichtigten Ausschluss ein.

Der Antragsgegner setzte aufgrund der Prüfungsmitteilung seines xxxxxx das Verfahren zurück in den Stand der Angebotswertung. Die Bieter wurden darüber mittels der Vergabeplattform mit Nachricht vom 20.07.2022 informiert.

Die abschließende Überprüfung durch die xxxxxx des Antragsgegners ergab einen zwingenden Ausschluss des Angebots der Antragstellerin mangels vollständig eingereichter Nachweise der Nachunternehmer trotz Aufforderung und verbindlicher Fristsetzung.

Mit Schreiben vom 27.07.2022 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin über den Ausschluss ihres Angebots vom weiteren Verfahren aufgrund der nicht fristgerechten Vorlage der Namen der Nachunternehmen gemäß § 16 EU Nr. 4 VOB/A. Eine weitere Aufforderung habe nicht erfolgen dürfen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 29.07.2022 rügte die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebots als vergaberechtswidrig. Die Nachforderungsfrist vom 07.07.2022 sei eingehalten worden. Des Weiteren seien die Namen der Nachunternehmer mit Frist vom 07.06.2022 nicht wirksam gefordert worden, denn das Schreiben entspreche nicht der in der elektronischen Kommunikation geforderten "Textform" i. S. d. § 126b BGB. Weiter drohe das Schreiben den Ausschluss bei nichtfristgerechter Vorlage von "Erklärungen" oder "Nachweisen" an. Bei der Benennung von Nachunternehmern handele es sich weder um einen "Nachweis" noch um eine "Erklärung" in diesem Sinne. Schließlich stelle die "Aufklärung" bezüglich des Tausches von Bauabschnitten eine unstatthafte Nachverhandlung i. S. d. § 15 EU Abs. 3 VOB/A dar.

Der Antragsgegner half der Rüge mit Schreiben vom 03.08.2022 nicht ab.

Aufgrund der Nichtabhilfe der Rügen beantragte die Antragstellerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 08.08.2022 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß §§ 160 ff. GWB bei der Vergabekammer.

Die Antragstellerin begründet ihren Nachprüfungsantrag unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Ausführungen in dem o.g. Rügeschreiben.

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet.

Die Antragstellerin habe die mit Schreiben vom 07.07.2022 gesetzte Frist durch die Benennung der Nachunternehmer am 18.07.2022 eingehalten. Auf diese Fristsetzung sei § 193 BGB anwendbar, weil es sich nicht, wie bei § 134 GWB, um eine bloße Wartefrist, sondern um eine Handlungsfrist handele. Ebenso treffe nicht zu, die Nachreichung der Namen der Nachunternehmer sei per E-Mail nicht formgerecht erfolgt. Eine bestimmte Form für die Übermittlung sei nicht vorgeschrieben gewesen.

Im Übrigen sei die Forderung vom 07.07.2022 zur Benennung der Nachunternehmer als Nachforderung von Unterlagen im Hinblick auf die erstmalige Forderung des Antragsgegners mit Schreiben vom 07.06.2022 zu verstehen, sofern man diese Forderung als wirksam ansehe. § 16a EU Abs. 1 Satz 2 VOB/A stehe einer Nachforderung von Unterlagen, die nur auf Verlangen vorzulegen seien, nicht entgegen. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners schließe auch § 16 EU Nr. 4 VOB/A die Nachforderung von Unterlagen, deren Vorlage sich der öffentliche Auftraggeber vorbehalten habe und die von ihm bereits einmal angefordert wurden, nicht aus. So habe auch das OLG Celle (Beschluss vom 16.06.2011, 13 Verg 3/11) ausgeführt, dass es einen Vergaberechtsverstoß darstelle, wenn in den Bewerbungsbedingungen geregelt sei, dass Unterlagen, die nach Angebotsabgabe verlangt werden, zu dem von der Vergabestelle bestimmten Zeitpunkt einzureichen seien und das Angebot bei nicht fristgemäßer Vorlage ausgeschlossen werde.

Außerdem habe der Antragsgegner die Benennung der Nachunternehmer mit Schreiben vom 07.06.2022 nicht gewollt. Es handele sich um ein Versehen, welches in der Vergabedokumentation keine Erwähnung finde, zumal der Antragsgegner nach § 4 Abs. 8 Ziffer 3 VOB/B hierauf ohnehin einen vertraglichen Anspruch nach Zuschlagserteilung haben würde. Es treffe nicht zu, dass die Nachunternehmer zu einem Zeitpunkt vor Zuschlagserteilung benannt werden müssten. Der Antragsgegner sei in der Lage gewesen, eine Wertung vorzunehmen, ohne die Namen der Nachunternehmer der Antragstellerin zu kennen. Des Weiteren könne der Auftragsbekanntmachung keinerlei Eignungsnachweis entnommen werden, der für die Nachunternehmer hätte eingereicht werden müssen.

Darüber hinaus entspreche das Schreiben vom 07.06.2022 nicht der in der elektronischen Kommunikation geforderten "Textform" i. S. d. § 126b BGB, da es die Person des Erklärenden nicht benenne. Es enthalte in der Unterschriftszeile keinen Namen, sondern lediglich unterhalb der Unterschriftszeile einen Vordruck für den Fall, dass der Mitarbeiter xxxxxx des Antragsgegners dort unterschrieben hätte. Es fehle daher an dem erforderlichen "Abschluss" der Erklärung. Die übrigen Schreiben seien alle unterzeichnet worden. Damit enthalte das Schreiben vom 07.06.2022 keine wirksame Anforderung von Unterlagen. Aus § 11 EU VOB/A lasse sich nicht ableiten, dass die Form eingehalten worden wäre. Das anonyme Hochladen irgendwelcher Papiere auf eine von Dritten betriebene Vergabeplattform reiche nicht aus, um die Textform zu wahren. Auch habe die Antragstellerin die fehlende Textform nicht rügen müssen.

Weiter handele es sich bei der Benennung von Nachunternehmern weder um einen "Nachweis" noch um eine "Erklärung" im Sinne des Schreibens. Die Vergabestelle könne auf die Benennung von Nachunternehmen keine Angebotsprüfung oder gar einen Angebotsausschluss stützen, weil sie keine dahin gehenden Eignungskriterien aufgestellt habe.

Hinzu komme, dass den Vergabeunterlagen nicht eindeutig entnommen werden könne, ob die Bieter Nachunternehmer vor oder nach dem Zuschlag benennen mussten. In der Baubeschreibung auf Seite 72 heiße es, die Nachunternehmer seien in dem Verzeichnis der Nachunternehmer eindeutig zu benennen. Ein Wechsel der im Angebot benannten und im Vergabeverfahren festgelegten Nachunternehmer könne nur mit Zustimmung des Auftraggebers erfolgen.

Schließlich habe der Antragsgegner mit seinen Aufforderungen vom 28.06.2022 und vom 30.06.2022 verbotene Nachverhandlungen mit der Antragstellerin geführt, die sich auf weiter geltende Sondernachlässe und auf das Verschieben von Bauabschnitten zwischen den Jahren 2022 und 2023 bezogen haben. Es sei davon auszugehen, dass selbige Nachverhandlungen auch mit der Beigeladenen geführt wurden. Der Tausch von Bauabschnitten stelle eine wesentliche Änderung der Vergabeunterlagen dar, die nur durch eine Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe entsprechend den vergaberechtlichen Regelungen durchgeführt werden könne. Der Vortrag des Antragsgegners, eine "Verschiebung von Bauzeiten" oder ein Tausch der Bauabschnitte seien nicht beabsichtigt, passe nicht mit der Tatsache zusammen, dass der Antragsgegner die beiden anderen Lose bereits mit diesen geänderten Bauzeiten und getauschten Bauabschnitten beauftragt habe.

Zudem sei der Antragsgegner auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gehindert, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Der Antragsgegner wisse laut seinen Einlassungen in der mündlichen Verhandlung bereits jetzt und somit vor Zuschlagserteilung, dass der Bauablauf geändert werden müsse. Der mit diesem Wissen zugeschlagene Vertrag müsste daher sofort wieder gekündigt werden. Der Tausch sei kalkulationsrelevant, führe ggf. zu Preisänderungen und stelle eine wesentliche Änderung des Auftrags i. S. v. § 132 Abs. 1 GWB dar. Eine Änderung des Bauablaufes könne nach Zuschlagserteilung auch nicht mehr über § 1 Abs. 3 VOB/B geregelt werden, weil diese Änderung aufgrund von Umständen erforderlich geworden wäre, die der Antragsgegner bereits vor dem Zuschlag kannte. Daher lasse 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB auch keine vergaberechtsfreie Änderung zu, denn eine solche sei nur zulässig, wenn die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich geworden sei, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht vorhersehen konnte.

Die Antragstellerin beantragt,

Der Antragsgegner beantragt,

Der Nachprüfungsantrag sei nur teilweise zulässig und im Übrigen aber unbegründet.

Der Vortrag der Antragstellerin, die Vergabeunterlagen seien bezüglich des Punktes des Nachunternehmereinsatzes widersprüchlich, hätte bis zum Ende der Angebotsfrist gerügt werden müssen und sei daher - unabhängig davon ob eine Widersprüchlichkeit vorliege - gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert.

Eine Präklusion liege ebenfalls vor, soweit die Antragstellerin vortrage, eine wirksame Forderung der Benennung der Nachunternehmen mit Schreiben vom 07.06.2022 sei mangels Einhaltung der Textform nicht erfolgt. Sofern die Auffassung der Antragstellerin geteilt werde, die gesamte Bieterkommunikation habe in der Textform des § 126b BGB stattzufinden, hätte sie dies bereits bis zum 17.06.2022 rügen müssen und nicht erst mit Schreiben vom 29.07.2022.

Soweit der Antrag zulässig sei, sei er jedoch unbegründet. Das Angebot der Antragstellerin habe zwingend gemäß § 16 EU Nr. 4 VOB/A von der weiteren Wertung ausgeschlossen werden müssen.

Der Antragsgegner habe die Vorlage von Nachweisen, insbesondere die Benennung der Nachunternehmer, mit Schreiben vom 07.06.2022 wirksam gefordert. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sei die Einhaltung der Textform für das Fordern von Unterlagen nicht vorgesehen. Die Einhaltung der Textform, wie § 11 EU Abs. 4 VOB/A es vorsehe, beziehe sich lediglich auf die Einreichung der Angebote der Bieter, nicht aber auf die gesamte Bieterkommunikation. Darüber hinaus könne die Person des Erklärenden, hier also der Vergabestelle, dem Schreiben ohne weiteres aus dem Briefkopf entnommen werden.

Soweit die Antragstellerin die Auffassung vertrete, § 16a EU VOB/A sei analog anzuwenden, so dass auch Unterlagen, deren Vorlage sich die Vergabestelle vorbehalten habe, nachgefordert werden müssten, gehe diese Auffassung fehl. Der von der Antragstellerin zitiere Beschluss des OLG Celle beziehe sich auf die Rechtslage vor 2016. Der Gesetzgeber habe durch die Neufassung des § 16 EU VOB/A und die Einführung des § 16a EU Abs. 1 Satz 2 VOB/A 2019 die dort noch herrschende Uneinigkeit bzgl. der Nachforderungsmöglichkeiten von Unterlagen ausgeräumt. Während es bei § 16a EU VOB/A um Nachweise und Erklärungen gehe, die mit dem Angebot vorgelegt werden sollen, betreffe § 16 EU Nr. 4 VOB/A Erklärungen und Nachweise, bei denen sich der Auftraggeber eine Forderung für den Zeitraum nach Angebotsabgabe vorbehalten habe. Die fehlende namentliche Benennung der Nachunternehmer habe der Antragsgegner somit nicht nachfordern dürfen.

Aufgrund des zwingenden Ausschlussgrundes des § 16 EU Nr. 4 VOB/A und der fehlenden Möglichkeit einer Nachforderung sei die zweite Aufforderung der Vergabestelle vom 07.07.2022 unbeachtlich.

Auch die Auffassung der Antragstellerin, die Eignungsprüfung sei hinsichtlich der Nachunternehmer im Rahmen der Vergabe nicht erforderlich, gehe fehl. Übernehme ein Nachunternehmer Leistungsteile, müsse der öffentliche Auftraggeber prüfen, ob dieser geeignet und zuverlässig sei. Dies könne er aber nur, wenn ihm die Nachunternehmen vor Zuschlagserteilung benannt werden. So stünde es auch unter Nr. 6 der EU-Teilnahmebedingungen. Selbst wenn keinerlei Eignungskriterien i. S. v. Mindestanforderung gestellt worden seien, müsse mindestens die Zuverlässigkeit geprüft werden. Die Tatsache, dass gemäß § 4 VOB/B während der Vertragsdurchführung ein Wechsel der Nachunternehmen oder auch die erstmalige Benennung solcher möglich sei, ändere an dieser Bewertung nichts.

Sofern man der Auffassung der Antragstellerin folge und die zweite Aufforderung zur Benennung der Nachunternehmen als beachtlich ansehe, seien die Unterlagen aber auch verspätet eingereicht worden. Da es sich bei der Frist zur Einreichung der Erklärung um keine Frist zur Abgabe einer Willenserklärung handele, sei § 193 BGB nicht anwendbar. Eine Einreichung habe damit bis Sonntag, den 17.07.2022, erfolgen müssen. Durch die Einreichung am 18.07.2022 läge selbst danach ein verspäteter Eingang der Erklärung vor.

Zudem seien die Vergabeunterlagen hinsichtlich der Benennung von Nachunternehmen nicht widersprüchlich. Die von der Antragstellerin in Bezug genommene Formulierung aus der Baubeschreibung hinsichtlich eines Nachunternehmerwechsels betreffe einen solchen nur für die Zeit nach Vertragsschluss.

Weiter handele es sich bei der Benennung der Nachunternehmern entgegen der Ansicht der Antragstellerin sehr wohl um einen Nachweis oder eine Erklärung.

Schließlich liege auch keine unzulässige Nachverhandlung durch die unverbindliche Anfrage der Änderung der Bauabschnitte durch den Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin vor. Ein Nachverhandeln liege immer nur dann vor, wenn wesentliche Leistungs- und/oder Preisbestandteile des Angebotes im Rahmen der Angebotsprüfung verändert werden sollen bzw. verändert werden. Hier aber sei keine Änderung des Bausolls, sondern lediglich der Tausch von zwei Bauabschnitten beabsichtigt gewesen. Die Ausführungszeit (also Beginn und Ende der Bauzeit) wären gleichgeblieben. Für die Auffassung, dass hierin kein unzulässiges Nachverhandeln vorliege, spreche auch die Entscheidung des BGH vom 11.05.2009, VII ZR 11/08. Selbst wenn man ein unzulässiges Nachverhandeln annehmen wollte, ergebe sich hieraus nicht zwingend die Rechtsfolge der Aufhebung der Ausschreibung. Mögliche Rechtsfolge einer unzulässigen Nachverhandlung sei, die nachverhandelten Preise schlicht nicht zu berücksichtigen und das Angebot in der ursprünglichen Form zu werten, den Bieter, mit dem verhandelt worden sei, auszuschließen oder aber die Vergabe aufzuheben. Eine von der Antragstellerin behauptete geänderte Beauftragung anderer Lose sei nicht erfolgt. Im Übrigen sei die Antragstellerin auch bezüglich dieses Vortrags präkludiert, weil die Antragstellerin nach ihrem eigenen Vortrag in der mündlichen Verhandlung bereits vor ihrem Bestätigungsschreiben vom 30.06.2022 aufgrund von bei ihr aufgekommenen Bedenken bezüglich einer möglicherweise unzulässigen Nachverhandlung vor Zuschlagserteilung ihren Verfahrensbevollmächtigten hinzugezogen hatte. Die Antragstellerin habe somit jedenfalls bereits am 30.06.2022 positive Kenntnis über den vermeintlichen Vergaberechtsverstoß gehabt.

Zu guter Letzt habe die Beigeladene sich als Bietergemeinschaft an der Ausschreibung beteiligt. Im Submissionsprotokoll und im Anschreiben nach § 165 GWB erscheine die Firma xxxxxx fälschlicherweise als Einzelunternehmerin.

Die Beigeladene hat keine eigenen Anträge gestellt und sich auch nicht zum Verfahren geäußert.

Die Vergabekammer hat mit Verfügung vom 07.09.2022 gemäß § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende Entscheidung der Vergabekammer in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist hinaus bis zum 21.09.2022 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Vergabeakten sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07.09.2022 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig. Er ist unzulässig, soweit die Antragstellerin erst mit ihrem Rügeschreiben vom 29.07.2022 beanstandet hat, der Antragsgegner habe nicht nur mit ihr, sondern nach Ausschluss ihres ursprünglich für den Zuschlag vorgesehenen Angebots auch mit der Beigeladenen unter Verstoß gegen § 15 EU Abs. 3 VOB/A unzulässige Nachverhandlungen über kalkulations- und damit preisrelevante Positionen des Leistungsverzeichnisses geführt. Diesbezüglich ist die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB präkludiert. Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, ist er unbegründet. Der Antragsgegner hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht gemäß § 16 EU Nr. 4 VOB/A von der Angebotswertung ausgeschlossen, weil die Antragstellerin entgegen der ausdrücklichen Forderung des Antragsgegners innerhalb der gesetzten Frist keine Ergänzung des Verzeichnisses der Nachunternehmerleistungen um die Namen der Unternehmen vorgelegt hat. Der Antragsgegner hatte sich die Vorlage dieser Ergänzung ausdrücklich unter Ziffer 6 der mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe übersandten Teilnahmebedingungen vorbehalten. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin war der Antragsgegner weder gehalten noch berechtigt, diese Angaben nach Verstreichen der Frist noch einmal nachzufordern. Denn gemäß § 16a EU Abs. 1 Satz 2 VOB/A sind nur Unterlagen nachzufordern, die bereits mit dem Angebot vorzulegen waren. Dagegen sind Angebote, bei denen der Bieter Erklärungen oder Nachweise, deren Vorlage sich der öffentliche Auftraggeber vorbehalten hat, auf Anforderung nicht innerhalb einer angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorgelegt hat, zwingend auszuschließen.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei dem Antragsgegner handelt es sich um das xxxxxx und damit um einen öffentlichen Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweiligen Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, die nach den EU-Richtlinien festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Bauauftrag i. S. des § 1 EU VOB/A, für den gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i. V. m. Art. 4 der Richtlinie 2004/24/EU in der seit 01.01.2022 und damit zum Zeitpunkt der Bekanntmachung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens geltenden Fassung ein Schwellenwert von 5.382.000 € gilt. Die geschätzten Kosten für die streitgegenständliche Baumaßnahme überschreiten ausweislich Ziffer II.2.6 der EU-Auftragsbekanntmachung diesen Schwellenwert mit xxxxxx € deutlich.

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie beanstandet, dass der Antragsgegner entschieden hat, das Angebot der Antragstellerin wegen vermeintlich nicht fristgerechter Vorlage der Ergänzung des Verzeichnisses der Nachunternehmerleistungen um die Namen der Unternehmen von der weiteren Wertung gemäß § 16 EU Nr. 4 VOB/A auszuschließen.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB, § 160, Rn. 23, Boesen, Vergaberecht, § 107 GWB, Rn. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/04; Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB, § 160, Rn. 43; vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 160 Rn. 34; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz/ Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 160, Rn. 30 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - X ZB 14/06, zitiert nach VERIS). Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt.

Die Antragstellerin hat auch ihrer Pflicht genügt, den geltend gemachten Verstoß gegen die Vergaberechtsvorschriften gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB vor Einreichen des Nachprüfungsantrags innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen nach positiver Kenntniserlangung gegenüber der Auftraggeberin zu rügen. Bei der Vorschrift des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen.

Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabs ist die Antragstellerin mit der erstmals im Zuge ihres Rügeschreibens vom 29.07.2022 erfolgten Beanstandung, der Antragsgegner habe nicht nur mit ihr, sondern nach Ausschluss ihres ursprünglich für den Zuschlag vorgesehenen Angebots auch mit der Beigeladenen unter Verstoß gegen § 15 EU Abs. 3 VOB/A unzulässige Nachverhandlungen über kalkulations- und damit preisrelevante Positionen des Leistungsverzeichnisses geführt, präkludiert.

Die Antragstellerin hatte einen damit verbundenen möglichen Vergaberechtsverstoß nach eigenem Vortrag spätestens am 30.06.2022 positiv erkannt. Denn die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer erklärt, dass sie bereits am 28.06.2022 mehr oder weniger pauschal und wenig konkret vom Antragsgegner mit diesem Anliegen konfrontiert worden sei. Am 30.06.2022 habe sie dann das Schreiben des Antragsgegners erhalten, mit dem sie konkret unter Nennung der einzelnen betroffenen Ordnungsziffern gefragt wurde, ob dies Auswirkungen auf die Kalkulation bzw. auf den Preis haben würde. Sie habe aufgrund bei ihr aufgekommener Bedenken bezüglich dieser doch recht früh, eben noch vor Zuschlagserteilung erfolgten Nachverhandlungen, den Verfahrensbevollmächtigten, Herrn Rechtsanwalt xxxxxx, hinzugezogen.

Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin hat erklärt, dass er am 30.06.2022 zwar noch nicht mit der Nachunternehmerproblematik konfrontiert wurde, wohl aber mit der Frage der möglichen Nachverhandlung. Die Antragstellerin habe aber dann letztlich entschieden, dies nicht zu rügen. Sie vertritt allerdings die Auffassung, dass es ihr trotz ihres Rügeverzichts bezüglich des eigenen Angebotes unbenommen bleibt, nunmehr die mit der Beigeladen im identischen Umfang durchgeführten Nachverhandlungen mit der Beigeladenen zu beanstanden. Denn von dieser Tatsache habe sie erst durch den Vortrag des Antragsgegners im Nachprüfungsverfahren erfahren.

Die Tatsache, dass die Antragstellerin erst im Zuge des Nachprüfungsantrags erfahren hat, dass der Antragsgegner nach Ausschluss ihres ursprünglich für den Zuschlag vorgesehenen Angebots ein Schreiben an die Beigeladene gerichtet hat, das mit dem an sie gerichteten Aufklärungsschreiben vom 30.06.2022 identisch ist, ändert aber nichts daran, dass sie - im Gegensatz zur Beigeladenen - bereits seit diesem Zeitpunkt über den vom Antragsgegner avisierten Tausch einzelner Bauabschnitte positive Kenntnis hatte und dies spätestens nach der am gleichen Tag erfolgten Konsultierung ihres Verfahrensbevollmächtigten auch als vergaberechtswidrige Nachverhandlung eingeordnet hat. Sie hat in dieser Kenntnis das Ansinnen des Antragsgegners unter Verzicht auf eine vorsorgliche Rüge akzeptiert und mit Schreiben vom 30.06.2022 unter anderem erklärt:

"Gemäß Ihrem Schreiben vom 30.06.2022, bestätigen wir Ihnen, dass bei den pauschal positionsbezogenen Sondernachlässen, diese dementsprechend auch bei einer Massenmehrung linear mit korrigiert werden. Wir stimmen ebenso zu, dass der Nachlass auch bei Nachträgen dieser Positionen linear fortgeschrieben wird".

Weiter erklärte sie:

"Wir bestätigen Ihnen, dass bei einem Tausch der BP xxxxxx aus 2022 (xxxxxx gemäß telefonischer Bestätigung Hr. xxxxxx) mit der BP xxxxxx (xxxxxx) aus 2023 die EP's aller O.Z. gemäß Urkalkulation bindend bleiben. Ausgenommen hiervon sind die Positionen, die der Stoffpreisgleitklausel unterliegen."

Bezüglich der Beanstandung einer möglichen unzulässigen Nachverhandlung mit dem jeweiligen Zuschlagsbieter ist die Antragstellerin daher präkludiert.

Die Vergabekammer weist den Antragsgegner allerdings trotz dieser Präklusion und der Erklärung des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung, der Auftrag werde vollständig wie ausgeschrieben und ohne die angefragten Änderungen im Bauablauf vergeben, darauf hin, dass er für den Fall, dass der Bauablauf nach Zuschlagserteilung doch in erheblicher, kalkulationsrelevanter Weise verändert werden muss, den streitgegenständlichen Auftrag gegebenenfalls gemäß § 132 Abs. 1 GWB neu ausschreiben muss. Dies gilt jedenfalls dann, wenn er die Änderungen entgegen § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht vorhersehen konnte oder gar vor Zuschlagserteilung erkannt hat und auch die sonstigen Ausnahmevoraussetzungen des § 132 Abs. 2 und 3 GWB nicht vorliegen. Er bleibt als öffentlicher Auftraggeber bei auftretendem Änderungsbedarf nach Zuschlagserteilung gehalten, zu prüfen, ob er gemäß § 132 GWB ein neues Vergabeverfahren durchführen muss.

Soweit sich die Antragstellerin aber mit ihrem Nachprüfungsantrag gegen den Ausschluss ihres Angebots wendet, erfolgten die Rügen rechtzeitig.

Der Antragsgegner informierte die Antragstellerin zunächst am 18.07.2022 telefonisch über die Prüfung des Ausschlusses ihres Angebotes als Folge nicht rechtzeitig vorgelegter Unterlagen. Daraufhin übersandte die Antragstellerin dem Antragsgegner am selben Tag per E-Mail das Nachunternehmerverzeichnis ergänzt um die Namen der Nachunternehmer. Zudem reichte die Antragstellerin am 19.07.2021 bereits eine anwaltliche Stellungnahme gegen den beabsichtigten Ausschluss ein.

Nach abschließender Überprüfung durch die xxxxxx des Antragsgegners informierte der Antragsgegner schließlich mit Schreiben vom 27.07.2022 die Antragstellerin über den Ausschluss ihres Angebots vom weiteren Verfahren aufgrund der nicht fristgerechten Vorlage der Namen der Nachunternehmen gemäß § 16 EU Nr. 4 VOB/A. Eine weitere Aufforderung habe nicht erfolgen dürfen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 29.07.2022 rügte die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebots als vergaberechtswidrig. Die Nachforderungsfrist vom 07.07.2022 sei eingehalten worden. Des Weiteren seien die Namen der Nachunternehmer mit Frist vom 07.06.2022 nicht wirksam gefordert worden, denn das Schreiben entspreche nicht der in der elektronischen Kommunikation geforderten "Textform" i. S. d. § 126b BGB.

Diese Rügen erfolgten jeweils innerhalb der gesetzlichen 10-Tages-Frist und damit rechtzeitig.

Bezüglich dieser geltend gemacht Vergaberechtsverletzungen ist der Nachprüfungsantrag somit zulässig.

2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Der Antragsgegner hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht gemäß § 16 EU Nr. 4 VOB/A von der Angebotswertung ausgeschlossen, weil die Antragstellerin entgegen der ausdrücklichen Forderung des Antragsgegners innerhalb der angemessenen gesetzten Frist keine Ergänzung des Verzeichnisses der Nachunternehmerleistungen um die Namen der Unternehmen vorgelegt hat.

Der Antragsgegner hatte sich die Vorlage dieser Ergänzung ausdrücklich in den mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe übersandten Teilnahmebedingungen vorbehalten. Laut der Aufforderung zur Angebotsabgabe, lit. C) war die Anlage "HVA B-StB Unterauftrag-/Nachunternehmerleistungen", soweit erforderlich, ausgefüllt mit dem Angebot einzureichen. Ergänzend wurde unter Ziffer 6 der Teilnahmebedingungen erläutert:

"Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von anderen Unternehmen ausführen zu lassen oder sich bei der Erfüllung eines Auftrages im Hinblick auf die erforderliche wirtschaftliche, finanzielle, technische und beruflichen Leistungsfähigkeit anderer Unternehmen zu bedienen, so muss er die dafür vorgesehenen Teilleistungen/Kapazitäten in seinem Angebot benennen. Der Bieter hat auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle zu einem von ihr bestimmten Zeitpunkt nachzuweisen, dass ihm die erforderlichen Kapazitäten der anderen Unternehmen zur Verfügung stehen und diese Unternehmen geeignet sind."

Mit Schreiben vom 07.06.2022, welches mit "Vorlage von Nachweisen"überschrieben war, forderte der Antragsgegner die Antragstellerin unter anderem gemäß Ziffer 14. auf, innerhalb von zehn Kalendertagen die Ergänzung des Verzeichnisses der Nachunternehmerleistungen um die Namen der Unternehmen vorzulegen.

Das Schreiben enthielt abschließenden Hinweis:

"Bei nicht fristgerechter Vorlage von Erklärungen oder Nachweisen erfolgt ein Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A bzw. § 16 a VOB/A oder § 16 EU Nr. 4 VOB/A bzw. § 16 a EU VOB/A."

Das Anforderungsschreiben war entgegen der Auffassung der Antragstellerin wirksam. Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass vorliegend das Schreiben, das am 07.06.2022 vom Antragsgegner über die Plattform verschickt wurde, das Entwurfsstadium nicht verlassen hat. Vielmehr geht sie davon aus, dass es irrtümlich versandt wurde. Die Anforderungen an eine Textform seien nicht erfüllt. Zwar sei die Vergabestelle aus dem Briefkopf erkennbar, auch eine E-Mail-Adresse sei noch lesbar - vom Mitarbeiter xxxxxx. Die Unterschriftszeile sei jedoch leer geblieben. Für die Einhaltung der Textform hätte nach Auffassung der Antragstellerin wenigstens eine maschinelle Namensnennung erfolgen müssen, wie auch bei anderen Schreiben des Antragsgegners, so etwa beispielsweise bei einem von der Antragstellerin vorgelegten Schreiben vom 30.06.2022, das mit "Im Auftrage xxxxxx"abschließt. Demgegenüber sei die Anforderung, die nunmehr vom Antragsgegner für den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin herangezogen wurde, nicht nur mit einer leeren Unterschriftenzeile, sondern mit einem Vermerk in Klammern gesetzten Namen "(xxxxxx)"abgeschlossen. Deshalb geht die Antragstellerin davon aus, dass dies im Gegensatz zu den anderen formularmäßigen Schreiben lediglich ein Entwurf gewesen sei und deshalb keine Rechtswirkung entfalten dürfe.

Dieser Auffassung steht jedoch entgegen, dass an die Textform gemäß § 126b BGB erheblich geringere Anforderungen als an die Schriftform gestellt werden. Die Textform verlangt die Nennung der Person des Erklärenden. Gleichgültig ist aber, wo der Name des Erklärenden genannt wird. Möglich ist also eine Nennung in einer faksimilierten Unterschrift, aber etwa auch im Kopf oder Inhalt der Erklärung (vgl. Einsele in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2021, § 126b BGB, Rn. 7). Zwar fordert das Gesetz nicht (mehr) ausdrücklich die Erkennbarkeit des Abschlusses der Erklärung. Andererseits kann die Textform jedoch ihre Funktion - Information und Dokumentation von Erklärungen - nur dann erfüllen, wenn für den Empfänger auch ersichtlich ist, ob die Erklärung rechtlich bindend sein soll und vollständig ist. Daher muss bei der Textform nach wie vor der Abschluss der Erklärung erkennbar gemacht werden. Hierdurch soll - insoweit ähnlich wie die Unterschrift bei der Schriftform - das Ende der Erklärung kenntlich gemacht und damit das Stadium des Entwurfs von dem der rechtlichen Bindung abgegrenzt werden (Begründung Regierungsentwurf, BT-Drs. 14/4987, 20 re. Sp.; BGH MDR 2011, 1460 [BGH 03.11.2011 - IX ZR 47/11], Rn. 20). Die Kenntlichmachung des Abschlusses der Erklärung kann auf verschiedene Weise erfolgen, etwa durch die Nennung des Namens am Textende, ein Faksimile, eine eingescannte Unterschrift, den Zusatz "Diese Erklärung ist nicht unterschrieben", aber auch durch eine Datierung oder eine Grußformel (Müko BGB/Einsele, 9. Aufl., § 126 b, Rn. 8).

Diesen Anforderungen genügt das Schreiben des Antragsgegners vom 07.06.2022. Aus dem Briefkopf ließ sich entnehmen, dass der Absender der Antragsgegner ist. Dieser lautete: "xxxxxx". Der Aussteller des Schreibens (Herr xxxxxx) war sowohl der E-Mail-Adresse im Briefkopf als auch dem abgedruckten Namen unter der Grußformel des Schreibens zu entnehmen. Die Korrespondenz wurde - wie alle übrige Korrespondenz des Auftraggebers auch - über die Vergabeplattform geführt.

Die Antragstellerin hatte daher keinen Anlass, die Verbindlichkeit dieser Anforderung vorbehaltener Erklärungen und Angaben zu bezweifeln.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin war der Antragsgegner weder gehalten noch berechtigt, diese Angaben nach Verstreichen der Frist noch einmal nachzufordern. Denn gemäß § 16a EU Abs. 1 Satz 2 VOB/A sind nur Unterlagen nachzufordern, die bereits mit dem Angebot vorzulegen waren.

§ 16 EU Nr. 4 VOB/A ist erst mit VOB/A 2016 in den Katalog der Angebotsmängel, die zum Ausschluss eines Angebotes führen, aufgenommen worden. Hintergrund ist der zu § 19 EG Abs. 2 VOL/A a. F. und zu § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A a. F., der Vorgängerregelung von § 16 a EU VOB/A, geführte Streit, ob die Nachforderungspflicht für fehlende Erklärungen und Nachweise auch für Unterlagen gilt, die nicht mit dem Angebot selbst, sondern erstmals zu einem späteren Zeitpunkt - auf gesondertes Verlangen des Auftraggebers - vorzulegen sind (Opitz in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 3. Aufl., § 16 VOB/A-EU, Rn. 119). Aus dem Wortlaut von § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A a. F. ließ sich ableiten, dass die Nachforderungspflicht unmittelbar nur Erklärungen oder Nachweise betrifft, die mit dem Angebot vorzulegen sind. Ein Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung hatte aber gleichwohl die - unmittelbare oder jedenfalls analoge - Anwendung der Vorschrift befürwortet (OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.02.2012 - 11 Verg 11/11; OLG Celle, Beschluss vom 16.06.2011 - 13 Verg 3/11; ebenso von Münchhausen, VergabeR 2010, Seite 374, 375). Andere Vergabesenate hatten wiederum eine analoge Anwendung der Vorschriften zur Nachforderung fehlender Erklärungen oder Nachweise unter Hinweis auf nicht vergleichbare Sachverhalte abgelehnt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.02.2016 - Verg 37/14, Beschluss vom 21.10.2015 - VII-Verg 35/15; OLG Naumburg, Beschluss vom 23.02.2012 - 2 Verg 15/11; OLG Koblenz, Beschluss vom 19.01.2015 - Verg 6/14 - jeweils zitiert nach ibr-online).

Aus diesem Grund hat der Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) im Zuge der Novellierung 2016 nunmehr in § 16 EU Nr. 4 VOB/A klargestellt, dass die nicht rechtzeitige Vorlage vorbehaltener und unter Setzung einer angemessenen Frist angeforderter Erklärungen und Nachweise den unmittelbaren Ausschluss bedingt und eine Pflicht - aber auch ein Recht - zur Nachforderung in diesem Fall nicht besteht. Im Umkehrschluss folgt aus dieser Regelung, dass die Nachforderungspflicht des § 16a EU VOB/A nur für Erklärungen und Nachweise gilt, die mit dem Angebot vorzulegen waren (vgl. Stolz in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 4. Aufl., § 16 VOB/A EU, Rn. 48).

Denn eine zweite Nachfrist für die Vorlage nachträglich geforderter Erklärungen oder Nachweise ist in § 16 EU Nr. 4 VOB/A konsequenterweise ausdrücklich nicht vorgesehen. Für eine analoge Anwendung der Nachforderungspflicht des § 16a EU Abs. 1 Satz 2 VOB/A oder eine - wie die Antragstellerin meint - aus Gründen der Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eröffnete Ermessensentscheidung des öffentlichen Auftraggebers ist daher kein Raum. Angebote, bei denen der Bieter Erklärungen oder Nachweise, deren Vorlage sich der öffentliche Auftraggeber vorbehalten hat, auf Anforderung nicht innerhalb einer angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorgelegt hat, sind daher zwingend auszuschließen (von Wietersheim in: Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl., § 16 VOB/A, Rn. 15).

Der Antragsgegner hat das Angebot der Antragstellerin somit zu Recht von der Angebotswertung ausgeschlossen.

Der Nachprüfungsantrag war daher zurückzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB in der seit dem 18.04.2016 geltenden Fassung (Art. 1 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz - VergRModG) vom 17.02.2016 (BGBl. I, S. 203), in Kraft getreten gemäß dessen Art. 3 am 18.04.2016).

Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung aus Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der Gegenstandswert wird auf xxxxxx € (brutto) festgelegt. Dieser Betrag entspricht dem Angebot der Antragstellerin und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Bei einer Gesamtsumme von xxxxxx € ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag in der Hauptsache keinen Erfolg hatte.

Aufwendungen des Antragsgegners:

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 GWB zu erstatten.

Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache unterlegen ist, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung erforderlichen Kosten des Antragsgegners zu tragen. Der Antragsgegner war jedoch im Nachprüfungsverfahren nicht durch einen Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin, sondern durch eine eigene Justitiarin vertreten.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses die Gebühr in Höhe von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx

IV. Rechtsbehelf

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