Das Gericht entscheidet mit dem Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung (FGO)).

Die Klage ist begründet. Der angefochtene Einkommensteuerbescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Das FA hat zu Unrecht nur den hälftigen Behindertenpauschbetrag bei der Klägerin berücksichtigt.

1.

Nach § 33b Abs. 5 Einkommensteuergesetz (EStG) wird der Behinderten-Pauschbetrag, der einem Kind zusteht, für das der Steuerpflichtige einen Freibetrag nach § 32 Abs. 6 EStG oder Kindergeld (§§ 62 ff. EStG) erhält, auf Antrag auf den Steuerpflichtigen übertragen, wenn ihn das Kind nicht in Anspruch nimmt. Dabei ist der Pauschbetrag grundsätzlich auf beide Elternteile je zur Hälfte aufzuteilen (§ 33b Abs. 5 Satz 2 EStG), wobei auf deren gemeinsamen Antrag eine andere Aufteilung, zum Beispiel die volle Inanspruchnahme durch nur einen Elternteil möglich ist (§ 33b Abs. 5 Satz 3 EStG).

Das FA hat zu Recht angenommen, dass danach der Behinderten-Pauschbetrag voll auf die Klägerin zu übertragen ist. Denn wenn der andere Elternteil nicht unbeschränkt steuerpflichtig ist, kann der Pauschbetrag nach § 33 b Abs. 5 EStG voll auf den unbeschränkt steuerpflichtigen Elternteil übertragen werden, wenn ihn das Kind nicht in Anspruch nimmt. Das FA hat im Klageverfahren nicht mehr in Abrede gestellt, dass der Kindsvater im Streitjahr in Deutschland nicht unbeschränkt einkommensteuerpflichtig war. Da nach Aktenlage auch nichts für eine unbeschränkte Einkommensteuerpflicht des Kindsvaters spricht, geht das Gericht in Übereinstimmung mit den Beteiligten davon aus, dass dieser im Streitjahr nicht in Deutschland unbeschränkt einkommensteuerpflichtig gewesen ist.

2.

Zu Unrecht beruft sich das FA aber darauf, dass der Behinderten-Pauschbetrag nach § 26a Abs. 2 S. 2 EStG zwingend der Klägerin und ihrem Ehemann zur Hälfte zu gewähren sei. Allerdings stehen nach dem Wortlaut des § 26a Abs. 2 S. 2 EStG bei der getrennten Veranlagung von Ehegatten die nach § 33b Abs. 5 EStG übertragbaren Pauschbeträge den Ehegatten insgesamt nur einmal zu und werden jedem Ehegatten zur Hälfte gewährt. Nach Ansicht des erkennenden Senats ist diese Vorschrift jedoch jedenfalls in solchen Fällen, in denen der getrennt lebende Ehegatte nicht zugleich Elternteil des behinderten Kindes ist, einschränkend dahingehend auszulegen, dass die Ehegatten gemeinsam eine andere Aufteilung beantragen können.

a)

In der Literatur ist das Verhältnis zwischen § 33b Abs. 5 EStG und § 26a Abs. 2 S. 2 EStG umstritten. Nach einer Ansicht soll § 26a Abs. 2 S. 2 EStG eine Spezialregelung darstellen, die eine andere Aufteilung gemäß § 33b Abs. 5 S. 3 EStG ausschließt (Mellinghoff in Kirchhof, EStG, § 33b Rz 18; Tormöhlen in Korn, EStG, § 26 Rz 9; Gérard in Lademann, EStG, § 26a Rz 68a). Nach anderer Ansicht beruht die mangelnde Abgestimmtheit zwischen § 32 Abs. 2 S. 2 EStG und § 33b Abs. 5 S. 3 EStG auf einem redaktionellen Versehen. Mit dem Gesetz zur Familienförderung vom 22.12.1989 (BGBl. I 1999, 2552) habe § 33b Abs. 5 EStG an die Übertragungsmöglichkeit des § 33a Abs. 2 S. 5 und 6 EStG angepasst werden sollen (vgl. die Gesetzesbegründung in BR-DrS 476/99, S. 25). Es gebe keinen Grund, beim Ausbildungsfreibetrag gemäß § 33a Abs. 2 Satz 6 EStG auch bei getrennter Veranlagung eine andere als die hälftige Aufteilung gem. § 26a Abs. 2 S. 1 EStG zuzulassen, nicht aber beim Behinderten-Pauschbetrag. Auch gegenüber getrennt lebenden, geschiedenen oder nichtehelichen Eltern lasse sich eine Ungleichbehandlung nicht rechtfertigen. Eine andere als die hälftige Aufteilung des Behinderten-Pauschbetrags könne daher auch bei getrennter Veranlagung von Ehegatten beantragt werden (Loschelder in Schmidt, EStG, § 33b Rz 29; Stöcker in Lademann, EStG, § 33b Rz 165).

b)

Jedenfalls in Fällen wie dem vorliegendem, in dem der getrennt lebende Ehegatte nicht zugleich Elternteil des behinderten Kindes ist, schließt sich der erkennende Senat der letztgenannten Ansicht an. Außer den bereits genannten Argumenten spricht hier nämlich für die Möglichkeit, dass getrennt lebende Ehegatten eine andere als die hälftige Aufteilung des Behinderten-Pauschbetrages beantragen können, dass dem Gesetz in § 26a Abs. 2 S. 2 EStG die Vorstellung zugrunde liegt, dass die Eltern die Aufwendungen für das behinderte Kind zu etwa gleichen Anteilen tragen (vgl. Heuermann in Blümich, EStG, § 26a Rz 28). Diese Vorstellung erscheint in Fällen, in denen der getrennt lebende Ehegatte nicht Elternteil des behinderten Kindes ist, nicht gerechtfertigt. Dies rechtfertigt eine teleologische Reduktion der Vorschrift dahingehend, dass in solchen Fällen die Ehegatten eine andere als die hälftige Aufteilung des Behinderten-Pauschbetrages beantragen können.

Da der Ehemann der Klägerin der Übertragung des vollen Behinderten-Pauschbetrags auf die Klägerin zugestimmt hat, war der Klägerin somit der volle Behinderten-Pauschbetrag zu gewähren.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Soweit das FA der Klage durch Erlass des Änderungsbescheids hinsichtlich der Berücksichtigung des Pflege-Pauschbetrags bei der Klägerin abgeholfen hat, sind der Klägerin nicht die Kosten trotz ihres Obsiegens nach § 138 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 137 FGO aufzuerlegen. Zwar hat die Klägerin die Zustimmung ihres Ehemanns zur vollen Berücksichtigung des Pflege-Pauschbetrags erst im Klageverfahren eingereicht. Jedoch hatte das FA diese Zustimmung im Einspruchsverfahren nicht angefordert. Auch die Einspruchsentscheidung wurde nicht auf die fehlende Zustimmung des Ehegatten sondern auf das Fehlen sonstiger Angaben zum Kindsvater und zu den Umständen der Pflege des Kindes gestützt. Es ist daher davon auszugehen, dass das FA den Einspruch der Klägerin auch dann zurückgewiesen hätte, wenn sie die Zustimmung ihres Ehemanns zur vollen Übertragung des Behinderten-Pauschbetrages auf sie bereits im Einspruchsverfahren vorgelegt hätte. Im Übrigen hat das FA im Klageverfahren nicht mehr in Abrede gestellt, dass der Kindsvater nicht unbeschränkt einkommensteuerpflichtig gewesen ist, obwohl die Klägerin keine weiteren Angaben zum Kindsvater gemacht hat.

4.

Die Entscheidung zur Übertragung der Ermittlung der festzusetzenden Einkommensteuer beruht auf § 100 Abs. 2 S. 2 FGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 151 Abs. 3 FGO.

5.

Aufgrund des bislang in der Rechtsprechung ungeklärten Verhältnisses zwischen § 26a Abs. 2 S. 2 EStG und § 33b Abs. 5 S. 3 EStG wird die Revision nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen.

Revision zugelassen