I. Tatbestand

Die Antragstellerin hat im Rahmen eines EU-Offenen Verfahrens nach den Bestimmungen der VOB Teil A Abschn. 2 (EG-Baukoordinierungsrichtlinie) für den Neubau der xxx ein Angebot für den Einbau von Fliesentrennwänden abgegeben. Ausschreibende Stelle und Auftraggeber war das Staatliche Baumanagement (SB) xxx. In den Vergabeunterlagen hatte der Auftraggeber als Nachprüfungsstelle (gem. § 104 GWB) die Vergabekammer bei der Oberfinanzdirektion Hannover angegeben.

Der Eröffnungstermin für diese Ausschreibung fand am 8. August 2002 im SB xxx statt. Aus der Verdingungsniederschrift geht hervor, dass die Antragstellerin nach den verlesenen Angebotssummen Mindestbietende war.

Die Angebotsprüfung und -wertung wurde vom Antragsgegner durchgeführt und hatte zum Ergebnis, dass das Hauptangebot der Beigeladenen mit vier Änderungsvorschlägen das wirtschaftlichste Angebot nach § 25 VOB/A war. Mit Schreiben vom 21. 10. 2002 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin gemäß § 13 Vergabeverordnung (VgV) mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden soll und er beabsichtige, den Zuschlag am 26. Oktober 2002 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

Die Antragstellerin hat mit Fax-Schreiben vom 16. Oktober 2002 die Rüge bei der vergebenden Stelle erhoben. Die vergebende Stelle hat nach vorausgehenden Telefonaten mit Schreiben vom 21. Oktober 2002 der Rüge nicht abgeholfen und mitgeteilt, welche Nebenangebote beim Angebot der Beigeladenen berücksichtigt werden sollen. Die Antragstellerin hat den Antrag auf Nachprüfung der Vergabe mit ihrem Schreiben vom 16. Oktober 2002 am 18. Oktober 2002 bei der Vergabekammer erhoben. Der Antrag wurde der vergebenden Stelle am 23. Oktober 2002 zugestellt. Der Auftrag war bis dahin nicht vergeben worden.

Die Verfahrensbeteiligten hatten Gelegenheit zur Akteneinsicht. Die Antragstellerin hat das Recht auf Einsicht in ihre Unterlagen nicht beschränkt, während die Beigeladene ihre Vergabeunterlagen vollständig geschützt hat.

II. Entscheidungsgründe

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Die Baumaßnahme überschreitet den Schwellenwert des § 100 GWB i.V.m. § 2 Nr. 4 VgV deutlich. Der streitige Auftrag liegt zwar unter dem Losschwellenwert von 1 Mio. EUR, jedoch innerhalb des 80%- Kontingents nach § 2 Nr.7 VgV. Er wurde am 28.06.2002 als xxx (Los E02) Fliesentrennwände europaweit ausgeschrieben.

Der Antrag entspricht der Formvorgabe des § 108 GWB. Er wurde schriftlich am 18. Oktober 2002 bei der zuständigen Vergabekammer erhoben. Er enthält das Begehren den Zuschlag zu erhalten und ist im Sinn des § 108 Abs. 2 GWB begründet worden. Der Antrag wurde unverzüglich gestellt, nachdem der Antragsteller telefonisch die Gründe für seine Nichtberücksichtigung erfahren hat.

Die Antragstellerin hat ein Interesse am Auftrag, weil sie nach Wertung der Hauptangebote Mindestfordernde war.

Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

Die Antragstellerin hat in Ihrem Schreiben vom 16. Oktober 2002 Einspruch erhoben, weil sie nach der Niederschrift der Verdingungsverhandlung mit deutlichem Abstand Mindestbietende sei und das Nebenangebot der Beigeladenen - auf das nun der Zuschlag erteilt werden solle- in der Niederschrift zur Verdingungsverhandlung nicht vermerkt worden wäre.

Aufgrund einer telefonischen Aussage des Antragsgegners zum Inhalt des "Nebenangebotes" der Beigeladenen begründet die Antragstellerin ihren Antrag mit:

1. a)

   Fliesen aus Lagerkontingent

   Bei 120qm Fliesen sei eine max. Einsparung von 120 x 15,-- Euro = 1800 Euro möglich. "Fliesen aus dem Lagerkontingent" seien keine ausreichende Angabe zur Prüfung der angebotenen Qualität

2. b)

   Edelstahlrahmen mit einem Industrieschliff:

   Die Bezeichnung "Industrieschliff" sei im Sinne VOB/A, § 21 Nr.2 keine konkrete, fachlich korrekte Bezeichnung für Edelstahloberflächen

3. c)

   Entfall der waagerechten Kantprofile auf Zargenhöhe:

   Der Wegfall von Profilen müsse bei allen Bietern berücksichtigt werden, weil dies eine Änderung des Bauentwurfs i. S.VOB/ B § 2 Nr.5 darstelle.

Die Antragstellerin begehrt, dass die "Nebenangebote" nicht zu bewerten sind, weil sie nicht den Anforderungen des § 21 Nr. 2 VOB/ A entsprächen.

Die Antragsgegnerin begründet ihren Vergabevorschlag damit, dass sie 4 von 5 Nebenangeboten der Fa. xxx gem. VOB/A § 21 Nr. 2 aufgrund der Gleichwertigkeit zu berücksichtigen hatte. Die "Nebenangebote" beträfen:

1. 1.

   Entfall des dritten Kämpfers (statisch nicht notwendig)

2. 2.

   Durchflieste Brüstung (senkrechte Stiele bis zum Boden statisch nicht notwendig)

3. 3.

   Industrieschliff der Edelstahlelemente

4. 4.

   Türen (nicht gewertet)

5. 5.

   Einsatz von Lagerfliesen

Leider sei im Formblatt EVM (B) Ang. Seite 3 kein Hinweis auf das im Übrigen formal korrekt auf besonderer Anlage gemachte Nebenangebot enthalten gewesen.

Die Antragsgegnerin hatte mit den Bewerbungsbedingungen Nebenangebote oder Änderungsvorschläge ausdrücklich zugelassen, soweit sie die Anforderungen der Nrn. 4.1 bis 4.4 der Bewerbungsbedingungen erfüllen.

Die Beigeladene hat auf besonderer Anlage ein Angebot mit den o.g. gewerteten "Einsparungsvorschlägen" unterbreitet. Sie hatte jedoch versäumt, diese an der im Angebotsschreiben bezeichneten Stelle aufzuführen. Deshalb wurde in der Vergabeverhandlung die Abgabe dieses "Einsparungsvorschlages" nicht verlesen und auch nicht in der Niederschrift vermerkt.

Die Bewerbungsbedingungen fordern unter Nr. 4.1, dass die Zahl von Nebenangeboten oder Änderungsvorschlägen an der im Angebotsschreiben bezeichneten Stelle aufzuführen sind. Die Nr. 4.5 regelt, dass Nebenangebote oder Änderungsvorschläge, die u.a. der Nr. 4.1 nicht entsprechen von der Wertung ausgeschlossen werden können.

Mit dieser Formulierung wird der vergebenden Stelle freies Ermessen eingeräumt. Die VOB/A beschränkt dieses Ermessen nicht. Sie verlangt zwar in § 21 Nr. 3 Satz 1, dass die Anzahl von Nebenangeboten oder Änderungsvorschlägen an einer vom Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen bezeichneten Stelle aufzuführen sind, aber eine Sanktion wie etwa zum § 21 Nr. 3 Satz 2 in § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A bestimmt sie nicht. Die Vergabekammer kann dieses Ermessen der vergebenden Stelle auf Fehler überprüfen. Im Vergabevermerk vom 14. Oktober 2002 hat die Antragsgegnerin ihr in der Frage der Zulässigkeit eingeräumtes Ermessen nicht erkannt. In der mündlichen Verhandlung hat sie erklärt, dass der "Einsparungsvorschlag" jedoch im Übrigen formal korrekt auf besonderer Anlage in Verbindung mit einem Hauptangebot abgegeben wurde und interessante technische Vorschläge enthielt.

Der Fehler der Beigeladenen wird als gering bewertet, zumal die fehlende Erklärung ohne Einfluss auf die Preise und damit auf das Wettbewerbsergebnis ist.

Die Wertungsentscheidung hält sich im zugebilligten Rahmen. Die Vergabekammer beanstandet deshalb die Zulassung der Nebenangebote oder Änderungsvorschläge nicht.

Die fünf als Einsparungsvorschläge bezeichneten Änderungsvorschläge sind nicht fehlerfrei gewertet worden.

Die Einsparungsvorschläge der Beigeladenen sind Änderungsvorschläge im Sinn der VOB/A.

Mit den 5 gewerteten "Einsparungsvorschlägen" der Beigeladenen werden keine abweichende technische Lösungen mit einer völlig anderen Leistung i. S. eines Nebenangebotes unterbreitet, sondern Änderungsvorschläge, die die von der Vergabestelle vorgegebene Leistungen lediglich in Teilen abändern. Die Einsparungsvorschläge stellen keine völlig andere Leistung oder eine abweichende technische Lösung dar, sondern beschreiben weiterhin eine vorgefertigte Fliesentrennwand einschließlich der Türen; sie sind Änderungsvorschläge im Sinn der VOB/A.

Die vergebende Stelle hat bei der Wertung der Änderungsvorschläge einen Beurteilungsspielraum. Dieser wird zunächst bestimmt durch Wertungskriterien, die die vergebende Stelle bei der EU- weiten Vergabe in der Bekanntmachung festgelegt. Die Bekanntmachung enthält hierzu den Verweis auf die Vergabeunterlagen. In den Vergabeunterlagen wird unter Nr. 5.2 abgestellt auf: Preis, Qualität, Rentabilität und Konstruktion. Hinzu tritt als Grundsatz, dass der eröffnete Beurteilungsspielraum dann fehlerhaft genutzt wird, wenn ein Änderungsvorschlag den geänderten Teil nicht hinreichend bestimmt beschreibt und erforderliche technische Erläuterungen fehlen.

Dem Grundsatz auf hinreichende Bestimmtheit eines Änderungsvorschlages kommt große Bedeutung zu. Stellt ein Bieter einen Änderungsvorschlag nicht hinreichend bestimmt dar, erhält er im Rahmen der Angebotsaufklärung Gelegenheit z.B. durch Bemusterung seinen Änderungsvorschlag so zu präzisieren, dass die vergebende Stelle diesen akzeptiert oder nicht. Auf diese Weise kann ein Bieter, nachdem er das Submissionsergebnis kennt, Einfluss auf die Bieterreihenfolge und mithin den Zuschlag nehmen.

Eine nicht eindeutig beschriebene, technisch nicht nachvollziehbare und nachweisbare Gleichwertigkeit eines Änderungsvorschlags zum Angebot muss daher zu einem Ausschluss des Änderungsvorschlags führen. In diesem Sinn ist die Entscheidung des OLG Frankfurt vom 26 März 2002 -11 Verg 3/01- (Urselbachtalbrücke) stellvertretend für viele andere Entscheidungen zu verstehen. Dieser Grundsatz findet seinen Niederschlag in den Bewerbungsbedingungen unter Nr. 4.2. Abs. 1. Der Bieter hat die in Nebenangeboten oder Änderungsvorschlägen enthaltenen Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben.

Die Kammer kann die hinreichende Bestimmtheit prüfen. Die vergebende Stelle hat hierzu keine Erwägungen angestellt. Die hinreichende Bestimmtheit muss sich aus den Erklärungen ergeben, die submitiert worden sind. Diejenigen Erklärungen, die die Beigeladene als Erläuterungen im Nachhinein beim Sonderfachmann Planungsbüro xxx bzw. der Antragsgegnerin und sogar im Nachgang zur mündlichen Verhandlung abgegeben hat, müssen bei der Wertung unberücksichtigt bleiben.

Anderenfalls würden den Bietern Spekulationsmöglichkeiten mit solchen Änderungsvorschlägen eröffnet, die es ihnen ermöglichen, je nach Submissionsergebnis die Änderungsvorschläge als gleichwertig oder nicht gleichwertig zu erläutern.

Einsparungsvorschlag: Entfall des dritten Kämpfers

Der Vorschlag der Beigeladenen sieht den Wegfall von einem Kämpfer pro Element vor, so dass die Elemente nur noch mit zwei Kämpfern ausgestattet werden. Dieser Vorschlag ist hinreichend beschrieben. Die vergebende Stelle konnte sich ein Bild von der Ausführungsalternative machen und den Bezug zum Hauptangebot herstellen. Der Wegfall eines Kämpfers ist nach Feststellung der vergebenden Stelle statisch unbedenklich. Die Vergabekammer hat nicht untersucht, weshalb nicht von vornherein bei der Planung auf dieses Konstruktionselement verzichtet wurde, zumal in der Ausschreibung die Fabrikate der Beigeladenen als "Richtqualität" vorgegeben waren und angenommen werden müsste, dass die Beigeladene in Planungsempfehlungen zu ihren Produkten auf solche Einsparmöglichkeiten hinweist. Die Beigeladene beschreibt bei diesem Einsparungsvorschlag die Menge und die anteiligen Kosten je Mengeneinheit des wegfallenden Konstruktionselementes Kämpfer. Mit diesen Angaben ist dieser Vorschlag als Änderungsvorschlag zuzulassen.

Durchflieste Brüstung

Auch dieser Vorschlag der Beigeladenen sieht infolge des "Durchfliesens" den teilweisen Wegfall eines Konstruktionselementes, nämlich der Elementstiele vom Boden bis zur Brüstungshöhe vor. Dieser Vorschlag ist nur im Hinblick auf die - im Übrigen nicht zu wertende - Gestaltung hinreichend beschrieben. Die vergebende Stelle konnte sich kein zureichendes Bild von der Ausführungsalternative machen und den Bezug zum Hauptangebot herstellen. Der Wegfall eines Stiels ist nach Feststellung der vergebenden Stelle nach entsprechender Aufklärung durch die Beigeladene statisch unbedenklich. Die Beigeladene beschreibt bei diesem Einsparungsvorschlag keine Menge der aus den Hauptangebot wegfallenden Leistungen und bietet lediglich einen pauschalen Nachlass an.

Mit diesen Angaben ist dieser Vorschlag als Änderungsvorschlag nicht zuzulassen weil er im Angebot nicht hinreichend bestimmt ist.

Industrieschliff der Edelstahlelemente

Mit diesem Änderungsvorschlag wird ein pauschaler Minderpreis angeboten, wenn die Edelstahlelemente in Industrieschliff ausgeführt werden. Zu diesem Thema hat die Antragstellerin ein Schreiben der Fa. ThyssenKrupp Nirosta vorgelegt, in dem die Frage nach der Bedeutung des Begriffs "Industrieschliff nicht beantwortet werden kann, da dieser Begriff nicht allgemein gebräuchlich sei bzw. die zugehörigen Eigenschaften der Oberfläche nicht definiert seien. Es mangelt mithin an der ausreichenden Bestimmtheit. Dem Vergabevermerk ist zu entnehmen, dass eine Bemusterung des "Industieschliffs" erst nach Submission stattfand. Herr xxx hat für die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass dieses Verfahren zu einer minderen Oberflächenqualität führe. Der Rechtsvertreter erklärte ergänzend, dass trotzdem die Anforderungen des LV erfüllt werden. Das LV sieht einen Schliff mit 240er Korn vor. Die geforderte Oberflächenqualität kann also nur bei einem Schliff mit diesem Korn erreicht werden. Die Beigeladene blieb mit Hinweis auf die Anwesenheit des Konkurrenten eine auch wenigstens ansatzweise Erläuterung schuldig, was für ein Produkt die vergebende Stelle mit einem "Industrieschliff" erhalten würde, der zwar die Ausschreibungsanforderungen erfülle, wenngleich er eine mindere Oberflächenqualität als ein Schliff mit (dem ausgeschriebenen) 240er Korn ) aufweist. Darauf kommt es jedoch nicht an, denn aufgrund der nicht eindeutigen und nicht erschöpfenden Beschreibung dieses Änderungsvorschlages konnte diese Leistung bei Submission nicht auf ihre Gleichwertigkeit mit der konkreten Anforderung des Hauptangebot überprüft werden. Aus diesen und aus den o.g. grundsätzlichen Erwägungen zum spekulativen Charakter nicht hinreichend bestimmter Änderungsvorschläge ist dieser Änderungsvorschlag nicht zu werten.

Türblätter mit der Oberfläche "Metal on Resopal"

Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Überschrift bereits den gesamten Beschrieb des Änderungsvorschlags darstellt, ist dieser zu unbestimmt, um gewertet zu werden. Es fehlen hier insbesondere Nachweise über die Abweichung zur ausgeschriebenen Qualität.

Einsatz von Lagerfliesen

Mit diesem Änderungsvorschlag bietet die Beigeladene an, die Brüstungen der Elemente mit Fliesen aus dem Lagerkontingent zu fliesen. Die Beigeladene beschreibt bei diesem Einsparungsvorschlag die Menge und die anteiligen Minderkosten je Mengeneinheit. Angaben zur Qualität der Fliesen enthält der Vorschlag nicht. Aufgrund der nicht eindeutigen und nicht erschöpfenden Beschreibung dieses Änderungsvorschlages kann diese Leistung nicht auf ihre Gleichwertigkeit mit der konkreten Anforderung des Hauptangebot überprüft werden. Sie ist nicht hinreichend bestimmt. Aus diesen und aus den o.g. grundsätzlichen Erwägungen zum spekulativen Charakter nicht hinreichend bestimmter Änderungsvorschläge ist dieser Änderungsvorschlag nicht zu werten.

Unter Berücksichtigung der o. g. Entscheidungen zu den 5 Änderungsvorschlägen der Beigeladenen ist eine erneute Wertung durch die Antragsgegnerin vorzunehmen.

Bieterangaben der Beigeladenen zu den Pos. 15. 1.180+190 sowie 15.1.230+240 Trennwände und Türen F30 mit Glasfeldausführung.

Bei der Überprüfung der Angebote ergab sich ferner die Frage, ob die von der Beigeladenen angebotene Verglasung 30-10-15 (=einschalig) der Anforderung des LV (=Verbundsicherheitsglas) entspricht. Der Text der Ausschreibung beschreibt ein Glas in der Ausführung zweischalig mit innen liegender Folie, ca. 18 mm stark. Im Zusammenhang mit der erneuten Wertung der o.g. Änderungsvorschläge ist auch diese Frage zu klären und in die Wertung einzubeziehen.

III. Kosten

Die Kostentragungspflicht fällt auf den Antragsgegner, der jedoch nach § 2 Abs.1 Nr.2 Nds. Verwaltungskostengesetz (NVerwKostG) von der Gebühr befreit ist.

Der Vorschuss in Höhe von xxx EUR ist zurück zu zahlen.