Die einstweilige Verfügung ist auf den Widerspruch der Verfügungsbeklagten auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen. Dies führt zu ihrer Bestätigung.

Der Antrag auf Verpflichtung der Antragsgegnerin, die Objektbesichtigung zur Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Aurich zu dem Aktenzeichen 5 OH ../11 zu dulden, ist gemäß §§ 935, 940 ZPO zulässig und auch in der Sache begründet.

Zwar unterliegt die Verfügungsbeklagte im Rahmen des anhängigen selbständigen Beweisverfahrens keiner prozessualen Verpflichtung, die Objektbesichtigung zu dulden. Denn ein selbständiges Beweisverfahren schafft grundsätzlich keine Pflicht für den Antragsgegner, in irgendeiner Weise mitzuwirken oder den Augenschein zu dulden. Es besteht grundsätzlich keine prozessuale Möglichkeit, den Antragsgegner zur Duldung oder Mitwirkung bei der Beweiserhebung zu zwingen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflg., selbständiges Beweisverfahren, Rdnr. 85).

Vorliegend haben die Verfügungskläger jedoch einen materiell-rechtlichen Anspruch auf Mitwirkung der Verfügungsbeklagten aus§§ 809, 242 BGB. Auch wenn der Antragsgegner im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens prozessrechtlich nicht zur Mitwirkung gezwungen werden kann, kann sich gleichwohl aus dem materiellen Recht die Verpflichtung ergeben, bei einem Augenschein oder einer Ortsbesichtigung durch den Sachverständigen mitzuwirken bzw. diese Beweisaufnahme zu dulden und zu fördern. Entsprechende Ansprüche können im Klagewege oder - bei entsprechender Eilbedürftigkeit - auch im Rahmen einer einstweiligen Verfügung geltend gemacht werden (vgl. Werner/Pastor a.a.O., Rdnr. 88; Kleine-Möller/Merl/Oelmaier, Handbuch des Privaten Baurechts, 2. Auflg., § 17 Rdnr. 197).

Gemäß § 809 BGB kann derjenige, der gegen den Besitzer einer Sache einen Anspruch in Ansehung der Sache hat oder sich Gewissheit verschaffen will, ob ihm ein solcher Anspruch zusteht, wenn die Besichtigung der Sache aus diesem Grunde für ihn von Interesse ist, verlangen, dass der Besitzer ihm die Sache zur Besichtigung vorlegt oder die Besichtigung gestattet. Sachen sind dabei bewegliche und auch unbewegliche Sachen (Palandt/Sprau, § 809, Rdnr. 3).

Der Mitwirkungsanspruch nach § 809 BGB setzt damit zunächst voraus, dass der Berechtigte gegen den Besitzer einen Anspruch in Ansehung der Sache hat oder sich Gewissheit darüber verschaffen will, ob ihm ein solcher Anspruch zusteht. Dieser Anspruch braucht nicht auf die Sache selbst gerichtet zu sein, es genügt vielmehr, wenn er in irgendeiner Weise von dem Bestand oder der Beschaffenheit der Sache abhängt. Es muss lediglich zwischen der Forderung und der Sache eine irgendwie geartete rechtliche Beziehung vorhanden sein, unabhängig davon, ob der Anspruch dinglicher oder persönlicher Natur, bedingt oder befristet ist. Des Weiteren muss für den Berechtigten die Besichtigung der Sache aus dem Anspruch heraus von Interesse sein. Es genügt ein besonderes und ernstliches Interesse, nicht erforderlich ist ein rechtliches Interesse (vgl. Handbuch des Privaten Baurechts, a.a.O., Rdnr. 190).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Im Anschluss an den Bauträgervertrag vom 02.11.2009 ist es zum Streit zwischen den Parteien über den baulichen Zustand der zu errichtenden Eigentumswohnung und mögliche Mängel gekommen, was Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens ist. Es geht damit um Ansprüche in Ansehung der streitgegenständlichen Wohnung, wobei unerheblich ist, ob tatsächlich Ansprüche der Verfügungskläger bestehen. Es reicht aus, dass die Verfügungskläger sich Gewissheit darüber verschaffen wollen, ob ihnen die geltend gemachten Ansprüche zustehen.

Soweit die Verfügungskläger gegenüber der Verfügungsbeklagten (auch) Ansprüche geltend machen, die nicht unmittelbar im Zusammenhang mit behaupteten Mängeln der Eigentumswohnung stehen, steht dies einem Anspruch auf Objektbesichtigung zur Durchführung des Ortstermins im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens nicht entgegen. Denn die Parteien streiten u.a. über die Frage, ob es sich bei der ausgesprochenen Kündigung durch die Verfügungskläger um eine mangelbedingte Kündigung oder um eine freie Kündigung des Bauträgervertrages handelt. Die von den Verfügungsklägern geltend gemachten Schadensersatzansprüche hängen damit auch von möglichen Mängeln der Wohnung ab. Hierzu bedarf es im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens der Durchführung des Ortstermins.

Die Verfügungsbeklagte hat damit die Besichtigung des Objektes zu dulden. Diese Duldungspflicht umfasst sowohl die Besichtigung durch den Berechtigten selbst, dessen Vertreter und einen technischen Berater sowie durch den vom Gericht bestellten Sachverständigen.

Es ist auch ein Verfügungsgrund gegeben, denn es droht ein Verlust der Beweismittel. Die Sache ist damit eilbedürftig. Nach dem - unwidersprochenen - Vortrag der Verfügungskläger hat die Verfügungsbeklagte angekündigt, das Bauvorhaben nunmehr endgültig fertig zu stellen. Mögliche Mängel wären damit einer Besichtigung durch den Sachverständigen nicht mehr zugänglich.

Wenn unter solchen Umständen der Antragsgegner im selbständigen Beweisverfahren die Ortsbesichtigung verweigert und den augenblicklichen Zustand der zu besichtigenden Sache zu verändern droht, kann im Wege der einstweiligen Verfügung der Besichtigungsanspruch durchgesetzt werden. Die einstweilige Verfügung gewährt in diesen Fällen zulässigerweise die Erfüllung und nicht nur die Sicherung des sonst einzuklagenden Anspruchs aus der Nebenpflicht selbst. Sie geht damit ausnahmsweise über eine bloße Sicherung hinaus (vgl. Handbuch des privaten Baurechts, a.a.O., Rdnr. 198). Dies ist gerechtfertigt, da anderenfalls der Verlust des Beweismittels oder die Erschwernis des Beweises zu besorgen ist.

Es fehlt auch nicht an einem Rechtsschutzbedürfnis der Verfügungskläger dadurch, dass diese bereits einen Privatsachverständigen mit einer Begutachtung beauftragt hatten. Denn abgesehen davon, dass diese Begutachtung älteren Datums ist und nicht den aktuellen Zustand wiedergeben kann, wäre ein solches Gutachten in einem Hauptsacheverfahren - anders als ein selbständiges Beweisverfahren - lediglich als Parteivortrag verwertbar.

Auch hat sich die Hauptsache durch einen am 28.09.2011 durch den Sachverständigen nach Erlass der einstweiligen Verfügung durchgeführten Ortstermin nicht erledigt. Denn dabei hat ausweislich des dem Gericht von dem Sachverständigen H. übersandten Protokolls lediglich eine eingeschränkte Besichtigung stattgefunden, wobei dem Sachverständigen untersagt worden war, für das zu erstellende Gutachten erforderliche Fotos zu fertigen.

Es ist schließlich auch nicht ersichtlich, dass der Verfügungsbeklagten durch die Objektbesichtigung zur Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens unzumutbare Nachteile drohen würden. Die Duldung der Besichtigung ist daher zumutbar.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Streitwert: 25.000,00 EUR.