I.

Der Antragsteller begehrt im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Gewährung von höheren laufenden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II.

Der Antragsteller und seine Ehefrau D. leben gemeinsam mit ihrem Sohn E., geb. am F., in einem Haushalt. Zu dem Haushalt gehören auch G., geb. H., und I., geb. am J., die Enkeltöchter des Antragstellers und seiner Frau, die zugleich deren Pflegekinder sind. Der Landkreis K. gewährt ausweislich einer dem Gericht vorliegenden Bescheinigung vom 5. November 2004 der Ehefrau des Antragstellers für die beiden Pflegekinder L. und M. monatlich ein Pflegegeld in Höhe von jeweils 634,50 EUR. Mit Bescheid vom 24. November 2004 bewilligte die Antragsgegnerin dem Antragsteller und dessen Ehefrau für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis 30. April 2005 laufende Leistungen nach dem SGB II in Höhe von monatlich 221,94 EUR. Ausweislich des diesem Bescheid beigefügten Berechnungsbogens berücksichtigte die Antragsgegnerin als Einkommen des Antragstellers ein monatliches Kindergeld in Höhe von 462,00 EUR sowie ein "sonstiges Einkommen" in Höhe von 280,50 EUR.

Auf den Widerspruch des Antragstellers hin erging am 2. Februar 2005 ein Abhilfebescheid der Antragsgegnerin, mit dem nunmehr für den geregelten Zeitraum monatliche Leistungen in Höhe von 617,94 EUR bewilligt wurden. Aus der diesem Bescheid beigefügten Bedarfsberechnung sowie den Gründen des Widerspruchsbescheides vom 3. Februar 2005 ergibt sich, dass die Antragsgegnerin jetzt das Pflegegeld für die Pflegekinder L. und M. nicht mehr als Einkommen des Antragstellers berücksichtigt und zugleich das auf diese Pflegekinder entfallende Kindergeld nur anteilig bei der Berechnung der laufenden Leistung zur Sicherung des Lebensunterhaltes in Ansatz bringt. Ebenfalls anteilig werden nach der Berechnung der Antragsgegnerin die Kosten für die Unterkunft berücksichtigt. Ausgehend von einem Fünf - Personenhaushalt wird bei der Berechnung ein Unterkunftskostenanteil von 2/5 in Ansatz gebracht. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Berechnungsbogen zum Bescheid vom 2. Februar 2005 sowie auf die Gründe des Widerspruchsbescheides vom 3. Februar 2005 Bezug genommen.

Bereits am 26. Januar 2005 beantragte der Antragsteller den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Er vertritt die Auffassung, dass die Berechnung der laufenden Leistungen - auch nach Erlass des Abhilfebescheides vom 2. Februar 2005 - weiterhin rechtsfehlerhaft sei. Zwar setze die Antragsgegnerin nunmehr das Pflegegeld für L. und M. nicht mehr als Einkommen an. Weiterhin werde aber sowohl das Kindergeld für E. (in vollem Umfang) als auch das Kindergeld für die beiden Pflegekinder L. und M. (anteilig) in Ansatz gebracht. Dies sei ebenso rechtswidrig wie die anteilige Berücksichtigung von Unterkunftskosten für E., L. und M. bei der Bedarfsberechnung. Es könne nicht angehen, dass er und seine Ehefrau aufgrund der gesetzlichen Neuregelung im Verhältnis zu der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Rechtslage in finanzieller Hinsicht wesentlich schlechter gestellt werden. Das Pflegegeld und auch das Kindergeld der Pflegekinder werde allein für den Lebensunterhalt der Pflegekinder verwandt und von diesen auch benötigt. Die gesamten Unterkunftskosten habe er zu tragen, mit der Folge, dass diese auch bei der Berechnung berücksichtigt werden müssten. Ergänzend verweist er auf eine Stellungnahme des Ministeriums für Justiz, Frauen, Jugend und Familie des Landes Schleswig-Holstein vom 11. November 2004 sowie auf zwei Stellungnahmen von Prof. Wiesner zur Frage der Anrechenbarkeit von Pflegegeld als Einkommen der Pflegepersonen vom 26. August 2004 und vom 3. Januar 2005.

Der Antragsteller beantragt,

Die Antragsgegnerin beantragt, unter Bezugnahme auf ihren Abhilfebescheid vom 2. Februar 2005 sowie ihren Widerspruchsbescheid vom 3. Februar 2005,

Sie vertritt unter Bezugnahme auf einen Hinweis der Regionaldirektion Hannover vom 8. Februar 2005 die Auffassung, dass sowohl das Kindergeld für E. (in vollem Umfang) als auch das Kindergeld für die Pflegekinder L. und M. (anteilig) bei der Bedarfsberechnung als Einkommen zu berücksichtigen sei. Ebenso sei es rechtlich geboten, den auf E., L. und M. jeweils entfallenden Unterkunftskostenanteil herauszurechnen.

Das Gericht hat am 18. Februar 2005 einen Erörterungstermin durchgeführt. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Protokoll dieses Erörterungstermins Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin verwiesen.

II.

Der Antrag ist zulässig und hat in dem tenorierten Umfang Erfolg.

Gemäß § 86 b Abs. 2 Satz 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist, dass sowohl der geltend gemachte Hilfeanspruch (Anordnungsanspruch) als auch die besonderen Gründe für die Notwendigkeit der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund), also die Eilbedürftigkeit, glaubhaft gemacht werden (§ 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Die Glaubhaftmachung bezieht sich dabei auf die reduzierte Prüfungsdichte und die nur eineüberwiegende Wahrscheinlichkeit erfordernde Überzeugungsgewissheit für die tatsächlichen Voraussetzungen des Anordnungsanspruches und des Anordnungsgrundes im sogenannten summarischen Verfahren (Grieger, Vorläufiger Rechtsschutz in Angelegenheiten der Sozialhilfe und der Grundsicherung für Arbeitssuchende durch Verwaltungs- und Sozialgerichte, ZFSH/SGB 2004, 579, 583).

Soweit die Antragsgegnerin dem Begehren des Antragstellers mit dem während des gerichtlichen Verfahrens ergangenen Abhilfebescheid vom 2. Februar 2005 und deren Widerspruchsbescheid vom 3. Februar 2005 entsprochen hat, ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt. Demzufolge ist im vorliegenden Verfahren nicht mehr zu prüfen, ob das Pflegegeld, das ausweislich der Bescheinigung des Landkreises K. vom 5. November 2004 für die Pflegekinder L. und M. in Höhe von jeweils 634,50 EUR monatlich an die Ehefrau des Antragstellers ausgezahlt wird, als Einkommen bei der Bedarfsberechnung für die Ermittlung der laufenden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II bei dem Antragsteller und dessen Ehefrau berücksichtigt werden darf. Die Antragsgegnerin hat ihre diesbezügliche frühere Rechtsauffassung zwischenzeitlich aufgegeben. Allerdings ist auch das Gericht unter dem Vorbehalt der hier gebotenen summarischen Prüfung insbesondere auch unter Berücksichtigung der vorliegenden Stellungnahme des Ministeriums für Justiz, Frau, Jugend und Familie des Landes Schleswig-Holstein vom 11. November 2004 und der Stellungnahmen von Prof. Wiesner vom 26. August 2004 und 3. Januar 2005 der Auffassung, dass Pflegegeld gemäß § 39 SGB VIII nicht als Einkommen der Pflegepersonen angerechnet werden darf. Auf die in den Stellungnahmen enthaltenen Begründungen, die überzeugend sind, wird verwiesen.

Der Antrag hat insoweit Erfolg, als die Antragsgegnerin auch in ihrem Abhilfebescheid vom 2. Februar 2005 und deren Widerspruchsbescheid vom 3. Februar 2005 das Kindergeld für E. in vollem Umfang unzulässigerweise als Einkommen des Antragstellers berücksichtigt. Nach § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II ist das Kindergeld für minderjährige Kinder, soweit es bei dem jeweiligen Kind zur Sicherung des Lebensunterhalts benötigt wird, als Einkommen des jeweiligen Kindes zuzurechnen. Da der leibliche Sohn des Antragstellers E., der am 15. August 1981 geboren worden ist, volljährig ist, findet die Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II dem Wortlaut nach auf ihn keine Anwendung. Die Auffassung der Antragsgegnerin, dass sich hieraus - quasi im Umkehrschluss - für volljährige Kinder ergebe, dass das Kindergeld für volljährige Kinder grundsätzlich den Kindergeldberechtigten zuzuordnen sei, überzeugt für den vorliegenden Fall nicht. Bei volljährigen Kindern ist das Kindergeld dem Einkommen des Kindergeldberechtigten dann nicht zuzurechnen, wenn dieser das Kindergeld an das Kind weitergibt, so dass das volljährige Kind tatsächlich darüber verfügen kann (LPK - SGB II, Kommentar, 2005, § 11 Rn 20). Der Antragsteller und dessen Ehefrau haben in dem gerichtlichen Erörterungstermin auf Befragen durch das Gericht glaubhaft erklärt, dass sie das Kindergeld, das sie für E. erhalten, an diesen weitergeben. Das Kindergeld werde jeweils monatlich an E. auf dessen Konto überwiesen. Der Antragsgegnerin ist es demnach also verwehrt, das Kindergeld für E. in Höhe von 154,00 EUR monatlich als Einkommen des Antragstellers (und seiner Ehefrau) bei der Berechnung von laufenden Leistungen nach dem SGB II als Einkommen in Ansatz zu bringen.

Im Übrigen ist die Bedarfsberechnung in dem hier streitgegenständlichen Abhilfebescheid vom 2. Februar 2005 bzw. dem Widerspruchsbescheid vom 3. Februar 2005 aber voraussichtlich rechtlich nicht zu beanstanden. Hierzu im Einzelnen:

Die Pflegekinder L. und M. gehören unstrittig nicht zur Bedarfsgemeinschaft des Antragstellers im Sinne von § 7 Abs. 3 SGB II. Angehörige dieser Bedarfsgemeinschaft sind ausschließlich der Antragsteller, dessen Ehefrau und deren gemeinsamer Sohn E.. L. und M., die sowohl Pflegekinder als auch Enkeltöchter des Antragstellers bzw. seiner Ehefrau sind, werden von dem Anwendungsbereich des § 7 Abs. 3 SGB II nicht erfasst. Insbesondere unterfallen sie nicht der Regelung des § 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II wonach zur Bedarfsgemeinschaft die dem Haushalt angehörenden minderjährigen unverheirateten Kinder der in den Nr. 1 - 3 genannten Personen, soweit sie nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhaltes beschaffen können, gehören. Erfasst sind nur die minderjährigen, unverheirateten Kinder des erwerbsfähigen Hilfebedürftigen oder seines Partners im Sinne von § 7 Abs. 3 Nr. 3 SGB II (vgl. Grube/Wahrendorf, SGB XII und SGB II, § 7 Rn 17 SGB II). Zu Recht hat daher die Antragsgegnerin die (Enkel-) Kinder L. und M. nicht in die Bedarfsgemeinschaft mit einbezogen.

Nach Auffassung des Gerichts ist es ferner auch nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin im Rahmen der Bedarfsberechnung das Kindergeld für die Pflegekinder L. und M. anteilig (in Höhe von 77,00 EUR bzw. 115,50 EUR) als Einkommen des Antragstellers berücksichtigt hat. Hinsichtlich der Berechnung wird auf Seite 3 des Widerspruchsbescheides vom 3. Februar 2005 Bezug genommen. Im Ausgangspunkt ist es zunächst überzeugend, dass die Antragsgegnerin das Kindergeld für die beiden Pflegekinder nicht in vollem Umfang als Einkommen des Antragstellers in Ansatz gebracht hat. Die Antragsgegnerin hat insoweit der Regelung des § 39 Abs. 6 SGB VIII Rechnung getragen. Dort ist eine teilweise Anrechnung des Kindergeldes auf das Pflegegeld zwingend vorgeschrieben. Nach § 39 Abs. 6 Satz 1 SGB VIII ist ein Betrag in Höhe der Hälfte des Betrages der nach § 66 des Einkommensteuergesetzes für ein erstes Kind zu zahlen ist, auf die laufenden Leistungen (und damit auf die Jugendhilfeleistung) anzurechnen, wenn das Kind oder der Jugendliche im Rahmen des Familienleistungsausgleichs nach § 31 des Einkommensteuergesetzes bei der Pflegeperson berücksichtigt wird. Bei der Regelung des § 39 Abs. 6 SGB VIII handelt es sich um eine gesetzliche Fiktion für die Anrechnung des Kindergeldes bei einem Pflegekind. Indem das Kindergeld anteilig auf das Pflegegeld angerechnet wird, reduziert sich der Betrag des Pflegegeldes entsprechend. Es wäre daher unbillig, das volle Kindergeld als Einkommen der Pflegeperson anzusetzen, da die Pflegeperson aufgrund § 39 SGB VIII verpflichtet ist, ihrem Pflegekind anteilig nach § 39 Abs. 6 SGB VIII einen Teil des Kindergeldes aus ihrem Leistungsanspruch zukommen zu lassen (vgl. Wiesner, Stellungnahmen zur Frage der Anrechenbarkeit von Pflegegeld als Einkommen der Pflegeperson vom 26. August 2004, Ziff. 4, und vom 3. Januar 2005, Ziff. 4, beide von dem Antragsteller im Verfahren vorgelegt). Diese Auffassung steht auch in Übereinstimmung mit der früheren verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zur Frage der Anrechnung von Kindergeld für das Pflegekind als Einkommen der Pflegeperson nach § 76 Abs. 1 BSHG (vgl. Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24. Juni 2003, 12 A 10627/03, ZFSH/SGB 2004, 40 ff; VG Arnsberg, Urteil vom 09. März 2000, 5 K 2311/96, NDV-RD 2000, 113 ff). Nach dieser Rechtsprechung gehörte das Kindergeld, das eine Pflegeperson für das Pflegekind erhält, insoweit nicht zum Einkommen der Pflegeperson nach § 76 Abs. 1 BSHG, als es auf die Leistungen zum Unterhalt des Kindes nach § 39 Abs. 6 SGB VIII angerechnet wird. Anderenfalls würde eine sog. "Doppelanrechnung" erfolgen. Deranrechnungsfreie Anteil des Kindergeldes im Sinne von § 39 Abs. 6 SGB VIII ist allerdings in rechtlich nicht zu beanstandender Weise von der Antragsgegnerin als Einkommen des Antragstellers und seiner Ehefrau berücksichtigt worden. Zwar sieht die neue gesetzliche Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II ausdrücklich vor, dass das Kindergeld für minderjährige Kinder grundsätzlich bei dem jeweiligen Kind als Einkommen anzurechnen ist. Dies gilt aber nicht, soweit es bei dem jeweiligen Kind zur Sicherung des Lebensunterhaltes nicht benötigt wird (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 3 a.E. SGB II). Da der notwendige Unterhalt des Pflegekindes durch die wirtschaftliche Jugendhilfe gedeckt wird, spricht überwiegendes dafür, den (anrechnungsfreien) Anteil des Kindergeldes eines Pflegekindes als Einkommen des Kindergeldberechtigten (hier also der Pflegeperson) zu berücksichtigen ( so: Prof. Wiesner in den Stellungnahmen zur Frage der Anrechenbarkeit von Pflegegeld als Einkommen der Pflegeperson vom 26. August 2004 und vom 3. Januar 2005, jeweils Ziff.4 a.E.; von dem Antragsteller vorgelegt).

Weiterhin ist es rechtlich auch nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin bei der Bedarfsberechnung, die dem Abhilfebescheid vom 2. Februar 2005 beigefügt ist, lediglichanteilig die Kosten der Unterkunft und Heizung in Ansatz gebracht hat. Auf die diesbezügliche Begründung in dem Widerspruchsbescheid vom 3. Februar 2005 (dort Seite 4) wird Bezug genommen. In dem gerichtlichen Erörterungstermin am 18. Februar 2005 hat sich ergeben, dass die Höhe der Unterkunftskosten unstrittig ist. Entgegen der Auffassung des Antragstellers sind aber nicht die gesamten Unterkunftskosten in Höhe von 801,93 EUR als Bedarf des Antragstellers und seiner Ehefrau anzuerkennen. Vielmehr sind die Unterkunftskosten nach "Kopfteilen" zu verteilen (vgl. LPK- SGB II, Kommentar, 2005, § 22 Rn 22). In dem angemieteten Haus, in dem der Antragsteller und seine Ehefrau leben, wohnen auch die beiden Pflegekinder L. und M. sowie der volljährige Sohn E.. Da E. volljährig ist, gehört er nicht zur Bedarfsgemeinschaft des Antragstellers und seiner Ehefrau. Er hat ggf. einen eigenen Anspruch auf laufende Leistungen nach dem SGB II. Nach übereinstimmender Auskunft der Beteiligten hat E. bereits einen entsprechenden Antrag gestellt, der aber bislang noch nicht beschieden ist. Im Rahmen dieser Bedarfsberechnung wird dann wohl der auf E. entfallende Unterkunftskostenanteil zu berücksichtigen sein. Wie dargelegt gehören auch die beiden Pflegekinder L. und M. nicht zu der Bedarfsgemeinschaft des Antragstellers und dessen Ehefrau. Auch deren Unterkunftskostenanteile werden daher gesondert behandelt. Soweit deren Bedarf nicht durch Leistungen der wirtschaftlichen Jugendhilfe abgedeckt sein sollte - wofür das Gericht nach Aktenlage keine Anhaltspunkte hat - kommen ggf. eigene Ansprüche der Pflegekinder in Betracht. Diese Ansprüche sind aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

Das Gericht spricht die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Gewährung weiterer laufender Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 30. April 2005 zu. Dieser Zeitraum deckt sich mit dem Zeitraum den der Abhilfebescheid der Antragsgegnerin vom 2. Februar 2005 regelt. Es erscheint daher auch nicht unter Berücksichtigung von § 41 Abs. 1 Satz 3 SGB II sachgerecht, den Anspruch des Antragstellers für einen längeren Zeitraum zu regeln. Da sich der Antragsteller bereits im Januar 2005 an das Gericht mit der Bitte um Gewährung vorläufigen Rechtschutzes gewandt hat, wird auch sein Anspruch für diesen Monat von dem Regelungsbereich des Beschlusses erfasst.

Dem Antragsteller ist es auch gelungen, das Vorliegen des Anordnungsgrundes, also die Eilbedürftigkeit der begehrten Regelung, glaubhaft zu machen. Aufgrund der derzeitigen Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Familie des Antragstellers sind diese offensichtlich auf die errechneten laufenden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts dringend angewiesen.

Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 193 SGG. Da der Antrag - wie tenoriert - in gewissem Umfang Erfolg hat und die Antragsgegnerin mit Abhilfebescheid vom 2. Februar 2005 weitere laufende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts bewilligte, ist es im Verhältnis zu den ursprünglich beantragten Leistungen (vgl. Antragsschrift vom 25. Januar 2005 und Schriftsatz vom 1. Februar 2005) sachgerecht, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Hälfte der außergerichtlichen Kosten des Antragstellers zu tragen.