I.

Die Beteiligten zu 1 und 2 streiten um die Hoferbfolge nach dem am 2004 verstorbenen Landwirt K. M. (nachfolgend Erblasser).

Die Beteiligte zu 1 ist der Bruder und der Beteiligte zu 2 der Neffe des Erblassers. Neben dem Beteiligten zu 1 und der am 2002 vorverstorbenen Mutter des Beteiligten zu 2, Frau E. J., geb. am 1939, hatte der Erblasser zwei weitere Geschwister, die Beteiligten zu 5 und 6. Der Beteiligte zu 3 ist der Stiefbruder und die Beteiligte zu 4 die Schwester des Beteiligten zu 2, mithin Neffe und Nichte des Erblassers.

Der am 1936 geborene Erblasser war unverheiratet und kinderlos. Er war Eigentümer der im Grundbuch von B. verzeichneten landwirtschaftlichen Besitzung zur Größe von knapp 16 ha. Im Grundbuch ist ein Hofvermerk eingetragen. Der Einheitswert beträgt 36.400 DM.

Durch notarielles Testament vom 2000 hatte der Erblasser den nicht zum Hof gehörenden und im Grundbuch von B. eingetragenen Grundbesitz den Eheleuten B. aus B. durch Vermächtnis zugewandt. Unter § 2 seines Testamens heißt es: "Für mein restliches Vermögen soll gesetzliche Erbfolge gelten."

Die zum Hof gehörenden landwirtschaftlichen Flächen wurden von dem Erblasser, der 1995 die Landwirtschaft aufgegeben hatte, langfristig an einen Landwirt in B. verpachtet.

Sowohl von dem Beteiligten zu 1 als auch von dem Beteiligten zu 2 ist jeweils unter dem 2004 die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins, durch den die Beteiligten zu 1 bis 6 als Erben des hoffreien Vermögens ausgewiesen werden, sowie die Erteilung eines Hoffolgezeugnisses mit dem Inhalt beantragt worden, dass der jeweilige Antragsteller Hoferbe des von dem Erblasser hinterlassenen Hofes geworden ist.

Der am 1945 geborene Beteiligte zu 1 hat 1960 den Beruf des Landmaschinenmechanikers erlernt, nachdem er im Jahre 1959 zunächst eine landwirtschaftliche Ausbildung begonnen hatte. Seit 1994 ist er Frührentner. Der Beteiligte zu 1 hat geltend gemacht, er sei wirtschaftsfähig. Er sei auf dem Hof aufgewachsen und habe zunächst mit dem Vater auf dem Hof gearbeitet. Nachdem der Erblasser den Hof übernommen habe, habe er seinem Bruder geholfen. Er sei deshalb mit allen auf einem landwirtschaftlichen Betrieb anfallenden Arbeiten vertraut.

Der am 1972 geborene Beteiligte zu 2 hatte 1994 eine Lehre als Bürokaufmann abgeschlossen und war bis 2003 in dem erlernten Beruf auch tätig. im Jahr 2003 ist er arbeitslos geworden. Derzeit steht er in einem befristeten Arbeitsverhältnis. Seit November 1999 bewirtschaftet er den ca. 12 ha großen landwirtschaftlichen Betrieb seines Vaters, einen Hof im Sinne der Höfeordnung. Mit Wirkung vom 1. Juli 2003 hat er diesen Hof im Wege der vorweggenommenen Erbfolge übernommen. Der Beteiligte zu 2 hat geltend gemacht, auch wenn er keine landwirtschaftliche Ausbildung habe, sei er dennoch wirtschaftsfähig. Er sei nebenberuflich als Landwirt tätig und betreibe Viehzucht, Acker und Getreideanbau.

Die Beteiligten zu 1 und 2 haben übereinstimmend vorgetragen, die übrigen Beteiligten seien nicht wirtschaftsfähig. Dies gelte auch für den Beteiligten zu 3, der zwar den Beruf des Landwirts erlernt habe, aber aufgrund eines schweren Unfalls körperlich nicht in der Lage sei, den Hof zu bewirtschaften.

Das Landwirtschaftsgericht hat eine Stellungnahme der Landwirtschaftskammer Hannover, Kreisstelle H., eingeholt (Bl. 46 GA).

Durch Beschluss vom 30. November 2004 hat das Landwirtschaftsgericht den Erbschein hinsichtlich des hoffreien Vermögens antragsgemäß erteilt; ferner hat das Gericht ein Hoffolgezeugnis zugunsten des Beteiligten zu 2 ausgestellt, während es den diesbezüglichen Antrag des Beteiligten zu 1 zurückgewiesen hat. Nach Ansicht des Landwirtschaftsgerichts sei allein der Beteiligte zu 2 wirtschaftsfähig.

Gegen diesen am 13. Januar 2005 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 1 am 26. Januar 2005 sofortige Beschwerde eingelegt, soweit seinem Antrag auf Erteilung eines Hoffolgezeugnisses auf ihn nicht entsprochen worden ist. Er macht geltend, es sei unzutreffend, dass nur der Beteiligte zu 2 wirtschaftsfähig sei.

Der Beteiligte zu 2, der die Zurückweisung der Beschwerde beantragt, wendet ein, das Landwirtschaftsgericht habe zutreffend die Wirtschaftsfähigkeit des Beteiligten zu 1 verneint. Aber auch bei Annahme der Wirtschaftsfähigkeit des Beteiligten zu 1 sei er, der Beteiligte zu 2, nach dem in B. geltenden Ältestenrecht Hoferbe geworden.

Wegen des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde des Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss vom 30. November 2004, durch den das Landwirtschaftsgericht seinen Antrag auf Erteilung eines Hoffolgezeugnisses zurückgewiesen hat, ist zulässig. Gemäß § 20 Abs. 3 LwVG, Art. II § 5 Nds. AGLwVG i.V.m. § 9 LwVG, §§ 19, 20 FGG sind Beschlüsse, durch die über Erbscheinsanträge entscheiden worden sind, mit der einfachen Beschwerde anfechtbar. Der Beteiligte zu 1 ist durch den angefochtenen Beschluss auch beschwert, da er gemäß seinem Antrag als gesetzlicher Hoferbe in Betracht kommen kann.

Die Beschwerde des Beteiligten zu 1 hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Gemäß § 18 Abs. 2 HöfeO i.V.m. §§ 2353, 2359 BGB darf das Landwirtschaftsgericht dem Antragsteller das beantragte Hoffolgezeugnis nur erteilen, wenn dieser Hoferbe des hinterlassenen Hofes des Erblassers geworden ist. Diese Voraussetzung ist in Bezug auf den Beteiligten zu 1 nicht erfüllt.

Mit dem Landwirtschaftsgericht ist vielmehr festzustellen, dass nicht der Beteiligte zu 1, sondern der Beteiligte zu 2 nach dem Tode des Erblassers am 2004 Hoferbe seiner landwirtschaftlichen Besitzung geworden ist, bei der es sich um einen Hof im Sinne der Höfeordnung handelt. Denn im Grundbuch von B. ist ein Hofvermerk eingetragen, der nach § 5 HöfeVfO die Vermutung des Vorliegens der Hofeigenschaft begründet. Durchgreifende Anhaltspunkte dahingehend, die Vermutung als widerlegt anzusehen, liegen nicht vor und werden von den Beteiligten auch nicht dargetan.

Die Erbfolge bestimmt sich hier, da Erben der ersten bis dritten Hoferbenordnung des § 5 HöfeO nicht vorhanden sind, nach § 5 Nr. 4 HöfeO. Danach sind als Hoferben kraft Gesetzes die Geschwister des Erblassers und dessen Abkömmlinge berufen. Hoferbe kann jedoch nur werden, wer wirtschaftsfähig im Sinne des § 6 Abs. 7 HöfeO ist. Dabei sind, wenn sich - wie hier - Angehörige derselben Hoferbenordnung um die Hoferbfolge streiten, besonders strenge Anforderungen an die Wirtschaftsfähigkeit des Hoferben zu stellen, was zur Folge haben kann, dass sich ein Hofanwärter im Verhältnis zu dem anderen als wirtschaftsunfähig erweist. Unter Berücksichtigung dieses Grundsatzes kann mit dem Landwirtschaftsgericht nur der Beteiligte zu 2 und nicht auch der Beteiligte zu 1 als wirtschaftsfähig im Sinne des § 6 Abs. 7 HöfeO angesehen werden.

Das Landwirtschaftsgericht hat mit zutreffender Begründung, auf die vollinhaltlich Bezug genommen wird, die Wirtschaftsfähigkeit des Beteiligten zu 2 festgestellt, während es diese in der Person des Beteiligten zu 1 verneint hat.

Der 1972 geborene Beteiligte zu 2 erfüllt zweifelsfrei das Erfordernis der Wirtschaftsfähigkeit. Er bewirtschaftet seit November 1999 den ca. 12 ha großen landwirtschaftlichen Betrieb seines Vaters, den er zum 1. Juli 2003 im Wege der vorweggenommenen Erbfolge übernommen hat. Mit dem Landwirtschaftsgericht können deshalb keine Zweifel daran bestehen, dass der Beteiligte zu 2 über die für die Führung eines Hofes erforderlichen wirtschaftlichtechnischen sowie geistigkörperlichen Fähigkeiten verfügt. Gegenteiliges wird von dem Beteiligten zu 1 mit seiner Beschwerde nicht vorgebracht. Er wendet sich vielmehr dagegen, dass das Landwirtschaftsgericht ihm die Wirtschaftsfähigkeit abgesprochen hat. Seine Angriffe gehen aber fehl.

Das Landwirtschaftsgericht hat bei seinen Erwägungen u. a. zutreffend darauf abgestellt, dass bei einem kleineren Hof, um den es hier geht, die Wirtschaftsfähigkeit des Hofanwärters nur bejaht werden kann, wenn dieser in der Lage ist, die anfallenden Arbeiten selbst körperlich zu verrichten, weil Betriebe von geringer Größe die Einstellung von bezahlten Hilfskräften nicht erlauben. Über diese körperlichen Fähigkeiten verfügt nach den Feststellungen des Landwirtschaftsgerichts lediglich der Beteiligte zu 2, nicht dagegen der Beteiligte zu 1. Hierzu hat sich der Beteiligte zu 1 in seiner Beschwerdebegründung nicht geäußert. Er weist lediglich darauf hin, dass er 1959 eine landwirtschaftliche Lehre begonnen habe und jahrelang auf dem Hof seines Bruders mitarbeitet habe, was die Landwirtschaftskammer, Kreisstelle H., in ihrer vom Gericht eingeholten Stellungnahme nicht ausreichend berücksichtigt habe. Zu der entscheidungserheblichen Einschätzung der Landwirtschaftskammer, wonach der 1945 geborene Beteiligte zu 1, der seit 1994 Frührentner ist, aufgrund seines Gesundheitszustandes nicht in der Lage ist, den Hof selbständig ordnungsgemäß zu bewirtschaften, bringt er dagegen nichts vor. Allgemein gilt aber, dass einem Hofanwärter, der den bei einem kleineren Betrieb erforderlichen körperlichen Einsatz nicht erbringen kann, keine Wirtschaftsfähigkeit zukommt.

Im Übrigen kommt der Beteiligte zu 1 nicht nur wegen seiner fehlenden Wirtschaftsfähigkeit, sondern auch aufgrund des in B. geltenden Ältestenrechts hier nicht als Hoferbe in Betracht.

Die Auswahl unter den wirtschaftsfähigen Miterben der vierten Hoferbenordnung nach § 5 Nr. 4 HöfeO (Geschwister und deren Abkömmlinge), um die es hier geht, richtet sich nach den für die erste Hoferbenordnung (Kinder und deren Abkömmlinge) geltenden Regeln (vgl. § 6 Abs. 5 HöfeO). Da der Erblasser vorliegend keine formlose Hoferbenbestimmung getroffen hat, kommt gemäß § 6 Nr. 1 Nr. 3 HöfeO das hier einschlägige Ältestenrecht zur Anwendung. Hierbei stellt sich die Frage, ob an die Stelle eines Hoferbenberechtigten, der vorverstorben ist, dessen Abkömmling tritt, also das im BGB verankerte Prinzip der Erbfolge nach Stämmen gilt (§§ 1924 Abs. 3, 1925 Abs. 3 Satz 1, 1926 Abs. 4 BGB), oder ob das Gradualsystem zum Zuge kommt, bei dem der dem Grade nach nähere Verwandte des Erblassers den entfernteren vorgeht. Der Wortlaut der §§ 5, 6 HöfeO lässt dies offen.

Das OLG Hamm (AgrarR 1986, 290) und ihm nachfolgend das OLG Oldenburg (AgrarR 1993, 400) vertreten die Auffassung, dass jedenfalls im Rahmen der vierten Hoferbenordnung das Prinzip der Stammerbfolge zugunsten des Gradualsystems zurückzutreten hat. Begründet wird dies damit, dass das Interesse an der Erhaltung des Hofes für die Anwendung des Gradualsystems spreche. Denn die Geschwister des Hofeigentümers seien erfahrungsgemäß enger an den Hof gebunden als die Geschwisterkinder der nächsten Generation. Zudem würde ein Vorziehen der Geschwisterkinder zu einer ungemessenen Benachteiligung der Geschwister führen.

Demgegenüber wird in der Literatur jetzt einhellig die Ansicht vertreten, dass auch bei der vierten Hoferbenordnung das Prinzip der Erbfolge nach Stämmen (§ 1924 Abs. 3, 1925 Abs. 3 Satz 1 BGB) eingreift. Danach erbt den Hof, wenn ein Miterbe der vierten Ordnung vorverstorben ist, der nach Ältestenrecht Hoferbe geworden wäre, dessen (wirtschaftsfähiger) Abkömmling, nicht aber die dem Grade nach näher verwandten nächstältesten Geschwister des Hofeigentümers (vgl. Wöhrmann, Das Landwirtschaftserbrecht, 8. Auflage, zu § 5 HöfeO Rdnr. 22/23 und zu § 6 HöfeO Rdnr. 84; Lange/Wulff/Lüdtke-Handjery, Höfeordnung, 10. Auflage, zu § 6 Rdnr. 56 am Ende sowie zu § 5 Rdnr. 9; ferner Fassbender/Hötzel/v.Jeinsen/ Pikalo, HöfeO, 3. Auflage, zu § 5 Rdnr. 3, Fußn. 1; Steffen, RdL 1996,141, 144).

Der Senat schließt sich - entsprechend seiner älteren Praxis (Nachweise bei Wöhrmann a. a. o., § 5 Rdnr. 22) - dieser Auffassung an. Der Höfeordnung liegt der Grundsatz zugrunde, dass insoweit auf die allgemeinen Erbrechtsvorschriften des BGB zurückzugreifen ist, als dass die Höfeordnung keine Sondervorschriften enthält. Durchgreifende Gründe, von diesem Grundsatz in Bezug auf die in § 1924 Abs. 3 BGB angeordnete Erbfolge nach Stämmen abzuweichen, bestehen nicht. Insbesondere lässt sich nicht sagen, dass die höferechtliche Zielsetzung es erfordert, die Stammerbfolge zugunsten des Gradualsystems zurücktreten zu lassen, um bei der vierten Hoferbenfolge den Geschwistern des Erblassers den Vorzug vor den Abkömmlingen des vorverstorbenen Hoferbenberechtigten einzuräumen. Denn es kann nicht generell angenommen werden, dass die Geschwister des Erblassers, die ihre Lebensgestaltung in der Regel außerhalb des Hofes eingerichtet haben, ein besonderes Interesse an der Erhaltung des Hofes haben. Vielmehr ist anzunehmen, dass gerade in der Hand der Geschwisterkinder der nächsten Generation (im Falle ihrer Wirtschaftsfähigkeit) eine ordnungsgemäße Betriebsfortführung gewährleistet ist, weil die Geschwister des Erblassers beim Eintritt des Erbfalls im Regelfall im fortgeschrittenen Alter stehen. Da die Geschwister bei Berufung eines Abkömmlings des vorverstorbenen Hoferbenberechtigen zum Hofnachfolger nicht anders dastehen, als wenn dieser den Erbfall erlebt hätte, beinhaltet das Prinzip der Stammerbfolge auch keine unangemessene Benachteiligung der Geschwister.

Vorliegend führt die Anwendung der Erbfolge nach Stämmen zur Hoferbenstellung des Beteiligten zu 2. Seine Mutter, Frau E. J., die an sich als älteste der Geschwister des Erblassers zur Hoferbin berufen gewesen wäre, war vorverstorben. An ihre Stelle sind deren Abkömmlinge, die Beteiligten zu 2, 3 und 4 getreten. Dabei scheiden die Beteiligten zu 3 und 4, obwohl sie älter als der Beteiligte zu 2 sind, gemäß § 6 Abs. 6 HöfeO als Hoferben aus. Denn nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten zu 1 und 2 ist nicht nur die Beteiligte zu 4, die einen kaufmännischen Beruf ausübt, nicht wirtschaftsfähig. Auch der Beteiligte zu 3, obgleich er den Beruf des Landwirts erlernt hat, kann nicht als wirtschaftsfähig angesehen werden, nachdem er aufgrund eines schweren Unfalls körperlich nicht in der Lage ist, den hinterlassenen Hof des Erblassers zu führen (vgl. § 6 Abs. 7 HöfeO). Damit kommt allein dem Beteiligten zu 2 die für einen Hoferben erforderliche Wirtschaftsfähigkeit zu.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 34, 44 Abs. 1, 45 Abs. 1 LwVG.