I. Die Parteien streiten im Wesentlichen um Werklohn für teilweise ausgeführte Arbeiten zur Sanierung der Kläranlage H., womit die Beklagte die Klägerin als Nachunternehmerin mit Vertrag vom 26. März 2010 zu einem Preis von netto 13.540 € beauftragt hatte.

Nachdem sich aufgrund eines Ortstermins am 23. April 2010 herausgestellt hatte, dass entgegen der bei Auftragserteilung angenommenen Situation deutlich mehr und größere Fehlstellen zu bearbeiten waren, kündigte die Beklagte am 2. Juni 2010 den Vertrag teilweise und schließlich am 7. Juni 2010 insgesamt. Die Klägerin begehrt mit der Schlussrechnung vom 16. Juni 2010 insgesamt die Zahlung von 59.012,94 €. Darin sind unter Titel 2 bis 4 auch Nachträge enthalten, deren Auftragserteilung zwischen den Parteien streitig ist; Titel 5 betrifft "Zusatzkosten aufgrund der Vertragskündigung".

Das Landgericht hat - nach Beweisaufnahme zur Vergütung der Nachträge - die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen gemäß § 540 ZPO Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie die erstinstanzliche Forderung weiter verfolgt.

Sie greift die Auffassung des Landgerichts an, ihr könne ein Werklohn für die ausgeführten Arbeiten bis zur Kündigung nicht zugesprochen werden. Dies gelte auch für die zusätzlich zu dem ursprünglichen Auftrag geleisteten Arbeiten sowie für die kündigungsbedingten Kosten nach Titel 5 der Schlussrechnung. Dazu verweist die Klägerin nunmehr auf eine Anlage der Schlussrechnung, in der die nicht mehr ausgeführten Positionen des Titel 5 aufgeschlüsselt worden seien (Anlage K 9, Bl. 232 f.). Zumindest stehe der Klägerin insoweit ein Anspruch nach § 649 Satz 3 BGB in Höhe von 5 % zu.

Das Landgericht sei auch fehlerhaft davon ausgegangen, dass für Nachträge eine Abrechnung im Stundenlohn vereinbart gewesen sei. In jedem Falle hätte die Klage aber nicht als endgültig unbegründet abgewiesen werden dürfen. Zudem hätte das Landgericht seiner Hinweispflicht nachkommen müssen. Hinsichtlich der Mehrleistungen hätten die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage angewendet werden müssen, so dass auch keine Abrechnung nach Stundensätzen zu erfolgen habe.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 59.012,94 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. August 2010 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil als richtig (mit einer Klagabweisung als derzeit unbegründet).

II. Die Berufung der Klägerin hat teilweise in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Die Parteien haben einen Werkvertrag zur Betonsanierung abgeschlossen. Die VOB/B war nicht vereinbart, worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat (Bl. 100). Auch die Vertragsunterlagen geben für die Einbeziehung der VOB/B nichts her.

Entgegen der Bezeichnung im Vertrag (Anlage K 1 Seite 8) handelt es sich allerdings nicht um einen (Detail-)Pauschalvertrag, denn die Klägerin hat dieser Bezeichnung wirksam widersprochen (Anlage K 12, Bl. 98), so dass von der Vereinbarung eines Einheitspreisvertrages auszugehen ist, wobei auf die Abrechnungssumme ein Nachlass von 2 % vereinbart war.

Dieser Vertrag ist durch die Beklagte am 7. Juni 2010 im Wege einer freien Kündigung wirksam gekündigt worden. Die zuvor ausgesprochene Teilkündigung vom 2. Juni 2010 war unzulässig (BGH NJW 2009, 3717 [BGH 20.08.2009 - VII ZR 212/07]).

Deshalb steht der Klägerin grundsätzlich ein Anspruch aus §§ 649 BGB, 631 BGB zu. Dieser Anspruch gliedert sich in einen Werklohnteil für die bereits bis zur Kündigung ausgeführten Leistungen, der nach § 631 BGB zu berechnen ist (BGH VII ZR 198/94) und einen Anspruch auf Vergütung für die nicht ausgeführten Leistungen nach § 649 Satz 2 BGB.

2. Die Klägerin hat danach für die bis zur Kündigung des Vertrages erbrachten Leistungen einen Anspruch auf Vergütung aus § 631 BGB nach den im Bauvertrag vereinbarten Preisen und Leistungen.

Über diese Leistungen hat die Klägerin in der Schlussrechnung auch - für die Beklagte - prüfbar abgerechnet.

a) Schlussrechnung Titel 1

Zwischen den Parteien ist nicht ernsthaft im Streit, dass die Klägerin im Grundsatz die in Titel 1 der Schlussrechnung aufgeführten Leistungen erbracht hat.

Streitig ist allerdings die in Rechnung gestellte Mehrvergütung für die Stemmarbeiten und Reprofilierung der Schadstellen (Positionen 3.13 bis 3.15 sowie 3.22 bis 3.24). Im Bauvertrag waren dazu bestimmte Massen vorgesehen (10 bzw. 15 Stück). Unstreitig ist, dass sich nach Beginn der Arbeiten aufgrund eines bei einem Ortstermin genommenen Aufmaßes am 23. April 2010 zu den dann ersichtlichen Fehlstellen ergeben hat, dass sich tatsächlich wesentlich mehr und größere Fehlstellen in der Betonsohle ergeben, als von beiden Parteien bei Auftragserteilung angenommen worden war. Dies ergibt sich aus dem von der Klägerin vorgelegten Aufmaß (Anlage K 2). Danach waren nicht nur in Anzahl und der Größe, sondern auch in der Stemmtiefe weitaus größere Massen als bei Auftragserteilung angenommen zu bearbeiten, was einen deshalb weitaus größeren Aufwand für die Sanierung zur Folge hatte. Aus der Schlussrechnung der Klägerin ergibt sich gegenüber dem Vertragspreis von rund 13.500 € netto ein Aufwand von gut 44.000 € netto (Titel 1 und 4 der Schlussrechnung) und damit eine Steigerung des Preises um mehr als das Dreifache. Die exorbitante Erhöhung der Massen und Preise zeigt sich anschaulich beispielsweise an der Position 3.13, die im Vertrag mit 10 Stück für 200 € vereinbart war, während es nach der Schlussrechnung der Klägerin dann 429 Stück für insgesamt 8.580 € waren. Hinzu kommt dabei noch die Reprofilierung anstelle von 350 € nach Pos. 3.22 gegenüber abgerechneten 15.015 €. Angesichts dieses für den Auftraggeber bei Vertragsabschluss, wie auch für die Klägerin zuvor nicht erkennbaren Ausmaßes der bei dem Ortstermin vorgefundenen Verhältnisse konnte die Klägerin nicht davon ausgehen, dass die Beklagte mit der geplanten und im Vertrag vereinbarten Sanierung weiterhin einverstanden sein könnte, denn es stellte sich schon wegen der zu gewärtigenden Preissteigerungen für die ursprünglich geplante Sanierung die Frage, ob dieses Vorgehen überhaupt noch wirtschaftlich vertretbar war.

Angesichts dieser exorbitanten Erhöhung der zu bearbeitenden Fehlstellen gegenüber den im Vertrag angenommen Massen konnte die Klägerin nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass die Beklagte mit dieser für beide Seiten nicht vorhersehbaren Mehrung einverstanden sein würde. Dies betrifft sowohl die im Vertrag ausgeschriebenen Stemmarbeiten und Reprofilierungsarbeiten als auch die im Nachtrag Titel 4 berechneten und auf größere und tiefere Fehlstellen bezogenen weiteren Arbeiten. Bei beidem konnte die Klägerin aufgrund der im Vertrag vereinbarten Mengen nicht davon ausgehen, dass die Beklagte mit der Ausführung auch dieser Arbeiten (zu den ursprünglich vereinbarten Preisen) einverstanden wäre, zumal diese die Arbeiten letztlich aufgrund eines Vertrages mit ihrem Auftraggeber abzurechnen hatte.

Ein solches Einverständnis der Beklagten hat die Klägerin nicht mit hinreichender Substanz dargetan. Es könnte allenfalls in einer weiteren Beauftragung der Klägerin auch mit den aufgrund des Ortstermins erkennbaren weiteren und umfangreicheren Arbeiten gesehen werden. Ein solches Einverständnis mit der Ausführung der danach ersichtlichen weiteren Arbeiten ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin allerdings nicht aus der Durchführung des Ortstermins selbst, in dem erst die nunmehr erforderlichen Arbeiten ersichtlich geworden sind. Angesichts des erheblich gesteigerten Umfangs der erforderlichen Arbeiten nach dem ursprünglichen Sanierungskonzept konnte die Klägerin auch nicht davon ausgehen, dass die Beklagte als Auftraggeber ohne weiteres mit der Ausführung auch dieser Mehrarbeiten einverstanden wäre. Bei dem Ortstermin am 23. April 2010, der ohnehin zunächst einmal nur zur Feststellung der aufgrund der jetzt möglichen Untersuchung erforderlichen zusätzlichen Leistungen mittels eines Aufmaßes diente, war die Beklagte zudem für eine entsprechende Auftragserteilung nicht vertreten. Der Vertreter aus dem Büro K. war als Auftraggeber der Beklagten nicht bevollmächtigt, für die Beklagte irgendwelche rechtsgeschäftlichen Erklärungen abzugeben. Dies legt auch die Klägerin nicht hinreichend dar. Im Übrigen hat auf Seiten der Beklagten lediglich deren Polier an dem Aufmaß mitgewirkt. Auch von ihm konnte die Klägerin keine Erklärung zur Ausführung der Mehrarbeiten erwarten. Dass die Klägerin nicht von einer Auftragserteilung oder Erweiterung des Auftrages im Hinblick auf die erheblichen zusätzlichen Leistungen ausgegangen ist, ergibt sich zudem daraus, dass sie selbst die umfangreicheren Arbeiten zum Gegenstand ihres Nachtragsangebots vom 27. April 2010 (Bl. 32 ff.) gemacht hat. Eine Annahme dieses Angebots durch die Beklagte ist nicht erfolgt.

Danach kann die Klägerin für die ausgeführten Arbeiten gemäß Titel 1 lediglich nach den Massen im Bauvertrag eine Vergütung verlangen. Daraus errechnet sich unter Berücksichtigung der Schlussrechnung für Titel 1 ein Betrag von 9.269,67 €.

Soweit die Klägerin in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 6. August 2012 darauf hinweist, die Beklagte könne sich auf eine fehlende Bevollmächtigung des Poliers nicht berufen, weil die Klägerin bereits am 27. April 2010 auf der Grundlage des gemeinsamen Aufmaßes eine Abschlagsrechnung erteilt und die Beklagte dieser auch wegen der Höhe nicht widersprochen habe, kann sie damit nach § 296 a ZPO nicht mehr gehört werden. Es handelt sich insoweit um neuen Sachvortrag, der in erster Instanz und auch in der Berufung nicht gehalten worden war. Im Übrigen ist dieser Vortrag aber auch unerheblich, denn die Beklagte hat nach dem eigenen Vortrag der Klägerin die Abschlagsrechnung als nicht vertragsgerecht zurückgewiesen. Aus der im Übrigen nicht einmal vorgelegten Rechnung kann deshalb nichts für eine Auftragserteilung oder eine Bevollmächtigung des Poliers hergeleitet werden. Fehl geht auch die Auffassung der Klägerin, in dem gemeinsamen Aufmaß liege eine Akzeptanz der Leistungen durch die Beklagte und dies stelle ein Anerkenntnis dar.

Darüber hinaus steht der Klägerin auch kein Anspruch aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag nach § 683 BGB zu, denn die weitergehenden Arbeiten erfolgten nicht im Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Beklagten. Wie bereits ausgeführt, vermag das Aufmaß zu den zusätzlichen Leistungen nichts dafür auszusagen, ob die Ausführung dieser Leistungen dem Willen und Interesse des Geschäftsherrn entsprach.

Auch ein etwaiger Anspruch aus § 812 BGB scheidet aus, denn die Klägerin hat die weitergehenden Arbeiten ersichtlich auf eigenes Risiko hin ausgeführt, ohne zuvor eine Entscheidung und Zustimmung der Beklagten dazu einzuholen. Die Beklagte ist hinsichtlich der Mehrleistungen auch nicht ungerechtfertigt bereichert, denn sie hat sich angesichts der bei Auftragserteilung nicht zu erwartenden erheblichen Steigerungen des Sanierungsaufwandes letztlich für eine andersartige Sanierung mittels Einbringens einer Folie entschieden. Bereichert wäre allenfalls der Endkunde der Beklagten durch die weiterhin ausgeführten Leistungen. Das bedarf hier aber keiner Entscheidung.

Auch auf die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage kann sich die Klägerin zur Begründung eines weiteren Vergütungsanspruches aus den oben dargelegten Gründen nicht mit Erfolg berufen.

b) Schlussrechnung Titel 2 und 3

Das Landgericht hat im Ergebnis offen gelassen, ob die Beklagte die Klägerin mit den Arbeiten der Nachtragsangebote beauftragt hat und die Klage insoweit abgewiesen, weil die Klägerin diese Arbeiten hätte nach Stundenlohn abrechnen müssen.

Dem vermag der Senat nicht in vollem Umfang zu folgen.

aa) Aufgrund der Beweisaufnahme des Landgerichts ist davon auszugehen, dass die Klägerin jedenfalls zusätzlich mit der Beseitigung des Restwassers (Nachtragsangebot vom 15. April 2010, Pos. 2.1) und dem Abstemmen der Hohlkehle und Dichtstoff (Nachtragsangebot vom 20. April 2010, Pos. 3.2. und 3.3) beauftragt worden ist. Dies hat der Zeuge C. so bekundet. Die Zeugin L. auf Seiten der Beklagten hat die entsprechende Beauftragung der Klägerin im Grunde auch eingeräumt, indem sie ausgesagt hat, dass das Wasser beseitigt werden sollte, was der ebenfalls anwesende Herr M. verlangt hatte. Dies konnte und durfte die Klägerin als Auftragserteilung verstehen. Gleiches gilt hinsichtlich der Arbeiten an der Hohlkehle. Auch insoweit hat der Zeuge C. die Auftragserteilung bereits bei dem Gespräch auf der Baustelle bestätigt. Die Zeugin L. hat dazu bekundet, es sei klar gewesen, dass die Hohlkehle entfernt und eine neue angebracht werden musste. Entsprechendes habe sie in dem Gespräch gegenüber der Klägerin signalisiert. Auch wenn die Zeugin darin nach ihrer Einschätzung noch keine Auftragserteilung sehen wollte, weil man den Preis noch nicht wusste, durfte die Klägerin diese Äußerungen der Zeugin als Auftragserteilung auffassen.

Soweit es um die weiteren Fräsgänge geht, handelt es sich allerdings nicht um zusätzlich zu vergütende Arbeiten, die einem Nachtragsangebot zugänglich wären, denn diese Arbeiten waren bereits in Pos. 3.16 des Vertrages enthalten, so dass die Klägerin dafür nicht einen weitergehenden Anspruch herleiten kann. In dieser Position war die Untergrundvorbehandlung der Stahlbetonflächen innerhalb des Behälters ausgeschrieben. Der Abtrag der vorhandenen Beschichtung sollte nach Wahl des Auftragnehmers erfolgen, wobei der Untergrund nach dieser Maßnahme den allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik entsprechend sein sollte. Weiter heißt es in der Leistungsbeschreibung: "Erfordert der weitere Systemaufbau des AN höhere Anforderungen, so sind diese zu berücksichtigen und in den Einheitspreis einzukalkulieren." Nach dieser Beschreibung der auszuführenden Arbeiten war es damit das Risiko der Klägerin, die sich auf diese Position eingelassen hat, eventuell zusätzliche Leistungen zur Erbringung des Bausolls ausführen zu müssen, um den geforderten Erfolg zu realisieren. Sie kann daher nicht aufgrund nachträglich erkannter zusätzlicher Leistungen hier eine weitere Vergütung verlangen.

bb) Entgegen der Auffassung des Landgerichts und auch der Beklagten sind die danach zusätzlich beauftragten Arbeiten nicht im Stundenlohn abzurechnen, sondern - wie auch geschehen - nach Einheitspreisen.

Die Regelung im Bauvertrag ist entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht eindeutig, sondern dahin zu verstehen, dass lediglich untergeordnete Arbeiten mit einem Stundenlohn von 39,60 € abzurechnen sind, wie dies der Zeuge C. ausgesagt hat. Anderenfalls hätte die Vereinbarung, dass Nachträge rechtzeitig vor Erbringung der Leistung schriftlich einzureichen sind, keinen Sinn. Dafür spricht auch, dass der Stundenlohnvertrag in der Baupraxis die Ausnahme und der Einheitspreisvertrag die Regel darstellt.

Allein mit dem Wort "Stundenlohn" und der Angabe des Betrages in der Klausel des Bauvertrages ist nicht zum Ausdruck gebracht, dass etwaige Nachträge, die sich bei der Ausführung der Arbeiten zeigen sollten, dann ausschließlich im Stundenlohn zu vergüten wären. Dagegen spricht auch schon, dass keinerlei Aussagen zur Vergütung von Materialien und Maschineneinsatz getroffen worden sind. Die Klausel ist daher dahin auszulegen, dass lediglich geringfügige Zusatzarbeiten im Stundenlohn abzurechnen sein sollten. In diesem Sinne hat auch der Zeuge C. die Klausel nach seiner Aussage verstanden und verstehen können. Die Aussage der Zeugin L. vermag daher vor dem Hintergrund der geschilderten Auslegung der Klausel im Vertrag nicht zu überzeugen. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass die Zeugin gerade nicht auf die Nachtragsangebote der Klägerin in der Weise reagiert hat, dass insoweit ohnehin nur eine Abrechnung im Stundenlohn in Betracht kommen könnte. Gerade dies wäre aber zu erwarten gewesen, wenn denn tatsächlich der Vertrag in diesem Sinne auszulegen wäre. Im Gegenteil hat die Zeugin sogar unstreitig noch eine Änderung des angebotenen Einheitspreises auf lediglich 9 € verhandelt. Auch dies spricht gegen die von ihr als generelle Stundenlohnvereinbarung verstandene Vertragsklausel.

Eine erneute Vernehmung der Zeugen durch den Senat ist nicht veranlasst, weil der Senat ausgehend von einer anderen Vertragsauslegung die objektiven Zeugenaussagen lediglich anders wertet.

Die Klägerin hat danach lediglich Anspruch auf zusätzliche Vergütung hinsichtlich der Positionen Titel 2, 2.1, 3.2 und 3.3. Dies sind netto weitere 2.256,83 €.

c) Schlussrechnung Titel 4

Für diese Leistungen steht der Klägerin nach den obigen Ausführungen zu a) kein Anspruch zu.

3. Für die nach der Kündigung nicht mehr ausgeführten Leistungen hat die Klägerin im Grundsatz nach § 649 Satz 2 BGB einen Anspruch auf Vergütung unter Abzug der ersparten Aufwendungen.

Diesen hat die Klägerin allerdings mit der Schlussrechnung und dem Vortrag in erster Instanz nicht hinreichend schlüssig dargetan. Es fehlte eine Darlegung der ersparten Aufwendungen nach § 649 Satz 2 BGB. Soweit die Klägerin dies in zweiter Instanz mit der erstmaligen Vorlage der Kalkulation in Anlage K 9 (= Bl. 232 f.) nachholt, kann sie damit nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr gehört werden. Die Beklagte hatte schon in erster Instanz die fehlende Darlegung der ersparten Aufwendungen gerügt, so dass dieser erstmalige Vortrag verspätet und nicht mehr zu berücksichtigen ist. Davon abgesehen kann allein aus der nunmehr vorgelegten Anlage auch nicht schlüssig entnommen werden, welchen Aufwand die Klägerin durch die nicht mehr ausgeführten Leistungen erspart hat. Dies kann jedenfalls nicht allein der nicht mehr berechnete Lohnanteil der nicht ausgeführten Arbeiten gewesen sein. Warum das bereits auf die Baustelle gelieferte Material nicht anderweitig hatte verwendet werden können, erklärt die Klägerin auch in der Berufung nicht. Die Beklagte rügt deshalb auch mit Recht, dass die Klägerin dieses auch hätte anderweitig verwenden können. Die Voraussetzungen des § 649 Satz 2 BGB sind daher von der Klägerin nicht hinreichend dargetan, sodass eine Vergütung insoweit nicht festgestellt werden kann.

Nach § 649 Satz 3 BGB steht der Klägerin daher nur ein Anspruch auf 5 % der auf den nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden Vergütung zu. Dies sind netto 288 €. Umsatzsteuer ist darauf nicht zu zahlen.

4. Danach hat die Klägerin insgesamt einen Anspruch auf Zahlung von netto 11.526,50 € zuzüglich der Vergütung für nicht mehr ausgeführte Leistungen mit weiteren 288 €, somit insgesamt 11.814,50 €.

Auf die Vergütung nach § 631 BGB ist der vereinbarte Abzug von 2 % auf 11.526,50 € noch zu berücksichtigen. Daraus ergibt sich ein Abzugsbetrag von 236,29 €. Der Klägerin stehen mithin insgesamt 11.578,21 € zu.

5. Zinsen auf diesen Betrag schuldet die Beklagte ab Rechtshängigkeit, somit ab 13. Oktober 2010.

6. Die Nebenentscheidung folgen aus §§ 92, 97, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.