Die Beteiligten streiten im Rahmen eines vorläufigen Rechtsschutzverfahrens um die sofortige Vollziehung des Beschlusses des Antragsgegners (Ag) vom 28. Mai 2008.

Der 1970 geborene Antragsteller (Ast) ist Facharzt für Hals-, Nasen- und Ohren-Heilkunde (HNO-Heilkunde). Bis zum 07. Dezember 2007 war er als Facharzt für HNO-Heilkunde beim Bundeswehr-Krankenhaus G. an der dortigen HNO-Klinik beschäftigt.

Die Beigeladene zu 2. unterhält ein Krankenhaus in H., das über eine HNO-ärztliche Belegabteilung mit ursprünglich vier Planbetten verfügt. Laut der Anlage zum Feststellungsbescheid des Niedersächsischen Ministeriums für Soziales, Frauen, Familie und Gesundheit vom 20. Dezember 2007 erfolgte zum 01. Januar 2008 eine Reduzierung auf drei Belegbetten. Als Belegarzt ist dort zum einen der in H. zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassene HNO-Arzt Dr. von Boetticher tätig. Zum anderen war seit 2001 der Beigeladene zu 3. als Belegarzt bei der Beigeladenen zu 2. tätig, der mit dem Beigeladenen zu 10. als Facharzt für HNO-Heilkunde in I. in einer Gemeinschaftspraxis (heute: örtliche Berufsausübungsgemeinschaft) zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen ist. Der Planungsbereich "J. " ist für HNO-Ärzte - bei einem Versorgungsgrad von 118,3% - gesperrt. Im Jahr 2007 kam es zwischen der Beigeladenen zu 2. und dem Beigeladenen zu 3. zu Gesprächen über die Ausgestaltung des Belegarztverhältnisses. Da keine Einigung zwischen den beiden erzielt wurde, schlossen sie am 01. September 2007 einen Änderungsvertrag zum Belegarztvertrag vom 03. März 2005, wonach der am 27. November 2000 geschlossene Belegarztvertrag zum 30. September 2007 endete.

Nachdem die Vertragsverhandlungen mit der Beigeladenen zu 2. gescheitert waren, schrieb die Beigeladene zu 2. im Deutschen Ärzteblatt (DÄ) Heft 31/32 vom 06. August 2007 die Besetzung einer Stelle als Belegarzt für die Fachrichtung HNO-Heilkunde aus. Die Bewerbung sei innerhalb von vier Wochen nach dem Erscheinen der Anzeige bei der Beigeladenen zu 2. einzureichen.

Nachdem sich kein niedergelassener HNO-Arzt aus dem Planungsbezirk "Landkreis K. für die Belegarztstelle beworben hatte, schloss die Beigeladene zu 2. mit dem Ast einen belegärztlichen Vertrag zum 01. Januar 2008 (Vertragsdatum 09. Oktober 2007).

Am 28. September 2007 beantragte der Ast beim Zulassungsausschuss für Ärzte - Lüneburg (im Folgenden: Zulassungsausschuss) die Zulassung zur Vertragspraxis im Rahmen einer Belegarztanerkennung (§ 103 Abs. 7 Fünftes Buch des Sozialgesetzbuchs - SGB V -). Im Rahmen des Zulassungsverfahrens ermittelte der Zulassungsausschuss die ab 01. Januar 2008 genehmigten Planbetten. Des Weiteren schrieb der Zulassungsausschuss sämtliche im Planungsbezirk H. niedergelassenen Vertragsärzte an und übersandte Fragebögen über die Kenntnisnahme der belegärztlichen Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 2., über das Interesse an einer belegärztlichen Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 2. und ob konkrete Vertragsverhandlungen mit dieser stattgefunden hätten. Die Beigeladenen zu 3. und zu 10. teilten mit, dass sie durch die Veröffentlichung im DÄ auf die Ausschreibung des Belegarztvertrages bei der Beigeladenen zu 2. aufmerksam geworden seien. Es hätten konkrete Vertragsverhandlungen bereits stattgefunden, die jedoch abgebrochen worden seien, weil eine Einigung nicht erzielt worden sei. Sie seien aber weiterhin an einer belegärztlichen Tätigkeit unter anderen Bedingungen interessiert. Die Fachärztin für HNO-Heilkunde L. antwortete, dass sie nicht auf die Stellenausschreibung aufmerksam geworden sei, auch hätten keine konkreten Vertragsverhandlungen stattgefunden; sie sei zwar an einer belegärztlichen Tätigkeit interessiert, könne jedoch frühestens zum 01. April 2008 als Belegärztin tätig sein. Die Mitglieder der Gemeinschaftspraxis M., Dr. N.und O. teilten jeweils mit, dass sie durch die Veröffentlichung im DÄ auf die Möglichkeit eines Belegarztvertrages mit der Beigeladenen zu 2. aufmerksam geworden seien, es hätten weder Vertragsverhandlungen stattgefunden noch seien sie an einer belegärztlichen Tätigkeit interessiert. Die Fachärztin für HNO-Heilkunde P. teilte mit, dass sie nicht auf die Möglichkeit eines Belegarztvertrags mit der Beigeladenen zu 2. aufmerksam geworden sei, es hätten keine konkreten Vertragsverhandlungen stattgefunden, auch sei sie nicht an einer belegärztlichen Tätigkeit interessiert.

Am 15. Oktober 2008 beantragte der Ast und Dr. Q. beim Zulassungsausschuss die Genehmigung einer örtlichen Berufsausübungsgemeinschaft.

Mit Beschluss vom 13. Februar 2008 ließ der Zulassungsausschuss den Ast unter der Voraussetzung einer Belegarztanerkennung für ein Belegbett (HNO-Heilkunde) bei der Beigeladenen zu 2. unter einigen Auflagen im Rahmen der Sonderbedarfszulassung gemäß § 103 Abs. 7 SGB V zu. Er begründete seinen Beschluss damit, dass er die in den Urteilen des Bundessozialgerichts (BSG), vom 14. März 2001 (Az: B 6 KA 34/00 R, B 6 KA 35/00 R und B 6 KA 37/00 R) genannten Anforderungen für die Zulassung des Ast geprüft habe. Danach sei die Ausschreibung der Belegbetten im DÄ korrekt erfolgt. Zudem seien alle im Planungsbereich Landkreis H. zugelassenen HNO-Ärzte schriftlich befragt worden, ob sie an der Ausübung belegärztlicher Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 2. interessiert seien. Sechs HNO-Ärzte hätten innerhalb der gesetzten Frist geantwortet, wovon drei Ärzte kein Interesse hätten. Die anderen drei Ärzte hätten zwar grundsätzlich Interesse, allerdings habe sich - laut Auskunft der Beigeladenen zu 2. - keiner der bereits zugelassenen Vertragsärzte auf die Ausschreibung der Belegbetten im DÄ beworben. Der Ast sei der einzige Bewerber auf diese Ausschreibung gewesen. Zwar verfüge die Beigeladene zu 2. ab 01. Januar 2008 nur noch über drei Belegbetten, wovon der bisherige zugelassene Vertragsarzt Dr. Q. über zwei Belegbetten und der Ast lediglich über ein Belegbett verfüge. Nach eingehender Erörterung sei der Zulassungsausschuss zu dem Ergebnis gekommen, dass im vorliegenden Fall ein Belegbett ausreiche, um festzustellen, dass das Unterlaufen von Zulassungsbeschränkungen nicht der eigentliche Beweggrund für den Abschluss eines Belegarztvertrages sei. Nach Auskunft der Bezirksstelle H. der Beigeladenen zu 1. stehe einer Belegarztanerkennung gemäß § 40 des Bundesmantelvertrages-Ärzte (BMV-Ä) nichts entgegen, nachdem auch die Benehmensherstellung mit den Landesverbänden der Krankenkassen erfolgt sei. Dieser Beschluss wurde am 28. April 2008 versandt.

Mit Schreiben vom 14. Februar 2008, das beim Ag am 15. Februar 2008 eingegangen war, legten der Beigeladene zu 3., der Beigeladene zu 10. sowie die Ärzte P., M., Dr. N. und R. und L. jeweils Widerspruch gegen die erteilte Zulassung ein. Des Weiteren legte die Beigeladene zu 1. mit Schreiben vom 20. März 2008 Widerspruch gegen den Beschluss des Zulassungsausschusses ein. Sie begründete ihren Widerspruch damit, dass im vorliegenden Fall keine Zulassung hätte erteilt werden dürfen, da die geplante belegärztliche Tätigkeit des Ast faktisch völlig gegenüber der ambulanten als niedergelassener Vertragsarzt in den Hintergrund trete. Auf Grund des zugrunde liegenden Belegarztvertrages stünden dem Ast und einem weiteren am Klinikum tätigen Belegarzt zusammen lediglich bis zu drei Betten zur Verfügung. Da die belegärztliche Tätigkeit bei einer durchschnittlichen Grundlage von 1,5 Belegbetten faktisch nicht relevant sei, dürfe keine Belegarztzulassung erteilt werden.

Im Rahmen des Widerspruchsverfahrens teilte der Vorsitzende des Ag mit, dass die HNO-Ärzte P., M., Dr. N. und R. gar nicht anfechtungsbefugt seien, da sie sich nicht nachhaltig um die ausgeschriebene belegärztliche Tätigkeit bemüht hätten, und auch kein Interesse an einer belegärztlichen Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 2. hätten. Diese nahmen daraufhin ihre Widersprüche zurück.

Mit Beschluss vom 28. Mai 2008 wurden die Widersprüche der Beigeladenen zu 1., zu 3. und zu 10. sowie der Ärztin L. gegen den Beschluss des Zulassungsausschusses vom 13. Februar 2008 zurückgewiesen. Die sofortige Vollziehung wurde nicht angeordnet (vgl. dazu: Berichtigungsbeschluss des Ag vom 24. Juni 2008). Die Widersprüche seien nicht begründet, da der Ast ein Recht auf Zulassung gemäß § 103 Abs. 7 SGB V habe. Die erforderliche Ausschreibung sei durch die Beigeladene zu 2. im DÄ erfolgt. Die Beigeladene zu 2. habe mit allen in Betracht kommenden im Planungsbereich zugelassenen Fachärzten für HNO-Heilkunde - zumindest im laufenden Zulassungsverfahren - ausreichend verhandelt. Es stehe fest, dass keiner der im Planungsbereich zugelassenen Fachärzte für HNO-Heilkunde zu den vorgegebenen Bedingungen der Beigeladenen zu 2. bereit sei, bei ihr als Belegarzt tätig zu werden. Die vom Krankenhausträger vorgegebene Bedingung für eine belegärztliche Tätigkeit, insbesondere die mit einem 24-stündigen Notdienst für HNO-Heilkunde auferlegte Pflicht, nicht nur bezüglich der Patienten, die belegärztlich behandelt würden, sei legitim. Die Beigeladene zu 2. sei daher berechtigt, von dieser umfassenden Notdienstverpflichtung den Abschluss eines Belegarztvertrages abhängig zu machen, so dass ein Anspruch auf Erteilung einer Sonderzulassung im Sinne des § 103 Abs. 7 SGB V gegeben sei. Auch der Umstand, dass dem Antragsteller rechnerisch nur 1,5 Belegbetten zur Verfügung ständen, stehe seiner Belegarztzulassung nicht entgegen. Angesichts der Vorgabe der Beigeladenen zu 2. auf umfassende Notfallbereitschaft auch bezüglich des übrigen Klinkbetriebes sei es erforderlich, dass mindestens zwei Belegärzte im HNO-Bereich die Fortführung einer belegärztlichen Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 2. realisierten. Das öffentliche Interesse sei zu verneinen, weil die belegärztliche Tätigkeit im HNO-Bereich der Beigeladenen zu 2. weiterhin durch Dr. Q. gewährleistet sei. Die gesetzlich Krankenversicherten im Planungsbereich "J. " hätten daher grundsätzlich die Möglichkeit, bei der Beigeladenen zu 2. weiterhin belegärztlich behandelt zu werden. Auch die Kapazität des Belegarztes Dr. Q. hinsichtlich seiner Belegarzttätigkeit sei nicht durch die ihm als alleinigem Belegarzt obliegende umfassende Notfallbehandlungspflicht für die übrigen Patienten der Beigeladenen zu 2. im HNO-Bereich eingeschränkt. Zudem könnten die gesetzlich Krankenversicherten aus dem Bereich Lüneburg auch in erreichbarer Entfernung, z.B. in S. oder in T. belegärztlich behandelt werden. Weder das Interesse von Dr. Q. an einer Entlastung seiner dargestellten umfassenden Notfallbehandlungsverpflichtung noch das nachvollziehbare Interesse des Ast an der Erteilung seiner Zulassung aus persönlichen, familiären und wirtschaftlichen Gründen rechtfertige es, den Ast einstweilig zuzulassen ohne die Bestandskraft dieses Beschlusses abzuwarten.

Der Ast hat am 24. Juni 2008 beim Sozialgericht (SG) Hannover einen Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung gestellt. Er hat seinen Antrag damit begründet, dass er eine Entscheidung in der Hauptsache nicht abwarten könne. Der Beschluss des Zulassungsausschusses sei auch rechtmäßig und es sei ihm nicht zuzumuten, von seiner Zulassung erst nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens Gebrauch machen zu können. Alle Voraussetzungen zum Abschluss eines Belegarztvertrages mit einem bisher im Planungsgebiet nicht niedergelassenen Arzt gemäß § 103 Abs. 7 SGB V lägen vor. Im Planungsbereich Landkreis H. gelte eine Zulassungsbeschränkung. Die Beigeladene zu 2. habe den Belegarztvertrag ordnungsgemäß ausgeschrieben. Gerade die Beigeladenen zu 3. und zu 10. könnten sich nicht darauf berufen, dass eine Ausschreibung zwingend in einem regionalen Ärzteblatt zu erfolgen habe. Zudem sei durch die Fragebögen erwiesen, dass die beiden Ärzte spätestens durch die Anzeige im DÄ von der Ausschreibung erfahren hätten. Bereits im September 2007 hätten sie Kenntnis von der Vakanz der Belegarztstelle bei der Beigeladenen zu 2. erhalten. Es habe sich auch auf die Ausschreibung kein Vertragsarzt aus dem Planungsbereich beworben. Der Abschluss eines neuen Belegarztvertrages zwischen der Beigeladenen zu 2. und den Beigeladenen zu 3. und zu 10. sei schon vor der Ausschreibung daran gescheitert, dass die Beigeladenen zu 3. und zu 10., den ihnen vorgelegten Belegarztvertrag nur zu anderen Konditionen unterschreiben wollten. Der Belegarztvertrag entspreche auch hinsichtlich der Bereitschaftsdienstregelung der Formulierungsempfehlung der Deutschen Krankenhausgesellschaft (DKG), es sei daher nicht richtig, dass diese Bedingungen unzumutbar seien. Die Beigeladene zu 2. habe sich um den Abschluss eines Belegarztvertrages mit den Beigeladenen zu 3. und zu 10. ernsthaft bemüht. Eine Einigung sei jedoch nicht zustande gekommen. Inzwischen müsse auch das ernsthafte Interesse an einer belegärztlichen Tätigkeit beim Beigeladenen zu 3. bezweifelt werden. Dem stehe auch entgegen, dass dieser durch einen Kooperationsvertrag mit der HNO-Klinik der U. -Klinik in V. gebunden sei. Diese Kooperationstätigkeit schließe eine Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 2. aus. Dem Ast ständen durchschnittlich mindestens acht bis zehn Belegbetten gleichzeitig zur Verfügung. Er könne damit eine belegärztliche Tätigkeit ausüben. Die Ansicht der Beigeladenen zu 1., dem Ast stünden nur 1,5 Belegarztbetten zur Verfügung, sei daher unzutreffend. Die Belegbettenanzahl sei unabhängig von der Planbettenanzahl. Der Zulassungsausschuss sei berechtigt gewesen zu prüfen, ob die belegärztliche Tätigkeit im konkreten Fall ernsthaft gewollt sei, sofern durch eine geringe Zahl von Belegbetten Zweifel aufkommen sollten. Eine missbräuchliche Rechtsausübung liege nur vor, wenn der durch die Norm Berechtigte kein schutzwürdiges Eigeninteresse verfolge und die Rechtsausübung im konkreten Einzelfall zu einem grob unbilligen, mit der Gerechtigkeit nicht mehr zu vereinbarenden Ergebnis führen würde. Dieses sei vorliegend gerade nicht der Fall. Auch der Anordnungsgrund sei gegeben. Solange Anfechtungsklagen der Beigeladenen zu 3. und zu 10. und der Beigeladenen zu 1. anhängig seien, könne der Ast seine Zulassung nicht ausüben. Es bestehe auch ein öffentliches Interesse an einer wohnortnahen stationären Versorgung im Bereich der HNO-Heilkunde. Wenn der Ast seine belegärztliche Tätigkeit nicht aufnehmen könne, bestehe die Gefahr, dass das Belegarztsystem im Planungsbereich Landkreis H. zusammenbreche. In diesem Planungsbereich werde die belegärztliche Versorgung allein durch die Beigeladene zu 2. gewährleistet. Eine weitere Versorgungsmöglichkeit stehe erst wieder in dem ca. 25 km entfernten W. zur Verfügung. Ein 24-stündiger Notdienst könne nur mit mindestens zwei Belegärzten umgesetzt werden. Aus diesem Grunde seien bisher auch stets zwei Belegärzte im Bereich der HNO-Heilkunde bei der Beigeladenen zu 2. tätig gewesen. Bei einer Abwägung des Vollzugsinteresses des Ast und der Öffentlichkeit gegenüber dem Aussetzungsinteresse der Beigeladenen zu 3. und zu 10. überwiege das Interesse des Ast. Gegenüber den Interessen des Ast und dem öffentlichen Interesse an einer wohnortnahen stationären Versorgung träten die finanziellen Interessen der Beigeladenen zu 3. und zu 10. zurück. Ihnen gehe es lediglich um die Nichtzulassung eines Konkurrenten und die damit verbundenen Einflüsse auf ihre Erwerbsmöglichkeit. Auch im Rahmen des Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) sei die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes notwendig. Dem stehe nicht entgegen, dass durch die einstweilige Anordnung eine Entscheidung in der Hauptsache vorweg genommen werde.

Die Beigeladene zu 1. hat am 01. Juli 2008 und die Beigeladenen zu 3. und zu 10. haben jeweils am 17. Juli 2008 Klage vor dem SG Hannover erhoben. Die Klagen sind unter den Az.: S 24 KA 289/08, S 16 KA 323/08 und S 16 KA 325/08 beim SG Hannover anhängig.

Das SG Hannover hat mit Beschluss vom 12. August 2008 den Antrag des Ast zurückgewiesen und dies damit begründet, das Gericht habe über den Antrag nach eigenem Ermessen zu entscheiden, dabei sei das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung mit der Sicherstellung einer ordnungsgemäßen vertragsärztlichen Versorgung der Versicherten zu begründen. Das öffentliche Interesse sei gegenüber den schutzwürdigen Interessen des antragstellenden Arztes sowie die durch die streitige Zulassung belasteten als Vertragsärzte niedergelassenen ärztlichen Mitbewerber abzuwägen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Eintritt der aufschiebenden Wirkung nach der gewollten Gesetzeslage der Normalfall sei. Nur im Falle des Nachweises eines öffentlichen Interesses am sofortigen Vollzug einer Entscheidung könne der sofortige Vollzug angeordnet werden. Weder aus Gründen des öffentlichen Interesses noch der Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung sei die Anordnung der sofortigen Vollziehung notwendig. Nach dem zurzeit gültigen niedersächsischen Krankenhausplan verfüge die Beigeladene zu 2. lediglich über drei Belegbetten für das Gebiet der HNO-Heilkunde. Für die Sicherstellung der ärztlichen Versorgung könne es nicht entscheidend sein, ob diese drei Betten von zwei oder von einem Belegarzt belegt werden könnten. Unbeachtlich sei die vom Ast angegebene Zahl, für den HNO-Bereich stünden acht bis zehn Betten zur Verfügung. Entscheidend seien die tatsächlichen Angaben in dem gültigen Krankenhausplan. Nach den Angaben der Beigeladenen zu 1. hätten Dr. Q. und der Beigeladene zu 3. im Jahr 2005 durchschnittlich 82 Patienten pro Quartal, im Jahr 2006 lediglich 48 Patienten pro Quartal und im Jahr 2007 in den ersten drei Quartalen 49 Patienten pro Quartal belegärztlich betreut. Für die Betreuung von ca. 50 Patienten pro Quartal sei eine Belegbettenzahl von drei völlig ausreichend. Auch die persönliche Situation des Ast rechtfertige nicht die sofortige Anordnung der Vollziehung. Schützenswerte Interessen persönlicher, familiärer oder wirtschaftlicher Art habe er nicht geltend gemacht. Auch sei die Anordnung der sofortigen Vollziehung im Hinblick auf § 103 Abs. 7 SGB V nicht anzuordnen. Mit dieser Vorschrift verfolge der Gesetzgeber das Ziel, die Ausübung der belegärztlichen Tätigkeit zu fördern und gleichzeitig einen Anstieg der Überversorgung zu verhindern. Belegärztliche Tätigkeit solle auch in wegen Überversorgung gesperrten Planungsbereichen realisiert werden können, wenn bereits zugelassene Ärzte zur Übernahme der Funktion eines Belegarztes nicht fähig und nicht willens seien. Der Krankenhausträger dürfe einen Belegarztvertrag in einem wegen Überversorgung gesperrten Planungsbereich mit einem dort nicht niedergelassenen Vertragsarzt nur abschließen, wenn sich kein geeigneter Vertragsarzt für die Tätigkeit finde. Dabei könne dahinstehen, ob die Beigeladene zu 2. den Belegarztvertrag mit einem bereits niedergelassenen Facharzt für HNO-Heilkunde hätte abschließen können. Denn durch die vorstehend dargelegte geringe Anzahl der Belegbetten bestehe auch im Fall der Nichtbesetzung der zweiten Belegarztstelle keine Gefährdung für die belegärztliche Versorgung im HNO-Bereich.

Gegen den ihm am 25. August 2008 zugegangenen Beschluss hat der Ast am 15. September 2008 Beschwerde vor dem Landessozialgericht (LSG) Niedersachsen-Bremen eingelegt. Er begründet seine Beschwerde damit, das SG sei zutreffend davon ausgegangen, dass ihm eine Sonderzulassung aufgrund belegärztlicher Tätigkeit gemäß § 103 Abs. 7 SGB V zu erteilen sei. Ihm stehe jedoch auch ein Anordnungsgrund für die sofortige Vollziehung des Beschlusses des Ag zu. Das SG gehe zu Unrecht davon aus, dass der Eintritt der aufschiebenden Wirkung der Normalfall sei. Zu Recht habe das SG darauf hingewiesen, dass das Gericht nach eigenem Ermessen entscheiden müsse. Allerdings sei dies in der Begründung nicht zu erkennen, vielmehr habe das SG die vom Ag verwendeten Argumente bewertet, ohne sich mit der gebotenen Sorgfalt damit auseinander zu setzen. Auch wäge das SG zu Unrecht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung mit den Interessen der bereits niedergelassenen Vertragsärzte ab. Den Beigeladenen zu 3. und zu 10. fehle es schon am Rechtsschutzbedürfnis, denn sie hätten sich nicht auf die Ausschreibung der Beigeladenen zu 2. beworben. Zudem bestehe auch ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung. Zwar komme es nicht auf die Zahl der Planbetten an, sondern auf die tatsächliche Bettenzahl. Aber auch wenn lediglich drei Planbetten zugrunde gelegt würden, sehe sich Dr. Q. nicht in der Lage, 365 Tage im Jahr 24 Stunden lang allein die Patienten zu betreuen, zumal er daneben auch vertragsärztlich tätig sei. Soweit das SG auf die Zahlen in den Jahren 2005 bis 2007 abstelle, müsse berücksichtigt werden, dass der Beigeladene zu 3. bereits 2006 seine belegärztliche Tätigkeit eingeschränkt habe, da er sich von der Beigeladenen zu 2. trennen und eine Kooperation mit der U. -Klinik V. aufnehmen wolle.

Weiterhin habe der Ast seine Tätigkeit im Bundeswehrkrankenhaus aufgegeben und sei Alleinverdiener. Eine Ablehnung seines Antrages hätte zur Folge, dass er trotz der ihm erteilten Zulassung gezwungen wäre, seine beruflichen Pläne aufzugeben. Dieses wäre eine Vorwegnahme der Hauptsache. Auch sei eine sofortige Vollziehung gemäß § 97 Abs. 4 SGB V geboten. Das SG habe unbeachtet gelassen, dass die HNO-Versorgung bei der Beigeladenen zu 2. seit Jahren durch zwei Belegärzte realisiert worden sei und in den Fällen, in denen der Beigeladene zu 3. die Versorgung nicht übernommen habe, unverzüglich der Beigeladene zu 10., der selbst über keine belegärztliche Zulassung verfüge, als Vertreter tätig geworden sei. Die Beigeladene zu 2. habe die nach Wegfall des Beigeladenen zu 3. vakante Belegarztstelle deshalb ausgeschrieben, weil eine andere belegärztliche Versorgung einschließlich der postoperativen Notfallversorgung gar nicht möglich sei. Eine Umwandlung in eine Hauptabteilung sei ihm verwehrt. Es sei rechtlich und sachlich nicht richtig, dass durch die geringe Anzahl der Planbetten im Fall der Nichtbesetzung der zweiten Belegarztstelle keine Gefährdung für die belegärztliche Versorgung im HNO-Bereich drohe. Auch für die kontinuierliche Belegung von nur drei Belegbetten einschließlich einer postoperativen Bereitschaft sei die Tätigkeit von zwei Belegärzten - auch von Urlaubs-, Krankheits- oder sonstigen Abwesenheitszeiten - erforderlich. Das BSG habe hinsichtlich einer Sonderbedarfszulassung gemäß § 103 Abs. 7 SGB V in einem überversorgten Planungsbereich eine generelle Anfechtungsbefugnis niedergelassener Ärzte verneint und sie nur denjenigen Ärzte eingeräumt, die sich auf die Ausschreibung hin beworben oder sonst unmissverständlich gegenüber dem Krankenhausträger ihr Interesse an der belegärztlichen Tätigkeit kundgetan hätten (Urteil vom 14. März 2001, Az: B 6 KA 34/00 R). Der Beigeladene zu 3. habe sich nicht bei der Beigeladenen zu 2. beworben. Er habe lediglich mitgeteilt, er sei an einer belegärztlichen Tätigkeit "interessiert". Dieses genüge nach der Rechtsprechung des BSG jedoch nicht, den Status eines Bewerbers und damit Konkurrenten zu erreichen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass er die Kündigung des Belegarztvertrages ausgesprochen habe. Der Beigeladene zu 10. sei dagegen bisher gar nicht als Belegarzt bei der Beigeladenen zu 2. tätig gewesen. Er habe sich auch nicht gegenüber dem Krankenhausträger beworben. Daher sei er weder antragsbefugt noch habe er ein Rechtsschutzbedürfnis. Den Fallzahlrückgang der Belegarztbetten im HNO-Bereich habe der Beigeladene zu 3. durch seine fehlende Tätigkeit im Krankenhaus selbst zu verantworten. Das zuständige Ministerium habe die HNO-Abteilung der Beigeladenen zu 2. weiterhin im Krankenhausbedarfsplan mit drei Planbetten geführt und damit eine Notwendigkeit belegärztlicher Tätigkeit in diesem Krankenhaus und im Planungsbereich anerkannt. Die Zulassungsgremien seien an die Beplanung durch das zuständige Ministerium gebunden. Auch die Anzahl der Belegbetten stehe der Förderung belegärztlicher Tätigkeit und einer Sonderzulassung nach § 103 Abs. 7 SGB V nicht entgegen. Das BSG habe sich in seinem o.g. Urteil hinsichtlich des notwendigen Umfangs der belegärztlichen Tätigkeit im Hinblick auf die Zahl der Belegbetten der Belegabteilung nicht festgelegt. Es habe keine Untergrenze für die Bettenzahl angenommen. Das Hessische LSG habe im Beschluss vom 02. März 2007 (Az: L 4 KA 5/07 ER) ausgeführt, auch bei einer ursprünglich geplanten Versorgung von sechs Belegbetten (hier: acht bis zehn Belegbetten) sei kein Anlass für eine Vermutung gegeben, dass die belegärztliche Tätigkeit nur zum Schein hätte erfolgen sollen. Das LSG Nordrhein-Westfalen habe in seiner Entscheidung vom 14. November 2007 (Az: L 10 KA 5/07) ausgeführt, dass es in Übereinstimmung mit dem LSG Schleswig-Holstein (Urteil vom 04. April 2001, Az.: L 4 KA 38/00) die Festlegung auf eine Mindestbettenunterzahlgrenze für nicht angebracht halte. Das Gesetz sehe dies nicht vor. Korrektiv für die Prüfung, ob und inwieweit beabsichtigt sei, die belegärztliche Tätigkeit auszuüben, könne insoweit allein die Frage sein, ob ein entsprechender Missbrauch der Sonderzulassung zumindest glaubhaft gemacht worden sei. Der zahlenmäßige Umfang der Belegarztbetten sei jedenfalls kein taugliches Kriterium, einen Missbrauchstatbestand darzulegen. Die Reduktion von Belegbetten an anderen Standorten verschärfe das Problem der wohnortnahen Versorgung im streitigen Planungsbezirk, denn eine Zentralisierung dieser Versorgung nach G. liege auf der Hand. Damit müssten die Patienten eine Anfahrt von 50 km und mehr auf sich nehmen. Ein schlüssiges Konzept, wie dieses Problem der Versorgung umgangen werden könne, habe die Beigeladene zu 1. nicht dargelegt. Eine Verpflichtung zum ärztlichen Bereitschaftsdienst ergebe sich aus § 39 Abs. 5 BMV-Ä. Dabei handele es sich um einen 24-stündigen Dienst. Es sei daher nicht richtig, den gegenwärtig tätigen Belegarzt zu zwingen, seine Patienten nur dienstags bis donnerstags zu betreuen. Dieses stelle einen Eingriff in den Praxisbetrieb des Vertragsarztes dar. Auch das Verweisen der Patienten auf die Belegstation der umliegenden Kleinstädte gehe fehl, da diese außerhalb des Planungsbereichs lägen. Die gesamte Nachsorge, insbesondere bei gefährlichen Nachblutungen im Hals- und Nasenbereich, wäre gefährdet. Es bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse an der Erhaltung der belegärztlichen Versorgung in H. als Mittelpunkt des Planungsbereichs. Eine Ablehnung des Antrags auf sofortige Vollziehung würde das Verfahren über einen erheblichen Zeitraum hinziehen, ohne dass eine angemessene belegärztliche Versorgung im Planungsbereich H. gegeben sei. Der Beigeladene zu 3. könne nicht innerhalb einer Woche die belegärztliche Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 2. wiederaufnehmen, denn zum einen sei er an seinen Kooperationsvertrag bei der X. Klinik V. gebunden, zum anderen wäre er nach seinem bisherigen Vortrag nur bereit, diese Tätigkeit zu seinen Konditionen aufzunehmen und nicht zu den Konditionen, die im Belegarztvertrag des Ast enthalten seien.

Der Ast beantragt,

Die Beigeladene zu 2. hat am 19. September 2008 gegen den ihr am 20. August 2008 zugestellten Beschluss beim LSG Niedersachsen-Bremen Beschwerde eingelegt und diese damit begründet, dass die Voraussetzungen für eine Sonderbedarfszulassung gemäß § 103 Abs. 7 SGB V vorlägen. Sie habe den Abschluss eines Belegarztvertrages ordnungsgemäß ausgeschrieben und sämtlichen niedergelassenen Vertragsärzten für HNO-Heilkunde die Gelegenheit gegeben, sich um die ausgeschriebene Belegarztstelle zu bewerben. Dieses habe insbesondere der Beigeladene zu 3. nicht wahrgenommen, vielmehr selbst um eine Auflösung des vormaligen Belegarztvertrages gebeten. Es bestehe auch ein öffentliches Interesse am Sofortvollzug der Entscheidung. Der Beigeladenen zu 2. sei durch die Ausweisung von Planbetten in der HNO-Heilkunde im Landesbettenplan des Landes Niedersachsen ein entsprechender Versorgungsauftrag erteilt worden. Dieser Versorgungsauftrag am Standort H. könne nur durch zwei Belegärzte sichergestellt werden. Die Beigeladene zu 1. habe in vergleichbaren Fällen sogar den Einsatz von zwei Belegärzten in einer Belegarztabteilung gefordert. Der Beigeladene zu 3. habe selbst die Belegabteilung trotz des noch bestehenden Belegarztvertrages im Jahr 2007 nicht genutzt. Vielmehr sei die Belegung bewusst reduziert worden, Patienten seien der Beigeladenen zu 2. nicht mehr zugewiesen worden. Die gegenwärtige Leistungsnachfrage zeige, dass in der Region H. ein erheblich höherer Bedarf gegeben sei. Die Belegungssituation bzw. Auslastung einer Klinik orientiere sich heute nicht nur an den zur Verfügung gestellten Planbetten, sondern auch an den mit den Kostenträgern vereinbarten Fallzahlen. Für die Auslastung bzw. Inanspruchnahme einer Klinik sei daher auf die vereinbarten und erbrachten Fallzahlen und nicht auf die im Landesbettenplan vorgesehenen Planbettenzahlen abzustellen. Die zwangsläufig durch den Einsatz nur eines Belegarztes rückläufigen Fallzahlen drückten nicht den tatsächlichen Bedarf aus. Der tatsächliche Bedarf und die Nachfrage bei der Beigeladenen zu 2. nach HNO-Behandlungen könnten zurzeit nicht durch nur einen Belegarzt kontinuierlich abgedeckt werden, zumal auch für die HNO-Patienten eine 24-stündige Rufbereitschaft für verunfallte Patienten notwendig sei. Keinesfalls könne daher diese Klinik nur durch einen Arzt an 365 Kalendertagen im Jahr versorgt werden. An dieser Situation ändere sich auch nichts durch die in anderen Landkreisen liegenden Kliniken in Y. oder W ... Es müsse tatsächlich ein Zusammenbruch des Belegarztsystems bei der Beigeladenen zu 2. befürchtet werden. Durch die Aufhebung des bestehenden Belegarztvertrages mit dem Beigeladenen zu 3. schlössen sich notwendigerweise Vertragsverhandlungen über den Abschluss eines neuen Belegarztvertrages aus.

Die Beigeladene zu 2. beantragt,

Der Ag beantragt,

Er ist der Ansicht, das SG Hannover habe mit dem angefochtenen Beschluss zutreffend den Antrag des Ast auf Anordnung der sofortigen Vollziehung zurückgewiesen. Das SG sei zutreffend davon ausgegangen, dass die aufschiebende Wirkung die Regel und die Anordnung des sofortigen Vollzugs die Ausnahme sei. Es liege kein Anordnungsgrund vor, hilfsweise auch kein Anordnungsanspruch. Beim Beschluss des Zulassungsausschusses vom 13. Februar 2008 bezüglich einer Genehmigung einer Berufsausübungsgemeinschaft gemäß § 33 Abs. 3 Zulassungsverordnung für Ärzte (Ärzte-ZV) handele es sich zwar um einen konstitutiv gestaltenden Verwaltungsakt, wonach die gemeinsame Ausübung vertragsärztlicher Tätigkeit gemäß § 33 Abs. 2 Ärzte-ZV erst mit ihrer Genehmigung wirksam werde. Dies könne jedoch nicht bedeuten, dass die Voraussetzungen einer solchen Genehmigung, dass zugelassene Vertragsärzte sich zur gemeinsamen Ausübung vertragsärztlicher Tätigkeit zusammenschlössen, durch die Genehmigung bindend festgestellt werden. Die Genehmigung einer Berufsausübungsgemeinschaft gehe auch dann ins Leere bzw. ende, wenn einer von zwei zugelassenen Ärzten einer Berufsausübungsgemeinschaft erkläre, dass er die gemeinschaftliche ärztliche Tätigkeit beendet wissen wolle. Dieses gelte auch hinsichtlich des Bescheides der Bezirksstelle Lüneburg der Beigeladenen zu 1. vom 20. Februar 2008, wonach der Ast als Belegarzt anerkannt werde. Auch dieser Verwaltungsakt sei formell bestandskräftig, ohne dass er durch eine Belegarztzulassung ersetzt werden könne.

Die Beigeladene zu 1. hat keinen Antrag gestellt.

Sie vertritt die Auffassung, dass der Ast weder einen Anordnungsanspruch noch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat. Auch sie habe die Erteilung einer Zulassung nach § 103 Abs. 7 SGB V mit der Klage angefochten (Az. beim SG Hannover: S 24 KA 289/08). Es müsse bei der Sonderzulassung gemäß § 103 Abs. 7 SGB V auf die nach dem Krankenhausplan zur Verfügung stehenden Betten abgestellt werden und nicht darauf, dass den Belegärzten vom Krankenhaus angeblich tatsächlich durchschnittlich acht bis zehn Belegbetten zur Verfügung gestellt würden. Auch im Belegarztvertrag zwischen der Beigeladenen zu 2. und dem Ast werde allein auf eine Regelung über drei Belegbetten abgestellt. Die Fallzahl der bisher bei der Beigeladenen zu 2. tätigen Belegärzte auf dem Gebiet der HNO-Heilkunde spreche eindeutig dafür, dass auch tatsächlich nur drei Belegbetten genutzt würden. Für die Betreuung von ca. 50 Patienten pro Quartal sei eine Belegbettenanzahl von drei Belegbetten ausreichend. Auch wenn die Verringerung der belegärztlichen Behandlungsfälle ausschließlich auf die verringerte belegärztliche Tätigkeit des Beigeladenen zu 3. in den Jahren 2006 und 2007 zurückzuführen sei, ändere dies nichts daran, dass in H. offensichtlich tatsächlich ein verringertes stationäres Behandlungsaufkommen zu verzeichnen sei. Die Reduzierung der HNO-Betten im Krankenhausplan 2008 stehe auch in Übereinstimmung zu dem allgemein zu beobachtenden Abbau der HNO-Belegbetten und sei keineswegs darauf zurückzuführen, dass der Beigeladene zu 3. in Anbetracht der Beendigung seiner belegärztlichen Tätigkeit weniger Patienten betreut habe. Auch in den Landkreisen Z., Y. und AA. sei eine Reduzierung der belegärztlichen Tätigkeit im HNO-Bereich zu verzeichnen. Rechnerisch verfüge der Ast lediglich über 1,5 Belegbetten. In diesem Fall sei eine Zulassung auf Grundlage des § 103 Abs. 7 SGB V nicht gerechtfertigt (vgl. dazu: Urteil des Bayerischen LSG vom 10. Dezember 2007, Az: L 12 KA 622/04).

Der Beschluss des Ag sei auch deswegen rechtswidrig, weil dieser nicht hinreichend geprüft habe, ob ein Belegarztvertrag mit einem im Planungsbereich bereits niedergelassenen HNO-Arzt aus nachvollziehbaren Gründen nicht zustande gekommen sei. Mit dem Erfordernis, dass an der belegärztlichen Tätigkeit interessierte Ärzte sich bereit erklären müssten, einen 24-stündigen Bereitschaftsdienst für alle stationären Patienten des Krankenhauses vorzuhalten, werde der Abschluss eines Belegarztvertrages an eine nicht sachgerechte Bedingung geknüpft. Es sei alleinige Aufgabe des Krankenhausträgers, die Notfallbereitschaft für die stationären Patienten der sonstigen Fachabteilungen des Krankenhauses sicher zu stellen. Nach § 39 Abs. 5 BMV-Ä bestehe für Belegärzte allein die Verpflichtung, einen Bereitschaftsdienst für die Belegpatienten vorzuhalten. Diese Bereitschaft müsse auch nicht durchgängig persönlich vom Belegarzt wahrgenommen werden (vgl. § 39 Abs. 6 BMV-Ä i.V.m. § 121 Abs. 3 SGB V). Die HNO-Betten seien tatsächlich nicht an 365 Tagen im Jahr belegt. Sowohl der Beigeladene zu 3. als auch Dr. Q. hätten z.B. in den ersten beiden Quartalen 2007 jeweils nur von Dienstag bis Donnerstag Patienten belegärztlich betreut. Auch ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung sei nicht ersichtlich. Soweit die Beigeladene zu 2. einen 24-stunden Bereitschaftsdienst für HNO-ärztliche Leistungen anderer stationärer Patienten der Krankenhausabteilung oder der Krankenhausambulanz an 365 Tagen im Jahr wünsche, müsse dieses bei der Belegarztzulassung außer Betracht bleiben, vielmehr könne die Klinik diese Bereitschaft als freiwillige Leistung bei jedem HNO-Arzt einkaufen. Auch die vorgetragenen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Ast könnten nicht zur Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes führen. Es liege im alleinigen Verantwortungsbereich des Ast, wenn er sein zuvor bestehendes Anstellungsverhältnis an einem anderen Krankenhaus gekündigt und seinen Wohnsitz verlegt habe, ohne über eine bestandskräftige Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung zu verfügen. Das Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 14. November 2007 sei nicht rechtskräftig. Allein aus dem Umstand, dass das BSG in diesem Fall die Revision zugelassen habe, ergebe sich, dass die Auffassung des LSG Nordrhein-Westfalen, die Anzahl der Belegbetten spiele für die Erteilung einer Zulassung nach § 103 Abs. 7 SGB V keine Rolle, nicht ungesehen befolgt werden könne. Es seien damit erhöhte Anforderungen an die Anordnung einer sofortigen Vollziehung zu stellen.

Die Beigeladenen zu 3. und zu 10. haben keine Anträge gestellt.

Sie tragen vor, es liege kein Anordnungsgrund vor. Die betroffenen Patienten würden, soweit sie nicht von Dr. Q. operiert würden, ambulant oder stationär von den anderen HNO-Ärzten in den um H. herum gelegenen Krankenhäusern oder Praxen operiert. Aufgrund der fortschreitenden Operationstechniken werde ein Großteil der Patienten nicht mehr stationär operiert. Der Beigeladene zu 3. habe die Belegung im Jahr 2007 nicht bewusst reduziert; tatsächlich habe der Beigeladene zu 10. an seiner Stelle operiert. In den um H. liegenden Kleinstädten wie Y., S. etc. würden Patienten stationär behandelt. Eine Fahrt von H. nach W. mit der Bahn dauere z.B. zehn Minuten.

Für den Erlass einer Anordnung der sofortigen Vollziehung werde verlangt, dass das erforderliche öffentliche Interesse über das hinausgehe, was für den Erlass der Zulassungsentscheidung erforderlich sei. Dieses sei jedoch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Zudem ergebe die Überprüfung der Klagen der Beigeladenen zu 1. sowie der Beigeladenen zu 3. und zu 10., dass diese überwiegend erfolgreich seien; zumindest sei der Ausgang offen, so dass auch deswegen an das Vorliegen eines Anordnungsgrundes hohe Anforderungen zu stellen seien.

Es liege auch kein Anordnungsanspruch vor, denn die Erteilung der belegärztlichen Sonderzulassung sei rechtswidrig und verletze die Beigeladenen zu 3. und zu 10. in ihren Rechten. Das Ausschreibungsverfahren sei nicht richtig durchgeführt worden, da die Ausschreibung während der Sommerferien im DÄ stattgefunden habe. Die Beigeladene zu 2. hätte die Belegarztstelle in einem regionalen Ärzteblatt ausschreiben müssen. Der Beigeladene zu 3. sei fünf Jahre als Belegarzt bei der Beigeladenen zu 2. tätig gewesen und habe nur deswegen den Vertrag nicht verlängert, weil die Vertragsbedingungen - die unentgeltlichen Bereitschaftsdienste nicht nur für die eigenen, sondern für alle Klinikpatienten - unzumutbar seien. Diese Bedingung sei unzulässig, weil sie die vom Gesetzgeber privilegierte belegärztliche Tätigkeit mit einer zusätzlichen unentgeltlichen Leistungserbringung für das Krankenhaus sachwidrig verknüpfe. Einen Belegarztvertrag ohne diesen Bereitschaftsdienst hätte der Beigeladene zu 3. selbstverständlich wieder abgeschlossen. Nach wie vor sei er willens und in der Lage, binnen einer Woche seine Belegarzttätigkeit bei der Beigeladenen zu 2. wieder aufzunehmen. Sinn und Zweck der Sonderzulassung gemäß § 103 Abs. 7 SGB V erfordere eine Ausschreibung und nicht nur eine Anzeige, die sich in erster Linie an die im Planungsbereich niedergelassenen Vertragsärzte richte. Nur wenn sich im Planungsbereich kein Vertragsarzt für eine Belegarzttätigkeit finde, komme eine "auf Dauer der belegärztlichen Tätigkeit beschränkte" Sonderzulassung in Betracht, dieses jedoch auch nur dann, wenn es sich um eine ökonomisch sinnvoll bewertete belegärztliche Tätigkeit handele. Niedergelassene Ärzte könnten im Rahmen ihrer vertragsärztlichen Tätigkeit auch im beliebig geringen Umfange belegärztlich tätig sein. Ein Großteil der Belegärzte im jeweiligen Planungsgebiet sei allein belegärztlich tätig, z.B. in AB., AC. und Y ... Der Verpflichtung, für eigene Patienten einen Bereitschaftsdienst vorrätig zu halten, werde der Beigeladene zu 3. nachkommen.

Ein Sofortvollzug sei auch nicht nötig, weil der Ast, auf welcher Rechtsgrundlage auch immer, offensichtlich bereits sowohl in niedergelassener Praxis als auch bei der Beigeladenen zu 2. tätig sei. Der Belegarztvertrag zwischen dem Beigeladenen zu 3. und der Beigeladenen zu 2. sei befristet gewesen und ausgelaufen. Beide Vertragsparteien hätten dieses zunächst nicht realisiert und den Vertrag fortgeführt. Als anlässlich einer generellen Vertragsüberprüfung die Beigeladene zu 2. festgestellt habe, dass der schriftliche Vertrag ausgelaufen sei, sei es zu Vertragsverhandlungen gekommen. Allein wegen der sittenwidrigen Forderung, einen unentgeltlichen Bereitschaftsdienst zu leisten, sei es nicht zu einem neuen Vertragsschluss gekommen. Es sei nicht zutreffend, dass allein der Belegarzt den belegärztlichen Bereitschaftsdienst leisten müsse. Es sei auch nicht zu einer Kündigung des Belegarztvertrages seitens des Beigeladenen zu 3. gekommen. Dem Beigeladenen zu 10. sei kein Vertragsschluss angetragen worden. Komme also eine belegärztliche Tätigkeit mit dem im Planbereich niedergelassenen Ärzten allein deswegen nicht zustande, weil überzogene Forderungen einen Vertragsschluss hinderten, so rechtfertige dies nicht die ausnahmsweise Zulassung des Ast.

Die Beigeladenen zu 4. bis zu 10. haben keine Anträge gestellt und sich auch nicht zur Sache geäußert.

Der Senat hat die Belegarztverträge des Beigeladenen zu 3. und des Ast sowie den Beschluss des Zulassungsausschusses vom 13. Februar 2008 und die Gerichtsakten zu den Klagen der Beigeladenen zu 1., zu 3. und zu 10., die beim SG Hannover anhängig sind (Az.: S 16 KA 289/08, S 16 KA 323/08 und S 16 KA 325/08), beigezogen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Ag, der Beigeladenen zu 1. und der Gerichtsakten (S 16 KA 289/08, S 16 KA 323/08 und S 16 KA 325/08) Bezug genommen.

II.

Die Beschwerden sind zulässig. Insbesondere ist auch die Beschwerde der Beigeladenen zu 2. zulässig, da diese durch die Entscheidung des SG beschwert ist; denn sie kann infolgedessen den Ast vorläufig nicht in ihrem Krankenhaus einsetzen.

Die Beschwerden sind jedoch nicht begründet. Das SG hat es zu Recht abgelehnt, eine sofortige Vollziehung des Beschlusses des Ag vom 28. Mai 2008 anzuordnen.

Die Voraussetzungen für die begehrte Entscheidung auf Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 86 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG, der mit Wirkung ab 02. Januar 2002 durch Art. 1 Nr. 35 des 6. Gesetzes zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes vom 17. August 2001 - BGBl. I Seite 2144 - in das Sozialgerichtsgesetz eingeführt worden ist) liegen nicht vor. Da die Klagen der Beigeladenen zu 1., zu 3. und 10, die beim SG Hannover unter den Az.: S 16 KA 289/08, S 16 KA 323/08 und S 16 KA 325/08 anhängig sind, gemäß § 86 a Abs. 1 Satz 1 SGG aufschiebende Wirkung haben, kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die sofortige Vollziehung ganz oder teilweise anordnen. Bei der Neuregelung des vorläufigen Rechtsschutzes ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass Widerspruch und Anfechtungsklage grundsätzlich aufschiebende Wirkung haben (§ 86 a Abs. 1 Satz 1 SGG). Dieses gilt auch hinsichtlich der Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung, wie sich im Umkehrschluss aus der Regelung in § 97 Abs. 4 SGB V ergibt, wonach der Berufungsausschuss die sofortige Vollziehung seiner Entscheidung im öffentlichen Interesse anordnen kann.

Der Rechtsschutz ist dabei grundsätzlich unter den gleichen Voraussetzungen zu gewähren, die auch für die Verwaltung in den Fällen des § 86 a Abs. 2 Nr. 5 SGG gelten. Danach kann die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten angeordnet werden. Von ausschlaggebender Bedeutung sind dabei zunächst die voraussichtlichen Erfolgsaussichten der Klage; denn für die Vollziehung eines wahrscheinlich rechtswidrigen Verwaltungsakts kann regelmäßig weder ein öffentliches noch ein privates Interesse bestehen (Puttler in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -, 2. Auflage, § 80 a, Rdnr. 29). Ist der angefochtene Verwaltungsakt nach summarischer Prüfung dagegen als rechtmäßig anzusehen, erfordert die Anordnung des Sofortvollzugs zusätzlich ein hierauf gerichtetes Interesse des Begünstigten oder der Öffentlichkeit (Puttler a.a.O.; Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Auflage, § 80 a, Rdnr. 10). Wenn die Erfolgsaussichten im Rahmen einer summarischen Prüfung nicht abgeschätzt werden können, ist anhand aller sonstiger relevanter Gesichtspunkte zu untersuchen, ob ein besonderes, die Interessen des Klägers überwiegendes öffentliches Interesse am Sofortvollzug vorliegt oder - falls dies nicht bejaht werden kann - ob die Interessen des durch die angefochtene Verwaltungsentscheidung Begünstigten höher zu veranschlagen sind als die des Klägers (vgl. Senatsbeschluss vom 07. September 2006 - L 3 KA 117/06 ER; Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, § 86 a SGG Rdnr. 20 c; Puttler a.a.O. Rdnr. 28). Die Vollziehungsanordnung ist gerechtfertigt, wenn eine umfassende Abwägung aller öffentlichen und privaten Belange zum Ergebnis kommt, dass das Vollziehungsinteresse überwiegt (vgl. dazu Begründung zum 6. SGG-Änderungsgesetz, BT-Ds. 14/5943 zu Nr. 34).

Im vorliegenden Fall besteht die Besonderheit, dass die Entscheidung über den Sofortvollzug für den Ast faktisch die Bedeutung einer endgültigen Entscheidung haben kann. Denn er hat seine bisherige Tätigkeit beim Bundeswehr-Krankenhaus in G. bereits beendet und wartet auf die Realisierung seiner Zulassung, um als Vertragsarzt in Gemeinschaftspraxis mit Dr. Q. arbeiten zu können. Es ist glaubhaft, dass ihm nach Ablehnung seines Eilantrags ein u.U. mehrjähriges Zuwarten auf die Entscheidung in der Hauptsache schon aus wirtschaftlichen Gründen nicht möglich wäre, so dass er sein bisheriges Vorhaben einer vertragsärztlichen Tätigkeit in Kooperation mit Dr. Q. und der Beigeladenen zu 2. aufgeben müsste. Die Ablehnung seines Antrags hätte deshalb Folgen, die weit über die der aufschiebenden Wirkung der vorliegenden Klagen hinausgehen würden und die Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung bedeuten dürften; denn die ihm bereits erteilte Zulassung würde nicht nur in ihrer Geltung aufgeschoben, sondern endgültig wertlos. In derartigen Fällen entspricht es der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss vom 12. Januar 1993, Az.: 1 BvR 1474/92, BVerfGE 88, 76, 81; Beschluss vom 17. August 1993, Az.: 1 BvR 1474/92, BVerfGE 89, 113, 117), die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen.

Diese Prüfung ergibt, dass die von den Beigeladenen zu 1., 3. und 10. erhobenen Klagen Erfolg haben werden.

Die Klagen sind zulässig; insbesondere sind die Beigeladenen jeweils klagebefugt (vgl. § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG). Die Klagebefugnis der Beigeladenen zu 1. gegen Entscheidungen der Zulassungsgremien folgt nach ständiger Rechtsprechung (vgl. z.B. BSG-Urteil vom 30. November 1994, Az.: 6 RKa 32/93, SozR 3-2500 § 119 Nr. 1) aus der Gesamtverantwortung der Kassenärztlichen Vereinigungen für eine den gesetzlichen Erfordernissen entsprechende vertragsärztliche Versorgung (§ 75 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Die Klagebefugnis der Beigeladenen zu 3. und zu 10. ergibt sich aus der Möglichkeit, dass ihre Rechte als Vertragsärzte im Fall einer rechtswidrigen Zulassung des Ast verletzt sein könnten (BSG, Urteil vom 07. Februar 2007, Az.: B 6 KA 8/06 R, SozR 4-1500 § 54 Nr. 10).

Die Klagen sind voraussichtlich auch begründet, weil die Entscheidung des Ag § 103 Abs. 7 SGB V verletzt. Dabei ist in Hinblick auf die Beigeladenen zu 3. und 10. davon auszugehen, dass diese Norm ihnen gegenüber drittschützenden Charakter hat, auch wenn sie sich nicht auf die Ausschreibung vom 06. August 2007 beworben haben.

Das BSG hat allerdings in seinem Urteil vom 14. März 2001 (Az.: B 6 KA 34/00 R, SozR 3-2500 § 103 Nr. 6) eine derart weitgehende Klagebefugnis verneint und dazu ausgeführt, dass zur Anfechtung nur diejenigen Ärzte befugt seien, die sich auf die Ausschreibung der belegärztlichen Tätigkeit hin beworben hätten. Weiterhin müsse der niedergelassene Arzt geltend machen, die vom Krankenhaus ausgeschriebene belegärztliche Tätigkeit ausüben zu können und nach seiner Beurteilung zu Unrecht beim Abschluss eines Belegarztvertrages übergangen worden zu sein. Dieses ist vorliegend gerade nicht geschehen. Seit der o.g. Entscheidung vom 14. März 2001 hat sich die Rechtsprechung des BSG zur sogenannten defensiven Konkurrentenklage aber geändert. Nachdem das BVerfG in seinem Kammerbeschluss vom 17. August 2004 (Az.: 1 BvR 378/00, SozR 4-1500 § 54 Nr. 4) die Klagebefugnis eines Konkurrenten im Rahmen einer defensiven Konkurrentenklage bejaht hat, hat das BSG in seiner folgenden Rechtsprechung zu defensiven Konkurrentenklagen im Rahmen von Ermächtigungen gemäß § 116 SGB V die Rechtsprechung des BVerfG übernommen und dazu ausgeführt, das BVerfG habe den Drittschutz angenommen, wenn der Status des anfechtenden Vertragsarztes Vorrang vor demjenigen des durch den Verwaltungsakt begünstigten Arztes habe und der Anfechtende im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen wie der Begünstigte anbiete (Urteil vom 17. Oktober 2007, Az.: B 6 KA 42/06 R, SozR 4-2500 § 116 Nr. 4; Urteil vom 07. Februar 2007, Az.: B 6 KA 8/06 R, SozR 4-1500 § 54 Nr. 10). Dieses ist durch die Nachrangigkeit der Ermächtigung von Krankenhausärzten in § 116 Abs. 2 SGB V geregelt. Das BSG hat in seiner Entscheidung vom 07. Februar 2007 (a.a.O., Rdnr. 24) den Ermächtigungen andere Statusgewährungen, die den Zugang zur vertragsärztlichen Versorgung eröffnen, wegen der Grundrechtsrelevanz im Sinne der Stufentheorie des BVerfG gleichgestellt. Hierzu hat es ausdrücklich auch Sonderbedarfszulassungen gezählt. Bei der vorliegend umstrittenen dem Ast eingeräumten Rechtsposition handelt es sich um eine Sonderbedarfszulassung, die durch § 103 Abs. 7 SGB V spezialgesetzlich vorgesehen ist.

Die in § 103 Abs. 7 SGB V geregelte, auf die Dauer der belegärztlichen Tätigkeit beschränkte Sonderzulassung in einem überversorgten Planungsbereich setzt nach dieser Vorschrift voraus, dass der jeweilige Krankenhausträger das Angebot zum Abschluss von Belegarztverträgen ausschreibt, ein Belegarztvertrag mit einem im Planungsbereich niedergelassenen Vertragsarzt nicht zu Stande kommt und daraufhin der Krankenhausträger mit einem bisher nicht im Planungsbereich niedergelassenen geeigneten Arzt einen Belegarztvertrag schließt. Nach der überzeugenden Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 14. März 2001, Az.: B 6 KA 34/00 R, SozR 3-2500 § 103 Nr. 6) haben die Zulassungsgremien zu prüfen, ob diese Voraussetzungen vorliegen. Namentlich müssen sie untersuchen, ob es zu einer ordnungsgemäßen Ausschreibung gekommen ist, ob sich neben dem externen Bewerber, mit dem der Krankenhausträger einen Belegarztvertrag abgeschlossen hat, auch im Planungsbereich bereits niedergelassene Vertragsärzte um die Tätigkeit als Belegarzt beworben haben und ob ein Belegarztvertrag mit dem oder den internen Bewerber(n) aus nachvollziehbaren Gründen nicht zustande gekommen ist. In diesem Zusammenhang ist auch zu prüfen, ob die vom Krankenhausträger in Aussicht genommene belegärztliche Tätigkeit mit den gesetzlichen Vorgaben für die belegärztliche Tätigkeit in Übereinstimmung steht. Schließlich setzt die Zulassung voraus, dass die belegärztliche Tätigkeit nicht nur pro forma ausgeübt werden soll, um eine Zulassung als Vertragsarzt unter Umgehung der Zulassungsbeschränkungen zu erlangen; dies kann der Fall sein, wenn die vorgesehene Belegarzttätigkeit ihrem Umfang nach völlig gegenüber der Tätigkeit in der niedergelassenen Praxis zurücktritt (zu alledem BSG a.a.O.).

Im vorliegenden Fall könnte bereits die Ausschreibung im DÄ vom 06. August 2007 inhaltlich unrichtig sein. Denn dort war die Größe der zu besetzenden Belegabteilung mit "zurzeit 4 Planbetten" angegeben, ohne einen Hinweis darauf zu enthalten, dass ein Teil dieser Betten bereits von Dr. Q. belegt war, eine Inanspruchnahme von vier Betten also gar nicht in Betracht kam. Ausschreibungen nach § 103 Abs. 7 SGB V müssen zwar nicht zwingend Angaben zur Größe der Belegstation enthalten. Wenn derartige Angaben gemacht werden, müssen sie aber richtig sein, weil sich ansonsten die angesprochenen Ärzte - insbesondere die im Planungsbereich niedergelassenen - keine zutreffende Vorstellung vom Umfang der angebotenen Tätigkeit machen können (Hessisches LSG, Urteil vom 02.März 2007, Az.: L 4 KA 5/07 ER - [...] -). Fraglich könnte allerdings sein, ob der genannte Mangel auch durchgreift, wenn die im gesperrten Planungsbereich zugelassenen Ärzte aus anderen Quellen bereits Kenntnis vom wirklichen Umfang der angebotenen belegärztlichen Tätigkeit hatten, wie dies die Antworten der hier vom Zulassungsausschuss befragten HNO-Ärzte im Landkreis H. nahe legen könnten. Diese Frage kann aber hier offen bleiben.

Denn entscheidend ist, dass vorliegend ein Fall missbräuchlicher Pro-forma-Inanspruchnahme des § 103 Abs. 7 SGB V gegeben ist, weil die belegärztliche Tätigkeit des Ast nur untergeordnete Bedeutung haben würde. Für den Ast und dem bereits zugelassenen Belegarzt Dr. Q. stehen insgesamt nur drei Planbetten zur Verfügung. Auf den Vortrag der Beigeladenen zu 2., tatsächlich könnten acht bis zehn Betten für HNO-Belegpatienten zur Verfügung gestellt werden, kommt es nicht an. Denn zum einen hat auch das BSG (a.a.O.) auf die Zahl der Planbetten abgestellt. Zum anderen sieht schon der zwischen dem Ast und der Beigeladenen zu 2. am 09. Oktober 2007 abgeschlossene Belegarztvertrag nur vor, dass dem Ast "gemeinsam mit Herrn Dr. AD. bis zu drei Betten zur Verfügung" gestellt werden (dort § 3 Nr. 1 Satz 1), wobei ein Rechtsanspruch auf eine bestimmte Zahl von Betten nicht bestehe (Satz 3). Entsprechend der Nebenbestimmung Nr. 1 im Beschluss des Zulassungsausschuss vom 13. Februar 2008 kann daher mit Sicherheit allenfalls von einem Belegbett für den Ast ausgegangen werden.

Das BSG hat sich in dem Urteil vom 14. März 2001 bezüglich des notwendigen Umfangs der belegärztlichen Tätigkeit im Hinblick auf die Zahl der Belegbetten der Belegabteilung nicht festgelegt. Dieses war im vom BSG zu entscheidenden Rechtstreit auch nicht notwendig, da dem Krankenhausplan zehn orthopädische Belegbetten zugrunde lagen. Das BSG führt dazu aus, dass daraus nicht abgeleitet werden könne, dass diese Zahl eine absolute Untergrenze in dem Sinne darstellt, dass dann, wenn ein Arzt weniger als zehn Belegbetten zur Verfügung hat, von einer ernstlich gewollten Ausübung der belegärztlichen Tätigkeit niemals die Rede sein kann. Dennoch bietet diese Zahl einen Anhaltspunkt in der Weise, dass jedenfalls bei zehn verfügbaren Belegbetten für einen einzelnen Arzt an der Ausübung der belegärztlichen Tätigkeit im Sinne des § 121 Abs. 2 SGB V nicht zu zweifeln ist. Soweit das LSG Schleswig-Holstein in seinem Urteil vom 04. April 2001 (Az: L 4 KA 38/00 - [...] -) ausgeführt hat, eine zahlenmäßige Begrenzung sei weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck des Gesetzes zu entnehmen, allerdings müsse mindestens ein Belegbett vorhanden sein, dürfte dies mit der o.a. BSG-Rechtsprechung nicht ohne weiteres in Übereinstimmung stehen. Das Hessische LSG hat sich in seinem Beschluss vom 02. März 2007 (Az: L 4 KA 5/07 ER - [...] -) dahingehend geäußert, auch bei einer ursprünglich geplanten Versorgung von sechs Belegbetten bestehe kein Anlass für eine Vermutung, dass die belegärztliche Tätigkeit nur zum Schein hätte erfolgen sollen. Das Bayerische LSG lässt dagegen schon drei Betten - im Fachgebiet der HNO-Heilkunde - nicht ausreichen (Urteil vom 10. Oktober 2007, Az.: L 12 KA 622/04 - [...] -). Das LSG Nordrhein-Westfalen hat sich in seinem Urteil vom 14. November 2007 (Az: L 10 KA 5/07 - [...] -, nicht rechtskräftig, Revision wurde vom BSG zugelassen, Az.: B 6 KA 27/08 R) grundsätzlich der Argumentation des LSG Schleswig-Holstein angeschlossen. Denknotwendig müsse zumindest ein Belegbett vorhanden sein. Allerdings ist danach der zahlenmäßige Umfang der Belegarztbetten insoweit von Bedeutung, als die Befürchtung, dass Zulassungsbeschränkungen umgangen werden sollen, umso näher liegt, als die Bettenzahl gegen eins tendiert.

Selbst wenn man nicht der Ansicht des Bayerischen LSG, sondern der Auffassung des LSG Nordrhein-Westfalen folgt, ist die hier vorliegende, gegen eins tendierende Bettenzahl nicht ausreichend. Denn es liegen zusätzlich Umstände vor, die einen Missbrauch der Zulassungsmöglichkeit des § 103 Abs. 7 SGB V erkennen lassen. Diese bestehen darin, dass sich die Beigeladene zu 2. vom Ast weitgehende Zusatzleistungen ausbedungen hat, die dem Aufgabenfeld ihres Krankenhauses zuzurechnen sind und von dem abweichen, was typischerweise dem belegärztlichen Tätigkeitsumfang entspricht.

So soll der Ast - ebenso wie bereits Dr. Q. - ohne zeitliche Beschränkung auch zum Hintergrunddienst für stationäre Patienten mit HNO-Behandlungsbedarf außerhalb der Belegabteilung verpflichtet sein. Auf den hierauf gerichteten Wunsch der Beigeladenen zu 2. hat bereits der Beigeladene zu 3. im Verwaltungsverfahren hingewiesen; seinen Angaben nach soll hieran die Fortsetzung seiner bisherigen Belegarzttätigkeit gescheitert sein. Auch die Beigeladene zu 2. selbst hat in ihrer Beschwerdebegründung vom 28. August 2008 auf die Notwendigkeit einer 24-stündigen Rufbereitschaft auch für verunfallte HNO-Patienten verwiesen. Schließlich hat Dr. Q. ausweislich des Protokolls vom 06. Juni 2008 in der Sitzung des Ag vom 28. Mai 2008 dargelegt, dass es sich bei dem 24-stündigen Dienst um einen Hintergrunddienst handele, bei dem der Belegarzt erst dann gefragt werde, wenn die "erstversorgenden Fachärzte ein Problem nicht in den Griff kriegen". Dem ist der seinerzeit anwesende Ast nicht entgegengetreten; sein im Antragsverfahren vorgebrachtes Bestreiten (vgl. Schriftsatz vom 07. August 2009) ist deshalb als Schutzbehauptung zurückzuweisen.

Zu Recht hat aber bereits die Beigeladene zu 1. darauf hingewiesen, dass die Belegärzte nach § 39 Abs. 5 BMV-Ä nur einen Bereitschaftsdienst für die Belegpatienten vorhalten müssen (ebenso: § 31 Abs. 5 Bundesmantelvertrag Ärzte/Ersatzkassen - EKV-Ä -). Auch die §§ 39 Abs. 6 BMV-Ä bzw. 31 Abs. 6 EKV-Ä meinen nur den Bereitschaftsdienst für die Patienten der Belegstation (BSG, Urteil vom 13. November 1996, Az.: 6 RKa 78/95 - [...] -). Die Indienstnahme für einen Hintergrunddienst auch für alle anderen Krankenhauspatienten bedeutet demgegenüber eine erhebliche Belastung des Belegarztes mit Verpflichtungen, wie sie für angestellte Krankenhausärzte typisch sind. Die damit verbundene Einbeziehung in die allgemeine stationäre Krankenhausbehandlung ist auch vom Umfang her bedeutend, weil sie mit einer zeitlich unbegrenzten Bereitschaft verbunden ist und angesichts einer Gesamtbettenzahl von 469 im Krankenhaus der Beigeladenen zu 2. potentiell zu nicht unerheblichen Einsatzzeiten führen kann. Eine hiervon begründet abweichende Auffassung kann den Ausführungen des Ag im Beschluss vom 28. Mai 2008, diese Pflicht sei "legitim", nicht entnommen werden.

Die weitgehende Einbeziehung des Ast in den Betrieb des Krankenhauses wird schließlich auch dadurch verdeutlicht, dass dieser sich in § 4 Abs. 1 des Belegarztvertrags vom 09. Oktober 2007 verpflichtet hat, "Patienten seiner Praxis im AE. bei entsprechender Indikation auch ambulant in der Hals-Nasen-Ohren-Belegabteilung zu operieren"; für die Durchführung von ambulanten Operationen "als Klinikleistung" soll nach § 4 Abs. 2 zwischen den Parteien ein gesonderter Vertrag geschlossen werden. Damit würde der Ast erst recht den Bereich der vertragsärztlichen Versorgung durch niedergelassene Ärzte verlassen und stattdessen zur Hilfskraft des Krankenhauses bei der Erbringung von diesem zuzurechnenden ambulanten Operationen nach § 115 b SGB V werden.

Im Vergleich zu dieser erheblichen Einbindung in den Bereich der sonstigen Krankenhausbehandlung erscheint die dem Ast eingeräumte Möglichkeit, etwa ein Belegbett belegärztlich zu versorgen, von relativ geringfügiger Bedeutung. Die Zulassung des Ast dient damit nicht in erster Linie dem Zweck des § 103 Abs. 7 SGB V, die belegärztliche Versorgung sicherzustellen, sondern der Verbesserung der wirtschaftlichen Situation im Krankenhaus der Beigeladenen zu 2. und gleichzeitig der Ermöglichung, die Zulassungssperre für HNO-Ärzte im Landkreis H. zu Gunsten des Ast zu überwinden.

Nach alledem ist den Beschwerden der Erfolg zu versagen. Dies gilt angesichts der geschilderten Rechtslage auch in Hinblick auf den Hilfsantrag des Ast, den Sofortvollzug zumindest bis zur erstinstanzlichen Entscheidung anzuordnen.

Der vom Ast unter 4. gestellte Hilfsantrag ist als Feststellungsantrag (§ 55 Abs. 1 SGG) zwar zulässig, aber unbegründet. Zwar hat der Ag im Beschluss vom 28. Mai 2008 im Verfügungssatz die sofortige Vollziehung angeordnet. Dieses steht jedoch zur Begründung des Beschlusses im Widerspruch. Der Ag hat daher zu Recht seinen Beschluss vom 28. Mai 2008 hinsichtlich der Ziffer 3 mit Beschluss vom 24. Juni 2008 berichtigt. Da der Verfügungssatz offensichtlich unrichtig war, war die Berichtigung gemäß § 38 Zehntes Buch des Sozialgesetzbuchs (SGB X) möglich. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung existiert nicht mehr.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. §§ 154 Abs. 2 und 3 VwGO. Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen ergibt sich aus § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus der Anwendung der §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 4 Gerichtskostengesetz (GKG). Sie folgt der Ziffer IX.16.2 des Streitwertkatalogs für die Sozialgerichtsbarkeit (Stand: 01. April 2007; NZS 2007, 472, 481) und den Angaben des Ag in seinem Schriftsatz vom 28. August 2008 zur Höhe der durchschnittlichen Einnahmen in den Quartalen II/2007 bis I/2008 abzüglich der 56,8% Praxiskosten.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 177 SGG).