Gründe

A.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit des Widerrufs der auf Abschluss eines Darlehensvertrages gerichteten Vertragserklärung des Klägers.

Die Parteien schlossen am 24. März 2016 einen Verbraucherdarlehensvertrag über einen Nettodarlehensbetrag in Höhe von 31.600,00 €. Das Darlehen diente der Finanzierung eines zu privaten Zwecken erworbenen gebrauchten Pkws P. V. H. 2.0 TDI. Die Rückzahlung war in 48 monatlichen, gleichbleibenden Raten zu erbringen. Die von der Beklagten ebenfalls angebotene Restschuldversicherung (K.../K... Plus) schloss der Kläger nicht ab. Die im Darlehensvertrag enthaltenen Widerrufsinformation lautete wie folgt:

Mit Schreiben vom 30. Juni 2019 (Anlage K3, gesondert geheftet) erklärte der Kläger den Widerruf seiner auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung. Er erwarte, dass die Beklagte ihm innerhalb von zwei Wochen ab Zugang des Schreibens den Widerruf und die Rückabwicklung des Vertrags und des finanzierten Kaufvertrags bestätige. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 2. August 2019 (Anlage K5, gesondert geheftet) forderte der Kläger die Beklagte erneut dazu auf, den Widerruf als wirksam anzuerkennen und den Darlehensvertrag und den mit ihm verbundenen Kaufvertrag rückabzuwickeln. In demselben Schreiben bot der Kläger der Beklagten an, das streitgegenständliche Fahrzeug jederzeit nach vorheriger Terminvereinbarung beim Kläger abholen zu können. Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 12. August 2019, den Widerruf nicht zu akzeptieren (Anlage K6, gesondert geheftet).

Der Kläger hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, dass ihm im Zeitpunkt des erklärten Widerrufs noch ein Widerrufsrecht zugestanden habe, weil die erteilte Widerrufsinformation fehlerhaft gewesen sei und ihm nicht sämtliche Pflichtangaben ordnungsgemäß erteilt worden seien. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Widerrufsmusters könne sich die Beklagte nicht berufen, da das Muster u.a. durch Hinweise bzgl. der nicht abgeschlossenen Restschuldversicherung nicht zutreffend angewandt worden sei. Im Übrigen sei der sog. Kaskadenverweis innerhalb der Widerrufsinformation unzulässig.

Die Beklagte hat demgegenüber die Auffassung vertreten, die verwendete Widerrufsbelehrung habe dem Muster gemäß Anlage 7 zu Art. 247 § 6 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 EGBGB entsprochen, weshalb der Widerruf verfristet gewesen sei. Der Kläger habe sämtliche Pflichtangaben erhalten. Bei einem wirksamen Widerruf wäre aber in jedem Fall Wertersatz zu leisten, weshalb die Beklagte hilfswiderklagend eine entsprechende Feststellungsklage erhoben hat.

Die Beklagte hat sich hinsichtlich des Rückzahlungsanspruchs auf § 357 Abs. 4 BGB berufen und zudem in Bezug auf alle Zahlungsansprüche des Klägers ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB bis zur Zahlung der gemäß § 357a Abs. 3 BGB zu leistenden Zinsen und des gemäß § 357 Abs. 5 BGB zu leistenden Wertersatzes geltend gemacht. Diese Zahlungsansprüche hat sie nicht beziffert.

Zur weiteren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand und die sonstigen tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Hildesheim vom 8. April 2020, insbesondere die Wiedergabe des Parteivortrages und die gestellten Anträge, Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass es für den Antrag auf Feststellung, dass die Beklagte keine weiteren Zins- und Tilgungsleistungen mehr vom Kläger verlangen könne, am Feststellungsinteresse mangele. Denn der Kläger habe diesen Antrag zusammen mit einem Antrag auf Rückabwicklung des Darlehens- und des damit verbundenen Fahrzeugkaufvertrags geltend gemacht. Daneben sei ein Feststellungsinteresse nicht erkennbar. Im Übrigen sei die Klage unbegründet gewesen, weil der vom Kläger erklärte Widerruf verfristet gewesen sei. Die für die Auslösung der Widerrufsfrist erforderlichen Unterlagen und notwendigen Pflichtangaben habe er erhalten, so dass die Widerrufsfrist bei Erklärung des Widerrufs längst abgelaufen gewesen sei.

Gegen das Urteil des Landgerichts wendet sich der Kläger mit der Berufung. Da er den Darlehensbetrag zwischenzeitlich vollständig zurückgeführt hat, verfolgt er den erstinstanzlich unter 1. geltend gemachten Feststellungsantrag nicht weiter und hat den Zahlungsantrag um die später geleisteten Zahlungen erhöht. Er vertritt u.a. die Auffassung, die gebotene europarechtskonforme Auslegung ergäbe, dass der Verweis auf § 492 Abs. 2 BGB innerhalb der Widerrufsinformation rechtswidrig sei und die Widerrufsfrist deshalb nicht zu laufen begonnen habe. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion könne sich die Beklagte nicht berufen, da die Angaben über die "Besonderheiten bei weiteren Verträgen" im Rahmen der Widerrufsfolgen unzutreffend seien.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 8. April 2020 verkündeten Urteils (Az.: 6 O 196/19) wie folgt zu erkennen:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 34.587,97 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen nach Herausgabe des Fahrzeugs P. H. 2.0 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer W... nebst Fahrzeugschlüsseln und Fahrzeugpapieren.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des unter Ziffer 2 [gemeint ist Ziffer 1] genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe 749,34 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Hilfswiderklagend beantragt sie für den Fall der Wirksamkeit des Widerrufs,

festzustellen, dass die Klagepartei im Falle eines wirksamen Widerrufs verpflichtet ist, der Beklagten Wertersatz für den Wertverlust des Pkw P. V. H. 2.0 TDI mit der Fahrgestellnummer: W... zu leisten, der auf einen Umgang mit dem Fahrzeug zurückzuführen ist, der zur Prüfung der Beschaffenheit, der Eigenschaften und der Funktionsweise nicht notwendig war.

Der Kläger beantragt,

die Hilfswiderklage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger ist der Auffassung, dass der Beklagten ein Wertersatzanspruch nicht zustehe, weil der Kläger nicht gemäß § 358 Abs. 4 Satz 1 BGB i.V.m. § 357 Abs. 7 Nr. 2 BGB ordnungsgemäß über ein Widerrufsrecht informiert worden sei.

B.

Die Berufung des Klägers ist zulässig (dazu unter I.), aber hat nur teilweise Erfolg (dazu unter II.). Die Widerklage der Beklagten hat vollständig Erfolg (dazu unter III.).

I.

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Das gilt auch in Bezug auf den gegenüber der ersten Instanz erweiterten Berufungsantrag zu 1. (Klagantrag zu 2.), da es sich hierbei gemäß § 264 Nr. 2 ZPO um keine Klageänderung handelt und es daher nicht darauf ankommt, ob die Voraussetzungen des § 533 ZPO vorliegen (Heßler in Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 533 Rn. 3).

II.

In der Sache hat die Berufung des Klägers nur teilweise Erfolg. Dem Kläger steht zwar ein Anspruch auf Zahlung von 34.587,97 € nebst Verzugszinsen gegen die Beklagte zu. Dieser Anspruch ist jedoch nur in Höhe von 21.528,04 € fällig.

1. Die Klage ist insgesamt zulässig, auch betreffend den mit der Berufung als Antrag zu 2. (Klagantrag zu 3.) verfolgten Antrag festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Pkws im Annahmeverzug befindet.

Auch wenn es sich bei der Feststellung, dass die Beklagte sich im Annahmeverzug befindet, um kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis handelt, ist die Zulässigkeit eines auf diese Feststellung gerichteten Antrags in Fällen, in denen der Kläger eine Zug-um-Zug-Verurteilung erstrebt, aus Gründen der Praktikabilität anerkannt (BGH, Urteil vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98, Rn. 22). Dasselbe gilt in der vorliegenden Konstellation, in der der Kläger nicht eine Zug-um-Zug-Verurteilung, sondern, weil er gemäß §§ 358 Abs. 4 Satz 1, 357 Abs. 4 Satz 1 BGB vorleistungspflichtig ist, die Zahlung nach Herausgabe des Fahrzeugs begehrt. Da er diesen Anspruch gemäß § 322 Abs. 2 BGB nur geltend machen kann, wenn der andere Teil im Verzug der Annahme ist (vgl. auch Grüneberg in Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 322 Rn. 5), und die Vollstreckung gemäß § 322 Abs. 3 BGB einer Verurteilung auf Leistung Zug-um-Zug gemäß § 274 Abs. 2 BGB gleichsteht (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 27/00, Rn. 14, juris), besteht auch insoweit ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers an der Feststellung des Annahmeverzugs.

2. Die Klage ist nur teilweise begründet.

a) aa) Dem Kläger steht ein - noch nicht fälliger - Anspruch auf Rückzahlung der bis zum Widerruf des Darlehensvertrags mit Schreiben vom 30. Juni 2019 geleisteten Darlehensraten in Höhe von 13.059,93 € gemäß §§ 495 Abs. 1, 355 Abs. 3 Satz 1 BGB zu.

(1) Die Parteien haben unstreitig am 24. März 2016 einen Verbraucherdarlehensvertrag gemäß §§ 491, 488 BGB über einen Nettodarlehensbetrag in Höhe von 31.600 € miteinander geschlossen. Der Kläger ist hinsichtlich dieses Vertrags als Verbraucher im Sinne von § 13 BGB aufgetreten.

(2) Diesen Darlehensvertrag hat der Kläger durch Schreiben vom 30. Juni 2019 gemäß § 355 BGB widerrufen. Hierzu war er gemäß § 495 Abs. 1 BGB berechtigt.

(a) Der Widerruf erfolgte rechtzeitig und war nicht verfristet, weil die grundsätzlich mit Vertragsschluss zu laufen beginnende Frist gemäß § 356b Abs. 2 Satz 1 BGB noch nicht zu laufen begonnen hatte. Dem Kläger wurde nämlich nicht gemäß § 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 1 1. Fall EGBGB klar und verständlich (Art. 247 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB) mitgeteilt, wann die Widerrufsfrist zu laufen beginnt. Die Angabe in der streitgegenständlichen Widerrufsinformation, dass die "Frist erst nach Abschluss des Vertrags, aber erst, nachdem der Darlehensnehmer alle Pflichtangaben nach § 492 Absatz 2 BGB (z.B. Angabe zur Art des Darlehens, Angabe zum Nettodarlehensbetrag, Angabe zur Vertragslaufzeit) erhalten hat", beginne, ist - zumindest im Geltungsbereich der Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates (im Folgenden: Verbraucherkreditrichtlinie) in Bezug auf Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge - nicht klar und verständlich (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 - XI ZR 498/19 Rn. 13 und 16, juris). Denn Art. 247 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB ist im Anwendungsbereich der Verbraucherkreditrichtlinie richtlinienkonform auszulegen. Insoweit hat der Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden: EuGH) mit Urteil vom 26. März 2020 (C-66/19) entschieden, dass Art. 10 Abs. 2 Buchst. p der Verbraucherkreditrichtlinie dahin auszulegen ist, dass er dem entgegensteht, dass ein Kreditvertrag hinsichtlich der in Art. 10 dieser Richtlinie genannten Angaben auf eine nationale Vorschrift verweist, die selbst auf weitere Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats verweist. Auf der Grundlage dieses Urteils ist der von der Beklagten in der Widerrufsinformation benutzte Verweisung auf § 492 Abs. 2 BGB somit nicht klar und verständlich und die Widerrufsinformation daher fehlerhaft.

(b) Die Beklagte kann sich nicht auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 3 EGBGB berufen, denn die von ihr benutzte Widerrufsinformation entsprach nicht dem Muster in Anlage 7 zu Art. 247 § 6 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 (im Folgenden: Anlage 7).

Zwar kann der Beklagten nicht, wie der Kläger meint, vorgeworfen werden, dass sie den Gestaltungshinweis 5g falsch übernommen hätte, indem sie darin auf den "verbundenen Vertrag" Bezug nimmt, ohne diesen genau zu bezeichnen, wie sie es in den von ihr übernommenen Gestaltungshinweisen 2a, 5a-c und 5f getan hat. Denn Gestaltungshinweis 5g sieht zwingend die Angabe "verbundenen Vertrag" vor und lässt dem Darlehensgeber nicht die Möglichkeit, den verbundenen Vertrag genau zu bezeichnen. Allerdings hat die Beklagte die Gestaltungshinweise 2a, 5a-c und 5f falsch angewandt, indem sie dort jeweils "die Anmeldung zum K.../K... Plus" aufgenommen hat, obwohl der Kläger die Anmeldung zur Restschuldversicherung (K.../K... Plus) nicht beantragt hat. Die Aufnahme dieser Angabe in die Widerrufsinformation stellt einen Zusatz dar, der in Anlage 7, insbesondere den dortigen Gestaltungshinweisen, nicht vorgesehen ist. Seit dem Gesetz zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation vom 24. Juli 2010, das zum 30. Juli 2010 in Kraft trat, geht der gesetzgeberische Wille dahin, eine Information über verbundene Verträge nur bei deren Vorliegen zuzulassen (BT-Drs. 17/1394, S. 30, linke Spalte oben; BGH, Beschluss vom 24. Januar 2017 - XI ZR 66/16, Rn. 11, juris; Habersack in MüKo, BGB, 8. Aufl. 2019, § 358 Rn. 75).

Diese zusätzliche Angabe führt dazu, dass die Gesetzlichkeitsfiktion entfällt (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 - XI ZR 498/19, Rn. 18 f., juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 26. November 2019 - 6 U 50/19, Rn. 54, juris). "Die Gesetzlichkeitsfiktion tritt nur ein, wenn der Darlehensgeber das Muster richtig ausfüllt und wie für den betreffenden Vertrag vorgegeben verwendet. Durch die Gestaltungshinweise nicht geforderte Weglassungen oder Ergänzungen führen zum Verlust der Gesetzlichkeitsfiktion" (BT-Drs. 17/1394, S. 22 linke Spalte oben). Dies gilt unabhängig von der Frage, ob die vorgenommene Änderung dazu geeignet ist, die Ausübung des Widerrufsrechts für den Darlehensnehmer zu erschweren (BGH, Urteil vom 19. Juli 2012 - III ZR 252/11, Rn. 15; Urteil vom 28. Juni 2011 - XI ZR 349/10, Rn. 39; OLG Frankfurt, Urteil vom 22. September 2020 - 10 U 188/19, Rn. 35, jeweils juris; Grüneberg BKR 2019, 1, 4).

(3) Der Ausübung des Widerrufsrechts steht nicht der Einwand entgegen, dass der Kläger sich rechtsmissbräuchlich verhält, wenn er sich auf das Fehlen des Musterschutzes (Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 3 EGBGB) beruft (vgl. zu der grds. Möglichkeit des Rechtsmissbrauchs BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 - XI ZR 498/19, Rn. 27, juris).

Der Anwendung des § 242 BGB steht Unionsrecht nicht entgegen. Vielmehr ist auch vom EuGH anerkannt, dass ein missbräuchliches Verhalten nach objektiven Kriterien in Rechnung zu stellen ist, um dem Verbraucher die Berufung auf Bestimmungen des Unionsrechts zu verwehren, solange nationale Vorschriften wie § 242 BGB die Wirksamkeit und die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts in den Mitgliedstaaten nach Maßgabe des Äquivalenz- und des Effektivitätsgrundsatzes nicht beeinträchtigen (EuGH, Urteil vom 2. Mai 1996 - C-206/94, Rn. 25; Urteil vom 21. Juli 2011 - C-186/10, Rn. 25; BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, Rn. 16, jeweils juris).

Der Senat kann bei umfassender Bewertung der gesamten Umstände des Einzelfalls und Würdigung der Interessen beider Parteien nicht feststellen, dass der Kläger sich rechtsmissbräuchlich auf das Fehlen des Musterschutzes beruft, indem er sein Widerrufsrecht ausgeübt hat.

Ob der Kläger sich rechtsmissbräuchlich verhalten hat, ist vor dem normativen Hintergrund zu beurteilen, dass allein der Umstand, dass der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausübt, obwohl sein Motiv für den Widerruf nichts mit dem Schutzzweck des Widerrufsrechts zu tun hat, den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nicht zulässt (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, Rn. 20 ff., juris). Denn der Verbraucher kann seinen Widerruf "nach freiem Belieben und ohne Angabe von Gründen ausüben" (zum Verbraucherkreditgesetz: BT-Drs. 11/5462, S. 22). Hält der Gesetzgeber bewusst den Widerruf von jedem Begründungserfordernis frei, kann daraus gefolgert werden, dass ein Verstoß gegen § 242 BGB nicht schon dann vorliegt, wenn der für die Einräumung des Widerrufsrechts intendierte Schutzzweck nicht maßgeblich für die Entscheidung war, das Widerrufsrecht auszuüben (BGH, aaO, Rn. 23 m.w.N., juris).

Allerdings können die Begleitumstände der Ausübung des Widerrufsrechts rechtsmissbräuchliches Verhalten begründen, etwa wenn ein früheres Verhalten des Verbrauchers mit seinem späteren Verhalten nicht vereinbar ist (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, Rn. 20, juris) oder er seine formale Stellung, zum Widerruf eines Vertrages berechtigt zu sein, dazu ausnutzt, sich einen Vorteil, etwa günstigere Vertragskonditionen (BGH, Urteil vom 7. November 2017 - XI ZR 369/16, Rn. 17, juris) oder niedrigere Darlehenszinsen (BGH, Versäumnisurteil vom 3. März 2020 - XI ZR 486/17, Rn. 17), zu verschaffen.

In einer Gesamtschau sieht der Senat in diesem Einzelfall keine genügenden Anhaltspunkte für die Annahme rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Klägers. Hierbei hat der Senat entsprechend den vom Bundesgerichtshof in dem o. a. Urteil vom 27. Oktober 2020 (XI ZR 498/19, Rn. 28 - juris) angesprochenen Aspekten berücksichtigt, dass der Kläger eine fehlerhafte Widerrufsinformation erhalten und nicht ordnungsgemäß über den Fristbeginn für die Widerrufsfrist belehrt worden ist, dass er seinen Widerruf aber nur wegen des hinzutretenden Umstandes ausüben konnte, dass er über einen verbundenen Vertrag belehrt wurde, den er nicht abgeschlossen hatte. Dabei war zu bedenken, dass sich diese überflüssige Belehrung nicht nachteilig für den Kläger ausgewirkt hat, weil er bewusst auf den Abschluss eben jenes Vertrags, über den er belehrt wurde, verzichtet hatte und daher wusste, dass dieser nicht besteht. Dieser Aspekt führte aber allenfalls dazu, dass die Widerrufsbelehrung für den Kläger nicht unklar war (vgl. zu einer ähnlichen Problematik BGH, Urteil vom 13. Januar 2009, XI ZR 509/07, Rn. 12 - juris). Dies kann aber wegen des Wegfalls der Gesetzlichkeitsfiktion auf sich beruhen. Weiter hat der Senat berücksichtigt, dass der Kläger seinen Widerruf schon mit der Klage u.a. auf eben diese überflüssige Belehrung gestützt hat und nicht erst in der Rechtsmittelinstanz auf einen Hinweis der Beklagten (so aber in dem vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Fall, a. a. O.). Schließlich hat der Senat beachtet, dass der Kläger zwar den von der Beklagten geltend gemachten Wertersatzanspruch leugnet und die Abweisung des darauf gerichteten Klagantrags beantragt hat. Für den Senat sind aber keine Umstände ersichtlich, dass dies über das dem Kläger einzuräumende Recht, eine von ihm mit beachtlichen (wenn auch nicht durchgreifenden) rechtlichen Gründen in Zweifel gezogene Leistungspflicht zu leugnen, hinausgeht oder es gar das maßgebliche und missbilligenswerte Motiv des Klägers war, den Widerruf - bei von ihm angenommener fehlender Wertersatzpflicht - deswegen zu erklären, weil er sich so auf Kosten der Beklagten einen Vorteil in Form der jahrelangen wertverlustfreien Nutzung seines Pkws verschaffen wollte.

(4) Der Kläger hat gemäß § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB infolge des wirksamen Widerrufs einen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung der bis zum Widerruf geleisteten Darlehensraten in Höhe von 13.059,93 €. Hierbei ist der Senat davon ausgegangen, dass der Kläger entsprechend der vertraglichen Regelung die erste Darlehensrate i.H.v. 334,87 € am 1. Mai 2016 und bis zum Eingang des am 1. Juli 2017 abgesandten Widerrufs (vgl. Anlage K3) 38 Folgeraten jeweils i.H.v. 334,87 € geleistet hat.

(5) Da der Kläger hinsichtlich der Rückgabe des Pkws gemäß § 358 Abs. 4 Satz 1, 357 Abs. 4 Satz 1 BGB vorleistungspflichtig ist und er die Vorleistung noch nicht erbracht hat, ist der ihm zustehende Anspruch auf Rückzahlung der bis zum Widerruf geleisteten Raten derzeit nicht fällig und kann, da die Beklagte nicht in Verzug der Annahme ist, gemäß § 322 Abs. 2 BGB mit einer Klage noch nicht geltend gemacht werden. Eine Verurteilung Zug-um-Zug kommt nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 - XI ZR 498/19, Rn. 29, juris).

(a) Dass der Kläger hinsichtlich der Rückgabe des Pkws vorleistungspflichtig ist, ergibt sich aus dem Umstand, dass der Darlehensgeber gemäß § 358 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 357 Abs. 4 Satz 1 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, bis er das Fahrzeug vom Darlehensnehmer zurückerhalten hat (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 - XI ZR 498/19, Rn. 23 f., juris). Auf dieses hat sich die Beklagte berufen. Es steht dem Darlehensgeber zwar gemäß § 357 Abs. 4 Satz 2 BGB frei, die Sache selbst abzuholen. Das hat die Beklagte dem Kläger jedoch nicht angeboten.

(b) Der Kläger hat der Beklagten den Pkw bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht zurückgebracht. Soweit er im Schriftsatz vom 30. Dezember 2020 vorgetragen hat, dass er den streitgegenständlichen Pkw mittlerweile an die Beklagte zurückgegeben hat, stellt dies keine in der mündlichen Verhandlung vom 9. Dezember 2020 nachgelassene Stellungnahme zu neuem tatsächlichen Vorbringen des Klägers im Schriftsatz vom 7. Dezember 2020 dar, sondern neuen tatsächlichen Vortrag, der nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte und daher gemäß § 296a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen war.

(c) Der Kläger könnte gemäß § 322 Abs. 2 BGB lediglich dann die Rückzahlung der Darlehensraten verlangen, wenn die Beklagte sich hinsichtlich der Rücknahme des Pkws in Annahmeverzug befände. Das ist aber nicht der Fall. Denn er hat der Beklagten den streitgegenständlichen Pkw nicht in Annahmeverzug begründender Weise angeboten.

Da die Beklagte schon die Wirksamkeit des vom Kläger erklärten Widerrufs bestritten und damit konkludent erklärt hat, die Vorleistung des Klägers nicht anzunehmen, genügte für die Begründung von Annahmeverzug gemäß § 295 Satz 1 BGB das wörtliche Angebot durch den Schuldner. Ein solches ist jedoch nicht erfolgt. Denn die vom Schuldner zu erbringende Leistung muss in der geschuldeten Weise angeboten werden, d.h. der Kläger hätte der Beklagten anbieten müssen, den Pkw entweder selbst zu ihr zu bringen oder ihn an sie zu versenden (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 - XI ZR 498/19, Rn. 24, juris). Dies hat er weder im Schreiben vom 2. August 2019 (Anl. K5) noch im Schriftsatz vom 7. Dezember 2020 getan. Im Schreiben vom 2. August 2019 hat er der Beklagten lediglich angeboten, dass diese den Pkw bei ihm abholen könne. Vor diesem Hintergrund musste auch das Angebot im Schriftsatz vom 27. Oktober 2020 (S. 32), den Pkw an die Beklagte herauszugeben, von der Beklagten nicht so verstanden werden, dass der Kläger ihr damit angeboten hat, den Pkw zu ihr zu bringen oder ihr zuzusenden.

Ein mündliches Angebot war auch nicht entbehrlich, denn der Kläger hat kein Verhalten der Beklagten geschildert, aus dem er zuverlässig schließen konnte, dass die Beklagte im Falle eines Angebots die Annahme der Leistung verweigern würde (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, Rn. 30, juris). Die bloße, hier nur in Form des Bestreitens der Wirksamkeit des Widerrufs bestehende, Erklärung, die Leistung nicht anzunehmen, macht ein wörtliches Angebot des Klägers, wie schon der Wortlaut des § 295 Satz 1 BGB zeigt, gerade nicht entbehrlich (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 3. November 2020 - 6 U 315/19, Rn. 69, juris).

bb) (1) Allerdings hat der Kläger einen Anspruch auf Rückzahlung der vorsorglich nach Widerruf geleisteten Zahlungen in Höhe von acht Raten zu je 334,87 € und einer kombinierten neunten Rate und Schlussrate in Höhe von 18.849,08 €, insgesamt also 21.528,04 € aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Fall BGB. Denn durch den wirksamen Widerruf des Darlehensvertrags wandelte dieser sich in ein Rückabwicklungsverhältnis und fiel für die später erfolgten Leistungen des Klägers als Rechtsgrund aus.

(2) Die Zahlungen erfolgten auch nicht gemäß § 814 BGB in Kenntnis der Nichtschuld, weil der Kläger nicht sicher davon ausgehen konnte - das zeigt schon das gegenläufige erstinstanzliche Urteil -, dass der von ihm erklärte Widerruf wirksam sein würde.

(3) Die Beklagte kann dem Zahlungsanspruch nicht gemäß § 273 BGB ein Zurückbehaltungsrecht wegen ihrer Ansprüche gegen den Kläger auf Zahlung von Zinsen gemäß § 357a Abs. 3 BGB und Wertersatz gemäß § 357 Abs. 5 BGB entgegenhalten. Dabei kann dahinstehen, ob der Bereicherungsanspruch des Klägers auf demselben rechtlichen Verhältnis beruht wie die Gegenansprüche der Beklagten, weil der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts jedenfalls entgegensteht, dass die Beklagte ihre Ansprüche nicht beziffert hat. Der Anspruch, auf den sich der Schuldner für sein Zurückbehaltungsrecht beruft, muss genau bezeichnet werden (BGH, Urteil vom 27. September 1984 - IX ZR 53/83, Rn. 20, juris; Bittner/Kolbe in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2019, § 274 Rn. 5; Krüger in MüKo, BGB, 8. Aufl. 2019, § 274 Rn. 5; Krafka in beckOGK, BGB, Stand: 1. Oktober 2020, § 274 Rn. 2). Dies folgt im Rückschluss aus § 274 BGB. Denn Folge der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts ist gemäß § 274 Abs. 1 BGB nicht, dass die Klage beim Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts abzuweisen ist, sondern dass der Beklagte zur Leistung Zug-um-Zug gegen Erbringung der vom Kläger geschuldeten Gegenleistung zu verurteilen ist. Hat der geltend gemachte Gegenanspruch keinen vollstreckungsfähigen Inhalt, ist dies nicht möglich, so dass schon das Zurückbehaltungsrecht nicht besteht.

Der Senat ist nicht daran gehindert, die Beklagte erst nach Herausgabe des Fahrzeugs pp. zur Zahlung zu verurteilen. § 308 ZPO steht dem nicht entgegen, weil dieser selbst vom Kläger so beantragte Umstand gegenüber einem unbedingten Antrag ein Weniger darstellt.

cc) Die Beklagte hat an den Kläger gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB Zinsen auf die ausgeurteilten Beträge in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem Folgetag der Rechtshängigkeit (Grüneberg in Palandt, aaO, § 291 Rn. 6) zu zahlen, d.h. hinsichtlich eines Betrages von 334,87 € seit dem 13. September 2019 (Zustellung der Klage + 1 Tag), auf weitere 944,61 € seit dem 3. Dezember 2019 (Zustellung des Schriftsatzes des Klägers vom 25. November 2019 + 1 Tag), auf weitere 1.004,61 € seit dem 28. Februar 2020 (Zustellung des Schriftsatzes des Klägers vom 24. Februar 2020 + 1 Tag) und auf weitere 19.243,95 € seit dem 17. Juli 2020 (Zustellung der Berufungsbegründung vom 10. Juli 2020 + 1 Tag).

b) Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Feststellung, dass die Beklagte sich hinsichtlich der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet (vgl. oben a) aa) (5) (c).

c) Schließlich hat der Kläger auch keinen Anspruch gegen die Beklagte, dass diese ihn von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten freistellt. Eine Anspruchsgrundlage hierfür ist nicht ersichtlich. Insbesondere hat der Kläger nicht vorgetragen, dass sich die Beklagte hinsichtlich des Anspruchs, für dessen Geltendmachung er einen Rechtsanwalt beauftragt hat, gemäß § 286 BGB in Verzug befunden hat. Zwar hat er die Beklagte mit Schreiben vom 30. Juni 2019 (Anlage K3) unter Fristsetzung von zwei Wochen aufgefordert, die Rückabwicklung des Vertrags und des finanzierten Kaufvertrags zu bestätigen. Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen. Hierdurch wurde die Beklagte jedoch nicht in Verzug gesetzt, weil sie zur Bestätigung des Widerrufs nicht verpflichtet war. Eine solche Verpflichtung war weder vertraglich vereinbart, noch ergibt sie sich aus dem Gesetz (vgl. zur Verpflichtung, eine Kündigung zu bestätigen, BGH, Urteil vom 20. November 2002 - VIII ZR 65/02, Rn. 17, juris).

III.

Da die innerprozessuale Bedingung, unter der die Beklagte bereits erstinstanzlich hilfsweise die Widerklage erhoben hat, die Wirksamkeit des Widerrufs, erfüllt ist, ist über diese zu entscheiden. Sie ist zulässig und begründet.

1. Der Feststellungsantrag ist zulässig, insbesondere besteht für ihn ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO, denn der Kläger stellt das Bestehen eines Wertersatzanspruchs in Abrede. Ein Feststellungsinteresse würde zwar nicht bestehen, wenn die Beklagte ihr Rechtsschutzziel gleichermaßen durch einen - dann vorrangig geltend zu machenden - Leistungsantrag erreichen könnte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Da der von der Beklagten geltend gemachte Wertersatzanspruch sich nach dem Zustand des Pkws richtet, sie diesen aber noch nicht beurteilen und damit auch nicht beziffern kann, weil der Pkw bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung noch nicht zurückgegeben worden war, bleibt ihr nur die Möglichkeit der Erhebung eines Feststellungsantrags.

2. Der Antrag ist auch begründet. Der Beklagten steht dem Grunde nach ein Anspruch auf Wertersatz aus §§ 358 Abs. 4 Satz 1, 357 Abs. 7 BGB zu. Dessen Voraussetzungen liegen vor.

a) Der Kläger hat den Darlehensvertrag wirksam widerrufen, wodurch er gemäß § 358 Abs. 1 BGB auch an die auf den Abschluss des Fahrzeugkaufvertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden ist. Gemäß §§ 358 Abs. 4 Satz 1, 357 BGB hat er daher Wertersatz für einen Wertverlust der Ware zu leisten, der auf einen Umgang mit dieser zurückzuführen ist, der zur Prüfung der Beschaffenheit, der Eigenschaften und der Funktionsweise nicht notwendig war. Dass ein solcher Umgang vorliegt, zeigt sich schon daran, dass der Kläger den Pkw im Jahr 2016 erworben und ihn jedenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung noch in Gebrauch hatte.

b) Es liegen auch die Voraussetzungen des § 357 Abs. 7 Nr. 2 BGB vor. Dort wird zwar vorausgesetzt, dass "der Unternehmer den Verbraucher nach Artikel 246a § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche über sein Widerrufsrecht unterrichtet hat." Die Vorschrift ist aber gemäß § 358 Abs. 4 Satz 1 BGB nur entsprechend anzuwenden. Das führt dazu, dass in dem hier vorliegenden Fall, dass der Verbraucher Wertersatz für den Wertverlust einer durch einen verbundenen Vertrag erworbenen Sache leisten muss, § 357 Abs. 7 Nr. 2 BGB dahingehend auszulegen ist, dass die Verpflichtung zur Leistung von Wertersatz lediglich voraussetzt, dass er bei Abschluss des verbundenen Vertrags über seine Verpflichtung zur Leistung von Wertersatz informiert wurde (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 - XI ZR 498/19, Rn. 31 ff., juris). Dies entspricht der Rechtslage, wie sie vor Umsetzung der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (im Folgenden: Verbraucherrechterichtlinie) zum 13. Juni 2014 bestanden hat und die der Gesetzgeber mit der Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie nicht ändern wollte. Hierzu hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 27. Oktober 2020 (XI ZR 498/19, Rn. 34 f., juris) ausgeführt:

"Nach der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Rechtslage galt nach § 358 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 BGB aF für den verbundenen Vertrag § 357 BGB aF entsprechend. Nach § 357 Abs. 1 BGB aF fanden auf das Widerrufs- und Rückgaberecht vorbehaltlich einer anderen Bestimmung die Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt entsprechende Anwendung. Dementsprechend schuldete der Darlehensnehmer nach einem Widerruf des Darlehensvertrags Wertersatz für tatsächlich gezogene Nutzungen (§ 346 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 BGB) und Wertersatz für einen Untergang oder die Verschlechterung der Sache, die über jene hinausging, die mit der bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme verbunden war (§ 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB). Die letztgenannte Regelung wurde allerdings durch § 357 Abs. 3 BGB aF dahin modifiziert, dass der Verbraucher Wertersatz für eine Verschlechterung der Sache nur zu leisten hatte, soweit die Verschlechterung auf einen Umgang mit der Sache zurückzuführen war, der über die Prüfung der Eigenschaften und der Funktionsweise hinausging, und wenn er spätestens bei Vertragsschluss auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden war.

Danach genügte für das Entstehen der Wertersatzpflicht der Hinweis auf diese Rechtsfolge, während eine fehlerhafte oder fehlende Widerrufsbelehrung oder Widerrufsinformation insoweit unerheblich war. Von dieser Rechtslage wollte der Gesetzgeber bei Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie jedoch mit der Einführung von § 357 Abs. 7 BGB nur für außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge und Fernabsatzverträge mit Ausnahme von Verträgen über Finanzdienstleistungen, d.h. beschränkt auf den Anwendungsbereich der Verbraucherrechterichtlinie, abweichen (vgl. BT-Drucks. 17/12637, S. 63 rechte Spalte), während es im Übrigen bei der bisherigen Rechtslage bleiben sollte (vgl. BT-Drucks. 17/12637, S. 66 linke Spalte), also der Hinweis auf eine Wertersatzpflicht nach Maßgabe des § 357 Abs. 7 Nr. 1 BGB genügen sollte, aber auch erforderlich war (vgl. BT-Drucks. 17/12637, S. 83 linke Spalte)."

Dem schließt sich der Senat an.

Diese Voraussetzung, also den Hinweis auf die Wertersatzpflicht, hat die Beklagte erfüllt. Die Beklagte hat gemäß § 357 Abs. 7 Nr. 2 BGB deutlich und unmissverständlich darauf hingewiesen, dass der Kläger infolge des Widerrufs die durch übermäßige Nutzung entstandene Verschlechterung des Pkws zu ersetzen hat. Wörtlich heißt es in der dem Kläger erteilten Widerrufsinformation: "Wenn der Darlehensnehmer die aufgrund des Fahrzeug-Kaufvertrags überlassene Sache nicht oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren kann, hat er insoweit Wertersatz zu leisten."

Diese eindeutige Belehrung wurde auch nicht durch die in Ziff. 6 lit. a der Darlehensbedingungen bestimmte Klausel verunklart. Denn dort heißt es: "Der Darlehensnehmer hat im Fall des Widerrufs des Darlehensvertrages eine durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme des Fahrzeuges entstandene Wertminderung (z.B. Wertverlust aufgrund der Zulassung eines Pkws) zu ersetzen. Diese Verpflichtung kann dadurch vermieden werden, dass die Zulassung des Fahrzeuges erst erfolgt, wenn der Darlehensnehmer sich entschlossen hat, von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch zu machen." An keiner Stelle dieser Klausel wird die Verpflichtung des Klägers zur Leistung von Wertersatz in Zweifel gezogen.

Der Umfang der Wertersatzpflicht erstreckt sich nicht nur auf die Zeit bis zur Erklärung des Widerrufs, sondern bis zur - alleine vom Kläger beeinflussbaren - Rückgabe der Sache (Kaiser in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2012, § 357 Rn. 43).

IV.

Der Senat sieht sich nicht veranlasst, den Rechtsstreit gemäß § 267 Abs. 3 AEUV dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen. Eine Verpflichtung hierzu besteht nicht, weil die Nichtzulassung der Revision gem. § 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Beschwerde unterliegt. Zudem schließt sich der Senat der Einschätzung des Bundesgerichtshofs in dessen Urteilen vom 27. Oktober 2020 (Az.: XI ZR 498/19 und XI ZR 525/19) an, in denen dieser über sehr ähnlich gelagerte Fälle zu entscheiden hatte und keine Veranlassung sah, den Rechtsstreit zur Vorabentscheidung dem EuGH vorzulegen.

C.

I. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

II. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre gesetzliche Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

III. Gründe, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, sind nicht ersichtlich.

IV. Der Streitwert für die Berufung des Klägers beträgt entsprechend seinem Zahlungsantrag 34.587,97 €. Für den Streitwert der Widerklage ist der Senat von dem zu erwartenden Wertverlust ausgegangen, den er nach der Differenz zwischen dem Kaufpreis (31.600,00 €) und der Schlussrate (18.514,21 €) in Höhe von 13.085,79 € ermittelt hat. Da die Beklagte einen Feststellungsantrag geltend gemacht hat, wurde der Streitwert nur mit 80% des Wertverlusts, also mit 10.468,63 €, bewertet. Da beide Ansprüche nicht denselben Gegenstand betreffen, waren die Streitwerte gemäß § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG zusammenzurechnen.