Die Klage ist begründet. Die Prämien, die die Klägerin an ihre Zusteller für die Anwerbung neuer Abonennten gezahlt hat, stellen keinen Arbeitslohn dar, so daß das FA darauf zu Unrecht gem. §§ 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 40 a Abs. 1 EStG Pauschallohnsteuer festgesetzt hat.

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 der Lohnsteuer-Durchführungsverordnung (LStDV) sind Arbeitslohn alle Einnahmen, die dem Arbeitnehmer aus dem Dienstverhältnis zufließen. Ein Dienstverhältnis liegt vor, wenn der Angestellte dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet (§ 1 Abs. 2 Satz 1 LStDV). Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist (§ 1 Abs. 2 Satz 2 LStDV). In einem solchen Abhängigkeitsverhältnis standen die Zusteller bei der Anwerbung neuer Abonnenten nicht. Es oblag allein ihrer Entscheidung, ob, in welchem Umfang, zu welcher Zeit und gegenüber wem sie derartige Aktivitäten entfalteten. Sie handelten dabei auch auf eigene Rechnung, weil es ausschließlich von dem Erfolg ihrer Werbeanstrengungen abhing, ob und inwieweit diese zu zusätzlichen Einnahmen führten.

Der Umstand, daß die Zusteller als solche eine nichtselbständige Tätigkeit für die Klägerin ausübten, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Übt ein Arbeitnehmer eine Nebentätigkeit aus, so ist die Frage, zu welcher Einkunftsart die Einkünfte hieraus zu rechnen sind, grundsätzlich unabhängig von der Art der Haupteinkünfte zu beurteilen (ständige Rechtsprechung des BFH: Urteile vom 24. November 1961 VI 183/59 S, Bundessteuerblatt - BStBl. - III 1962, 37; vom 5. Februar 1965 VI 320/63, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 1965, 373; vom 25. November 1971 IV R 126/70, BStBl. II 1972, 212; vom 4. Dezember 1975 IV R 162/72, BStBl. II 1976, 291; vom 4. Oktober 1984 IV R 131/82, BStBl. II 1985, 51; und vom 29. Januar 1987 IV R 189/85, BStBl. II 1987, 783). Eine Ausnahme von dieser getrennten Betrachtungsweise ist nur für den Fall zu machen, daß die Einkünfte aus der Nebentätigkeit ebenfalls vom Arbeitgeber der Haupttätigkeit stammen und beide Tätigkeiten unmittelbar zusammenhängen. Dies ist der Fall, wenn beide Tätigkeiten gleichartig sind und die Nebentätigkeit unter ähnlichen organisatorischen Bedingungen ausgeübt wird wie die Haupttätigkeit (vgl. BFH, Urteile vom 8. Februar 1972 VI R 7/69, BStBl. II 1972, 460, und in BStBl. II 1976, 291) oder wenn der Steuerpflichtige mit der Nebentätigkeit ihm aus seinem Dienstverhältnis - faktisch oder rechtlich - obliegende Nebenpflichten erfüllt (BFH-Urteil in BStBl. II 1972, 212).

Ein solcher unmittelbarer Zusammenhang zwischen Haupt- und Nebentätigkeit besteht bei den Zeitungsausträgern der Klägerin nicht. Zustell- und Werbetätigkeit sind nach ihrer Art und nach den organisatorischen Bedingungen, unter denen sie ausgeübt werden, grundverschieden. Die Klägerin hat zu Recht darauf hingewiesen, daß es sich bei dem morgendlichen Austragen der Zeitungen um eine rein mechanische Tätigkeit handelt, die von den Zustellern zu den von der Klägerin festgelegten Zeiten und in den ihnen zugewiesenen Zustellbezirken ausgeübt wird. Demgegenüber erfordert die Anwerbung neuer Abonnenten in erster Linie Verkaufstalent und Überzeugungsvermögen, über das nur ein Teil der Zusteller verfügt, und findet in der Regel außerhalb der normalen Austragungszeiten statt.

Auch der Umstand, daß die Klägerin ihre Zusteller im Streitzeitraum durch Aufrufe in ihrer Mitarbeiterzeitschrift wiederholt dazu aufgefordert hat, sich um die Anwerbung neuer Abonnenten zu bemühen, und durch halbjährlich stattfindende Preisverlosungen unter erfolgreichen Werbern einen zusätzlichen Anreiz hierfür zu schaffen versucht hat, ist nicht geeignet, einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen Zustell- und Werbetätigkeit zu begründen. Anders hätte es sich nur verhalten, wenn sich die Zusteller den Aufrufen der Klägerin praktisch nicht hätten entziehen können und damit für sie eine zumindest faktische Verpflichtung zur Anwerbung zusätzlicher Abonnenten bestanden hätte. So lagen die Dinge im Streitfall aber nicht. Nach einer von der Klägerin für das Jahr 1994 angestellten Erhebung waren überhaupt nur 32,75 v.H. der Zusteller auch als Abonnentenwerber tätig. Dies und der Umstand, daß die erfolgreiche Führung von Werbegesprächen Gaben voraussetzt, über die nicht jeder Zusteller verfügt, lassen darauf schließen, daß es die Klägerin zwar begrüßte, wenn sich die Austräger um eine Erweiterung des Abonnentenkreises bemühten, dies jedoch nicht auf Grund einer sich aus dem Arbeitsvertrag ergebenden Nebenpflicht von ihnen erwartete.

Ebensowenig läßt sich ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Haupt- und Nebentätigkeit daraus herleiten, daß die Zusteller nahezu ausschließlich in ihrem jeweiligen Zustellbezirk als Werber tätig wurden und dabei gezielt diejenigen Haushalte ansprachen, von denen sie aus ihrer Zustelltätigkeit wußten, daß sie noch nicht regelmäßige Bezieher der Zeitung waren. Der Umstand, daß der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Nebentätigkeit Fähigkeiten und Kenntnisse verwertet, die er bei seiner nichtselbständigen Tätigkeit erworben hat, reicht nicht aus, um diese zu einem Bestandteil der Haupttätigkeit zu machen (BFH-Urteile in BStBl. II 1972, 212, und BStBl. II 1980, 321). Unerheblich ist auch, daß die Klägerin ihren Austrägern auf Anforderung kostenfreie Probeexemplare zur Verfügung stellte, die diese zur Vorbereitung und Förderung von Werbegesprächen an potentielle Interessenten verteilen konnten. Die Verteilung dieser Probeexemplare stand als solche zwar in unmittelbarem Zusammenhang mit der von den Zustellern ausgeübten Haupttätigkeit, hatte im Hinblick auf die Anwerbung des neuen Abonnenten aber nur vorbereitenden Charakter. Die Werbeprämie stand dem Zusteller nämlich nur dann zu, wenn er das Abonnement persönlich vermittelte, nicht hingegen, wenn der neue Abonnent - und sei es auch unter dem Eindruck der erfolgten Probelieferung - die Zeitung unmittelbar bei dem Verlag bestellte.

Schließlich ergibt sich - entgegen der Ansicht des FA - ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Zustell- und Werbetätigkeit auch nicht daraus, daß die erfolgreiche Werbung neuer Abonnenten zugleich Rückwirkungen auf die Haupttätigkeit des Zustellers hat. Soweit der neue Abonnent im Zustellbezirk des Werbers ansässig ist, trägt die erfolgreiche Werbung zwar auch zu einer Erhöhung des laufenden Zustellerlohns bei. Die Klägerin hat aber zu Recht darauf hingewiesen, daß es sich hierbei nicht um eine zusätzliche Vergütung für den Werbeerfolg, sondern um die Gegenleistung für den mit dem Austragen eines weiteren Exemplares verbundenen zusätzlichen Arbeitseinsatz handelt, die unabhängig davon erfolgt, ob eine Werbung seitens des Zustellers vorangegangen ist oder nicht. Ebenso unerheblich ist, daß - wie das FA erwogen hat einzelne Zusteller gerade mit Rücksicht auf die Haupttätigkeit von einer Anwerbung neuer Abonnenten absehen könnten, weil sie bei einer zu starken Erweiterung der Abonnentenzahl mit einer Teilung ihres Zustellbezirks und in der Folge mit einer Verminderung ihrer Einkünfte aus der Haupttätigkeit rechnen müßten. Abgesehen davon, daß diese Erwägung bereits der tatsächlichen Grundlage entbehrt, weil die absolute Zahl der von Zustellern angeworbenen Abonnenten - aus dem Gesamtbetrag der im Rahmen der Lohnsteueraußenprüfung ermittelten Prämien ergibt sich eine Zahl von etwa 1200 pro Jahr - nicht so groß ist, daß der erfolgreich werbende Zusteller ernsthaft mit den von dem FA beschriebenen Konsequenzen rechnen müßte, kann der unmittelbare Zusammenhang zwischen einer von dem Arbeitnehmer ausgeübten Nebentätigkeit und seiner Haupttätigkeit nicht mit Erwägungen begründet werden, die sich allein auf den Fall beziehen, daß der Arbeitnehmer mit Rücksicht auf die Haupttätigkeit von der Ausübung der Nebentätigkeit absieht.

Hiernach war die Pauschalierungsschuld wie folgt herabzusetzen:

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO), der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10 und 711 der Zivilprozeßordnung i.V.m. § 151 Abs. 1 u. 3 FGO. Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO. Die Frage, ob an Zeitungsausträger gezahlte Werbeprämien Arbeitslohn sind, hat grundsätzliche Bedeutung.