Entscheidungsgründe

Nachdem die Klägerin mit der Wirkung des § 342 ZPO form- und fristgerecht Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt hat, war das Versäumnisurteil gem. § 343 S. 1 ZPO aufrechtzuerhalten, da die Klägerin den geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung zu viel geleisteten Werklohns nicht schlüssig dargetan hat und die Klage daher unbegründet ist.

Die Klägerin hatte gem. § 4 Abs. 1 des Subunternehmervertrages vom 28.07.2010 an die Beklagte Abschlagzahlungen geleistet. Sie beanstandet die Schlussrechnung der Beklagten vom 23.12.2011 (Anlagen K 2 und K 3), die auf der Grundlage eines im Dezember genommenen Aufmaßes (Anlage K 4) erfolgte, als fehlerhaft, da die Beklagte zu viel, bzw. tatsächlich nicht durch sie erbrachte Leistungen abgerechnet habe. Einen derartigen vertraglichen Rückzahlungsanspruch hat sie indessen nicht schlüssig dargetan. Zwar gilt grundsätzlich für die Beweislast im Falle vereinbarter Abschlagzahlungen, dass der Auftraggeber im Falle der Geltendmachung eines Rückzahlungsanspruchs wegen vermeintlicher Überzahlung nur darlegen muss, dass sich wegen vorzunehmender Korrekturen ein Überschuss ergibt. Dann obliegt es dem Auftragnehmer, der Berechnung des Auftraggebers entgegen zu treten und nachzuweisen, dass er berechtigt ist, die Abschlagzahlungen zu behalten (BGH, Urteil vom 30.09.2004, VII ZR 187/03; OLG Brandenburg, Urteil vom 24.01.2007, 4 U 123/06 jeweils zit. nach juris).

Die Klägerin hat aber eine derartige, auf zu korrigierende Rechnungspositionen zurückzuführende Überzahlung nicht in einer Art und Weise schlüssig dargetan, die es der Beklagten ermöglichte, dem Klägervortrag entgegenzutreten und die Richtigkeit ihrer Schlussrechnung und des gemeinsamen Aufmaßes unter Beweis zu stellen. Dabei kommt es auf die zwischen den Parteien streitige und jeweils unter Beweis gestellte Frage, ob die gemeinsame Aufmaßnahme unter Berücksichtigung der - im einzelnen streitigen - vor Ort getroffenen Abreden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (im Einzelnen BGH, BauR 2005,94) als deklaratorisches Schuldanerkenntnis zu werten ist oder nicht, schon nicht an.

Denn ein schlüssiger Sachvortrag der Klägerin setzte jedenfalls voraus, dass sie Tatsachen vorträgt, die den geltend gemachten Klaganspruch als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Zum einen darf die geordnete Darstellung von Tatsachen nicht durch die pauschale Bezugnahme auf Anlagen ersetzt werden. Zum anderen muss der geltend gemachte Rückforderungsanspruch auch der Höhe nach insoweit nachvollziehbar sein, als aus der Anspruchsbegründung erkenntlich sein muss, welche konkreten Positionen und abgerechneten Leistungen beanstandet werden. Beiden Anforderungen genügt der Vortrag der Klägerin nicht.

Die Klägerin hatte sich mit ihrer Klagschrift zur Begründung ihres Rückforderungsanspruchs zunächst auf das gemeinsame Aufmaß Anlage K 4 berufen und insoweit lediglich vorgetragen, der Geschäftsführer der Klägerin habe die von ihm geprüften Aufmaßunterlagen Anlage K 4 einer geänderten Zahlungsaufstellung zugrunde gelegt, welche mit einem nur in Höhe von € 273.049,99 berechtigten Gesamtbetrag ende und insoweit die Abrechnung Anlage K5 sowie die Anlagen K 3 und K 4 zum Sachvortrag erhoben (Seite 3/4 der Klagschrift). Sie hat zu den im Einzelnen beanstandeten Positionen nur exemplarisch ausgeführt, ohne dass nachvollziehbar wäre, wie sich die Klagforderung im Einzelnen zusammensetzt. Die bloße Darlegung des unstreitig gezahlten und des aus ihrer Sicht bloß geschuldeten Gesamtbetrages genügt zur hinreichenden Substantiierung jedoch offensichtlich nicht (OLG Zweibrücken, Urteil vom 20.06.2012,1 U 105/11, zit. nach juris). Hinzu kommt, dass der Klägervortrag insoweit schon unschlüssig ist, als unstreitig das Aufmaß gem. Anlage K 4 von der Beklagten der Schlussabrechnung zugrunde gelegt ist. Im weiteren Verlauf korrigierte die Klägerin ihren Vortrag daher auch dahin, dass die Anlage K 4 gerade nicht als gemeinsames Aufmaß anerkannt werde. Tatsächlich weicht das gem. Anlage K 5 von der Klägerin für ihre abweichende Berechnung zugrunde gelegte Verzeichnis von der Anlage K 4 auch ab. Die Kammer hat der Klägerin mit Verfügung vom 05.07.2013 (Bl. 63 d.A.) sodann rechtliche Hinweise erteilt und bemerkt, dass die Klägerin, sofern sie nicht nur falsch ermittelte Mengen rüge, sondern auch andere Fehler, sie hierzu schriftsätzlich unter jeweiliger Benennung der gerügten Positionen vorzutragen habe. Auch die Beklagte hat den Vortrag der Klägerin als nicht hinreichend substantiiert beanstandet.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung ist die Klägerin dann neuerlich darauf hingewiesen worden, dass ihr bisheriger Vortrag nicht schlüssig ist, da für das Gericht nicht ersichtlich sei, welche Grundlage die Berechnungen der Klägerin haben. In diesem Termin hat sodann der Geschäftsführer erneut bekräftigt, das als Anlage K 4 überreichte Aufmaß sei das gemeinsam genommene Aufmaß und auf diesem Aufmaß basierten die von ihr vorgenommenen Korrekturen gem. der Anlage K 5. Aufgrund der erteilten Hinweise erließ die Klägerin Versäumnisurteil gegen sich ergehen.

Auch mit dem weiteren Vortrag in der Einspruchsschrift ist indessen der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch nicht schlüssig dargetan. Vielmehr bezieht sich die Klägerin in gänzlich nicht mehr nachvollzuziehender Weise auf in den Schriftsatz hineinkopierte Anlagen, Tabellen und unkenntliche Fotografien, ohne dass es der Kammer möglich wäre, diese mit konkreten Abrechnungspositionen des Leistungsverzeichnisses der Beklagten (Anlage K3) oder auch nur der bisher zum Vortrag erhobenen Anlage K 5 der Klägerin selbst in Einklang zu bringen. Die Klägerin bezieht sich vielmehr auf Feststellungen im Auftragsverhältnis zwischen ihr und der staatlichen Baumanagement E/W und beanstandet, wie die Beklagte völlig zu Recht moniert, Abrechnungspositionen, die so von der Beklagten gar nicht abgerechnet worden sind. Mit der ursprünglichen Klagforderung und der Anlage K 5 lässt sich das Anlagenkonvolut nicht mehr in Einklang bringen. Zudem genügt der Vortrag offensichtlich nicht den Anforderungen an einen ordnungsgemäßen Sachvortrag, sofern die Klägerin pauschal auf die einkopierten Tabellen Bezug nimmt. Die eingefügten Anlagen sind aus sich heraus auch in keiner Weise verständlich. Zwar trägt die Klägerin exemplarisch auch zu einzelnen Positionen ergänzend und unter Beweisantritt vor. Dies vermag ihrem Vortrag jedoch - auch nicht teilweise - zur Schlüssigkeit zu verhelfen. Denn hinsichtlich welcher konkreten Positionen aus welchen Gründen und in welcher Höhe Beanstandungen erhoben werden, lässt sich aus dem Vorbringen allein nicht nachvollziehen. Insoweit seien nur beispielhaft folgende Widersprüchlichkeiten im Klägervortrag aufgezeigt: Soweit die Klägerin etwa, allein hinsichtlich der Positionen 1.98, „4.4“ und „4.45“ Abweichungen konkret darlegt (Bl. 126 d.A.) und einen Differenzbetrag errechnet, ist gerade dieser Vortrag insoweit unschlüssig, als die Beklagte unter Pos. 1.98 „Wurzelbehandlung“ nur € 9.416,83 abgerechnet hat, während die Klägerin einen Minusbetrag von € 14.994,98 absetzen will, sich die Pos. 4.4 und 4.45 im Leistungsverzeichnis der Beklagten überhaupt nicht wiederfinden und jedenfalls die Pos. „Transport von Kampfmittelverdachtsboden“ (NT 4 des Leistungsverzeichnisses der Beklagten) nur mit einer erbrachten Menge von 3.047 abgerechnet worden ist. Bei der von der Klägerin angegebenen, geprüften und anerkannten Menge von 11.889 handelt es sich offensichtlich nicht um diese Position der Abrechnung de Beklagten. Vielmehr vermengt die Klägerin hier offensichtlich ihre eigene Abrechnung gegenüber ihrer Auftraggeberin mit derjenigen der Beklagten ihr gegenüber und hält die ihrer eigenen Abrechnung gegenüber erhobenen Beanstandungen ungeprüft der Beklagten vor. Dies wendet die Beklagte zu Recht unter zutreffender Auflistung der unschlüssigen Beanstandungen mit ihrem Schriftsatz vom 30.12.2013 ein.

Nach alledem ist die Klage unschlüssig und das Versäumnisurteil war aufrechtzuerhalten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 3 ZPO.

Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 26.02.2014 zur Klagbegründung im erheblichen Maße neu und unter erneuter Abänderung ihres bisherigen Berechnungen und Argumentation vorträgt, hatte dieser Vortrag gem. § 296 a ZPO unberücksichtigt zu bleiben.

Der Klägerin war allein nachgelassen worden, auf neuen Tatsachenvortrag der Beklagten mit ihrem Schriftsatz vom 30.12.2013 (Bl. 294 ff. d.A.), der der Klägerin aufgrund eines Verzögerung seitens des Gerichts erst kurz vor dem Termin zugestellt worden ist, gem. § 283 ZPO zu erwidern. Nur eine Erwiderung auf den verspäteten bzw. verspätet zugegangenen Sachvortrag des Gegners darf berücksichtigt werden, nicht jedoch jedweder neuer Sachvortrag, der über eine Replik hinausgeht. Derart über die Erwiderung hinausgehender Sachvortrag ist vielmehr unter den Voraussetzungen des § 296 a ZPO verspätet (Greger in Zöller, ZPO, 30. Auflage, § 283 Rn. 5 m.w.N.).

Die Beklagte hatte mit ihrem Schriftsatz vom 30.12.2013 auf die Einspruchsschrift erwidert und das dortige Vorbringen der Klägerin als weiterhin unschlüssig moniert. Insoweit hat sie beispielhaft dargelegt, dass einzelne, von der Klägerin monierte Aufmaße so weder im gemeinsamen Aufmaß festgestellt, noch abgerechnet worden sind. Die Klägerin hat darauf innerhalb der Nachlassfrist weiter vorgetragen, sich dabei jedoch in keiner Weise auf den ihr verspätet zugegangenen Vortrag der Beklagten bezogen, sondern vielmehr „auf die Erörterungen im Termin zur mündlichen Verhandlung am 06.02.2014 sowie die im dortigen Termin erteilten Hinweise“. Diese Erörterungen im Einspruchstermin nimmt die Klägerin zum Anlass, vollkommen neu und unter Zugrundelegung neuer Aufmaßkorrekturen (nun Anlage K 16, Bl. 357 ff. d.A.) vorzutragen. Die Klägerin berechnet nunmehr unter Abweichung von ihrem bisherigen Vorbringen eine berechtigte Gesamtforderung in Höhe von nur
€ 171,245,-- und damit einen - tatsächlichen - Rückforderungsanspruch in Höhe von - mittlerweile - € 156.101,85. Die Anlage K 16 weicht insoweit hinsichtlich einer Vielzahl von Positionen auch erheblich von der Anlage K 5 ab, auf die die Klägerin ihre Klagforderung rechnerisch jedenfalls bis zur Einspruchsbegründung hatte stützen wollen. Mit dem über 100-seitigen Vortrag der Klägerin in der Einspruchsschrift lässt sich das Vorbringen der Klägerin gar nicht mehr in Einklang bringen.

Dieses - neue - Vorbringen ist gem. § 296, 296 a ZPO verspätet. Insbesondere war der Klägerin nicht gem. § 139 Abs. 5 ZPO nachgelassen worden, zu den rechtlichen Erörterungen im Einspruchstermin ergänzend Stellung nehmen. Entsprechendes hatte die Klägerin auch nicht beantragt. Die Kammer war im Rahmen ihrer prozessualen Förderungspflichten nicht gehalten, die der Klägerin bereits mit gerichtlicher Verfügung vom 05.07.2013 (Bl. 63 d.A.) und im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 29.10.2013 erteilten Hinweise zu wiederholen und der Klägerin neuerlich Gelegenheit zu geben, ihren Prozessvortrag zu ergänzen. Die Klägerin hatte vor dem Hintergrund der umfassenden rechtlichen Hinweise im Termin am 29.10.2013 Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen. Soweit die Kammer sodann im Rahmen der rechtlichen Erörterungen im Einspruchstermin fortbestehende Zweifel an der Schlüssigkeit der Klage auch vor dem Hintergrund des Vortrags in der Einspruchsschrift geäußert hat, war der Klägerin daher auch kein - ohnehin nicht beantragter - weiterer Schriftsatznachlass mehr zu gewähren. Denn die richterliche Prozessleitungspflicht nach § 139 ZPO findet ihre Grenze im Prinzip der Parteiherrschaft über den Prozessstoff und dem Gebot der richterlichen Pflicht zur Neutralität und Gleichbehandlung. Denn der mit Einspruchsschrift auf die konkreten richterlichen Hinweise hin erfolgte gänzlich neue, über 150 Seiten starke Sachvortrag war nicht nur hinsichtlich einzelner Punkte, auf die hinzuweisen im Rahmen des § 139 ZPO unter Wahrung der Parteiherrschaft über den Prozessstoff geboten gewesen wäre, in sich widersprüchlich oder unvollständig.