I.

Der Kläger begehrt von dem Beklagten Schadensersatz wegen der Erstattung eines seines Erachtens unrichtigen Gutachtens in einem Rechtsstreit in zweiter Instanz vor dem Oberlandesgericht Celle.

Wegen der näheren Einzelheiten des Sach und Streitstandes erster Instanz und der darin gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass ein Schadensersatzanspruch des Klägers schon daran scheitere, dass dem Beklagten kein grob fahrlässiger Pflichtenverstoß vorgeworfen werden könne. Es könne dem Beklagten nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er vor den Messfahrten nicht die von V. vorgegebenen Grundeinstellungen vorgenommen habe. Die Vornahme dieser Grundeinstellungen wäre bereits ein ggf. verändernder Eingriff gewesen. Die Vornahme eines derartigen Eingriffs sei unter den gegebenen Umständen fernliegend gewesen. Dem Beklagten könne auch nicht vorgeworfen werden, dass er sich nicht bei V. nach dem vom Kläger beschriebenen Mangel erkundigt habe. Es treffe ferner nicht zu, dass der Beklagte nach der Mitteilung seines Bruders, dass dieser ein Anheben und Absenken des Fahrzeugs beobachtet habe, diesem nicht weiter nachgegangen sei. Dem Beklagten könne weiterhin nicht vorgeworfen werden, vor der Messung den Fehlerspeicher nicht gelöscht zu haben. Mit dieser Problematik habe sich der Beklagte in seinem Gutachten und in der mündlichen Anhörung ausführlich und überzeugend auseinandergesetzt. Dass im Gutachten nicht sämtliche Einzelheiten der Versuchsfahrten hinsichtlich der gewählten Modi, des Reifendrucks, der Wetter und Straßenverhältnisse, des genauen Zeitpunkts der Messfahrten und des jeweiligen Kilometerstandes aufgeführt seien, stelle keine schwere Sorgfaltspflichtverletzung dar. Schließlich stelle auch die vorgetragene lange Bearbeitungsdauer nebst Sachstandsanfragen keine grob fahrlässige Pflichtverletzung dar.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seinen erstinstanzlichen Klageantrag weiter. Der Kläger wiederholt und vertieft zunächst sein Vorbringen aus dem ersten Rechtszug. Er meint, dass die von ihm behaupteten Fehler des Beklagten bei der Erstellung des Gutachtens entgegen der Auffassung des Landgerichts eine grobe Fahrlässigkeit begründen würden. Ein Privatgutachten zur Erschütterung des gerichtlichen Gutachtens einzuholen, sei ihm nicht möglich gewesen. Bis zum 20. April 2010 habe er nicht die Verfügungsgewalt über das Fahrzeug inne gehabt. Die Informationen von V., welche als Anlage K 4 vorgelegt wurden, habe er erst lange nach Abschluss des Vorverfahrens erhalten.

Der Kläger beantragt,

Der Beklagte beantragt,

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf sein Vorbringen aus dem ersten Rechtszug.

Die Akte OLG Celle - 7 U 71/07 hat der Senat beigezogen und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Auf die im vorliegenden Rechtsstreit gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, insbesondere das seitens des Klägers als Anlage K 17 vorgelegte Privatgutachten des Dipl. Ing. T. vom 9. März 2011, sowie auf die in dem Verfahren OLG Celle 7 U 71/07 gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschrift vom 11. Juni 2009 sowie das Urteil vom 24. Juni 2009, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Berufung hat keinen Erfolg. Dem Kläger stehen gegen den Beklagten die geltend gemachten Ansprüche auf Schadensersatz, Feststellung sowie Ersatz außergerichtlicher Kosten nicht zu. Die Voraussetzungen des § 839 a BGB liegen nicht vor.

1.

Allerdings ist die Entscheidung des Landgerichts in seiner Begründung rechts und verfahrensfehlerhaft. Das Landgericht hat seine Entscheidung damit begründet, dass ein - unterstellt - unrichtiges Gutachten des Beklagten von diesem jedenfalls nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig erstellt worden sei. Diese Begründung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht Stand. Der Kläger begründet die Unrichtigkeit des seitens des Beklagten erstellten Gutachtens in verschiedener Hinsicht, wobei die einzelnen Argumentationsstränge zwangsläufig technischer Natur sind. Dass das Landgericht über die technischen (Fach) Kenntnisse verfügt, die es ihm ermöglicht haben, aus eigenem Wissen zu beurteilen, dass die vom ihm unterstellten Fehler des Beklagten jedenfalls nicht grob fahrlässiger Art waren, ist nicht ersichtlich und insbesondere vom Landgericht auch nicht dargelegt worden. Das Landgericht hätte daher - unter Zugrundelegung seines Prüfungsansatzes - ein Sachverständigengutachten dazu einholen müssen, ob das Gutachten des Beklagten unrichtig ist sowie ggf., wie offensichtlich oder naheliegend diese Unrichtigkeit für einen Fachmann wie den Beklagten gewesen ist.

2.

Hierauf kommt es vorliegend jedoch nicht an. Der Kläger hat es jedenfalls schuldhaft versäumt, durch Einlegung von Rechtsmitteln auf eine Korrektur des seiner Meinung nach unrichtigen Sachverständigengutachtens des Beklagten im Vorverfahren hinzuwirken,§ 839 a Abs. 2 BGB i.V.m. § 839 Abs. 3 BGB.

a)

Als 'Rechtsmittel' im Sinne der vorgenannten Vorschriften kommen auch solche Behelfe in Betracht, die sich unmittelbar gegen das fehlerhafte Gutachten selbst richten und die bestimmt und geeignet sind, eine auf das Gutachten gestützte Instanz beendende gerichtliche Entscheidung zu verhindern. Dabei ist etwa an Gegenvorstellungen und Hinweise auf die Unrichtigkeit des Gutachtens (vgl. § 411 Abs. 4 ZPO), an Anträge, den Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung seines Gutachtens zu laden und an formelle Beweisanträge auf Einholung eines neuen (Ober) Gutachtens (§ 412 ZPO) zu denken (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 - III ZR 240/06, zitiert nach [...], Tz. 8. BGH, Beschluss vom 28. Juli 2006 - III ZB 14/06, zitiert nach [...], Tz. 11). Es sind also sämtliche zur Korrektur des unrichtigen Sachverständigengutachtens zur Verfügung stehenden innerprozessualen Behelfe schon vor Abschluss der jeweiligen Instanz auszuschöpfen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 - III ZR 240/06, zitiert nach [...], Tz. 9). Der dahinterstehende Gedanke ist, dass die Gefahr gemildert werden soll, dass rechtskräftig abgeschlossene Prozesse im Gewande des Sachverständigenprozesses neu aufgerollt werden (vgl. BTDrucks. 14/7752, S. 28. Erman/Hecker, BGB, 12. Aufl., § 839 a Rn. 9.

Nach dieser Maßgabe hat es der Kläger versäumt, durch Einlegung von Rechtsmitteln auf eine Korrektur des angeblich unrichtigen Sachverständigengutachtens des Beklagten im Vorverfahren hinzuwirken.

aa)

Das beruht bereits darauf, dass der Kläger kein Privatgutachten zur Widerlegung des Gutachtens des Beklagten eingeholt hat. Die Einholung eines Privatgutachtens zu dem Zwecke, die angebliche Fehlerhaftigkeit des Gerichtsgutachtens aufzuzeigen, ist als Rechtsmittel im Sinne des§ 839 a Abs. 2 BGB i.V.m.

§ 839 Abs. 3 BGB anzusehen (vgl. in diesem Zusammenhang MünchKommBGB/ Wagner, 5. Aufl., § 839 a Rn. 33, wonach im Rahmen der Frage der Erkennbarkeit der Fehlerhaftigkeit des Gerichtsgutachtens keine Obliegenheit bestehen soll, die Expertise des gerichtlichen Sachverständigen durch einen Privatgutachter überprüfen zu lassen).

(1) Der Bundesgerichtshof hat in den vorgenannten Entscheidungen zu den Rechtsmitteln im Sinne der genannten Vorschriften ausdrücklich auch einen formellen Beweisantrag auf Einholung eines neuen Gutachtens im Sinne von § 412 Abs. 1 ZPO genannt. Ein derartiger Antrag hat nach der Erfahrung des Senats allerdings in aller Regel nur dann Aussicht auf Erfolg, wenn eine Partei einem ihr ungünstigen gerichtlichen Sachverständigengutachten ein Privatgutachten entgegenhält, das Fehler des Gerichtsgutachtens aufzeigt.

Ohne ein derartiges Privatgutachten stellt sich die diesbezügliche Situation in der Praxis nach der Erfahrung des Senats in aller Regel wie folgt dar: Das Gericht, das regelmäßig von den dem Gutachten zu Grunde liegenden (technischen) Fragen keine (vertieften) Kenntnisse hat, kann das Gerichtsgutachten allenfalls daraufhin überprüfen, ob es in sich schlüssig und widerspruchsfrei ist. Sind diese Voraussetzungen gegeben, wird das Gericht in der Praxis in aller Regel auch dann keinen Anlass zur Einholung eines weiteren Gutachtens nach§ 412 Abs. 1 ZPO sehen, wenn die (anwaltlich vertretene) Partei, die durch das Gerichtsgutachten beschwert ist, dem Sachverständigen im Rahmen seiner Anhörung - ohne eigene gutachterliche Unterstützung notwendigerweise ebenfalls eher laienhafte - Vorhalte macht und der Sachverständige hiernach an seinen schriftlichen Ausführungen festhält.

Anders stellt sich die Situation dagegen dar, wenn die durch das gerichtliche Gutachten beschwerte Partei sich gegen dieses mit einem Privatgutachten zur Wehr setzt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist nämlich vom Tatrichter besondere Sorgfalt gefordert, wenn eine Partei ein Privatgutachten vorlegt, das im Gegensatz zu den Erkenntnissen des gerichtlich bestellten Sachverständigen steht. Er darf in diesem Fall - wie auch im Fall sich widersprechender Gutachten zweier gerichtlich bestellter Sachverständiger - den Streit der Sachverständigen nicht dadurch entscheiden, dass er ohne einleuchtende und logisch nachvollziehbare Begründung einem von ihnen den Vorzug gibt. Einwände, die sich aus einem Privatgutachten gegen das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen ergeben, muss das Gericht ernst nehmen. Es muss ihnen nachgehen und den Sachverhalt weiter aufklären. Wenn der gerichtlich bestellte Sachverständige weder durch schriftliche Ergänzung seines Gutachtens noch im Rahmen seiner Anhörung die sich aus dem Privatgutachten ergebenden Einwendungen auszuräumen vermag, muss der Tatrichter im Rahmen seiner Verpflichtung zur Sachaufklärung gem. § 412 ZPO ein weiteres Gutachten einholen (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 - IV ZR 190/08, zitiert nach [...], Tz. 5.BGH, Beschluss vom 18. Mai 2009 - IV ZR 57/08, zitiert nach [...], Tz. 7. ähnlich: BGH, Beschluss vom 27. Januar 2010 - VII ZR 97/08, zitiert nach [...], Tz. 9).

Mithin wird in der Praxis der vom Bundesgerichtshof (a.a.O.) im Rahmen von § 839 a Abs. 2 BGB i.V.m. § 839 Abs. 3 BGB geforderte formelle Beweisantrag auf Einholung eines neuen Gutachtens im Sinne von § 412 Abs. 1 ZPO in aller Regel nur dann Aussicht auf Erfolg haben, wenn die durch das Gerichtsgutachten beschwerte Partei dessen Fehlerhaftigkeit durch ein Privatgutachten belegt. Dementsprechend hat sich auch der Kläger im vorliegenden Verfahren, nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz, in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz zur Richtigkeit seiner (technischen) Behauptungen auf ein beigefügtes Privatgutachten bezogen.

(2) Im Vorverfahren hat der Kläger ein derartiges Privatgutachten unstreitig nicht eingeholt. Soweit der Kläger auf den entsprechenden rechtlichen Hinweis des Senats vorgetragen hat, zur Einholung eines Privatgutachtens im Vorverfahren nicht in der Lage gewesen zu sein, da er erst am 20. April 2010 die Verfügungsgewalt über das streitgegenständliche Fahrzeug wiedererlangt habe, greift das nicht.

Es kann dahinstehen, inwieweit der Kläger durch diesen Umstand überhaupt in tatsächlicher Hinsicht daran gehindert gewesen wäre, einem Privatgutachter zu ermöglichen, das Fahrzeug in Augenschein zu nehmen. Denn jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass ein Privatgutachter zur Widerlegung des Gutachtens des Beklagten das streitgegenständliche Fahrzeug überhaupt in Augenschein nehmen musste. Vielmehr hat auch der Privatgutachter des Klägers in seinem Gutachten vom 9. März 2011 (Bl. 165 d.A.) selbst ausgeführt, dass er das Gutachten des Beklagten (lediglich) auf Plausibilität und technische Nachvollziehbarkeit überprüft hat. Demgemäß hat sich der Privatgutachter des Klägers in seinem Gutachten auch lediglich im Einzelnen mit den Ausführungen des Beklagten in dessen Gutachten auseinandergesetzt und diesbezüglich (angebliche) Fehler aufgezeigt. Er hat also lediglich das Gerichtsgutachten des Beklagten auf aus sich hieraus ergebende Fehler, Unstimmigkeiten und Widersprüche hin untersucht. Genau dies ist nach den oben gemachten Ausführungen auch die Aufgabe bzw. Sinn und Zweck eines in einem Zivilrechtsstreit eingeholten Privatgutachtens, nämlich aufzuzeigen, dass das gerichtlich in Auftrag gegebene Gutachten auf Grund seiner inhaltlichen Fehlerhaftigkeit keine Grundlage für eine gerichtliche Entscheidung sein kann.

bb)

Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen hat es der Kläger auch deshalb versäumt, durch Einlegung von Rechtsmitteln im Sinne von § 839 a Abs. 2 BGB i.V.m. § 839 Abs. 3 BGB auf eine Korrektur des Gutachtens des Beklagten hinzuwirken, weil er keinen formellen Beweisantrag auf Einholung eines neuen Gutachtens (§ 412 Abs. 1 ZPO) gestellt hat.

Soweit der Kläger sich darauf beruft, dass er diesem Erfordernis im Vorverfahren mit den Ausführungen in dem dortigen Schriftsatz vom 17. Juni 2009 nachgekommen sei, greift das nicht.

(1) Das beruht bereits darauf, dass der - nicht nachgelassene - Schriftsatz erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung bei Gericht eingereicht worden ist. Dass das Gericht im Hinblick auf den Schriftsatz vom 17. Juni 2009 die Verhandlung nach § 156 ZPO hätte wiedereröffnen müssen, ist - unabhängig von den Erwägungen unten bb) - nicht ersichtlich und ist von dem im Vorverfahren entscheidenden Gericht im Urteil auch abgelehnt worden. Einen Antrag nach§ 412 ZPO hätte der Kläger spätestens im Termin vom 11. Juni 2009 stellen können, insbesondere waren dem Kläger die (angeblichen) Fehler des Gutachtens des Beklagten ausweislich seines Schriftsatzes vom 14. April 2009 (s. dazu nachfolgend c)) auch schon längere Zeit vor der Anhörung des Beklagten bewusst.

(2) Im Hinblick darauf kann dahinstehen, ob die Ausführungen in dem Schriftsatz vom 17. Juni 2009, in dem der Kläger lediglich drei unterschiedliche Behauptungen aufgestellt und hierfür jeweils die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt hat, überhaupt einen förmlichen Beweisantrag auf Einholung eines neuen Gutachtens, wie es der Bundesgerichtshof (a.a.O.) fordert, darstellen. Dass ein derartiger (vor Schluss der mündlichen Verhandlung gestellter) Antrag im Übrigen ohne Untermauerung durch ein Privatgutachten nach Einschätzung des Senats in der Praxis auch keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte, ist oben unter Gliederungspunkt a) ausgeführt worden.

cc)

Schließlich hat es der Kläger auch versäumt, die Richtigkeit des Gutachtens des Beklagten im Rahmen von dessen Anhörung im Vorverfahren durch konkrete Vorhalte in Zweifel zu ziehen.

Zu den Rechtsmitteln im Sinne von § 839 a Abs. 2 BGB i.V.m. 839 Abs. 3 BGB gehört nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (a.a.O.) auch der Antrag, den Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung seines Gutachtens zu laden. Diesem Erfordernis als solches ist der Kläger mit Schriftsatz vom 14. April 2009 nachgekommen. In diesem Schriftsatz hat er insgesamt 23 Fragen an den Sachverständigen angekündigt. Ausweislich der Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 11. Juni 2009 hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers von diesem 23 Fragen nach dem Verständnis des Senats aber lediglich die Fragen w) (Bl. 244 unten und 245 BA, 3. Abs.), m) und/oder d), ggf. e) (Bl. 245 BA., 4. Abs.), h) (Bl. 245 BA., letzter Abs.), f) (Bl. 246 BA., 2. Abs.), n) - p) (Bl. 246 BA. Mitte) und j) (Bl. 246 BA., letzter Abs.) gestellt. Insbesondere der in der Klageschrift in den Vordergrund gestellte Vorwurf, dass der Beklagte in seinem Gutachten nicht berücksichtigt habe, dass seitens V. die Grundeinstellungen vorgegeben sind und für diese kein Fehler im Fehlerspeicher vorhanden sein dürfe, die der Kläger in dem Schriftsatz vom 14. April 2009 unter den Gliederungspunkten a) bis c) auch aufgeführt hat, ist ausweislich des Protokolls vom 11. Juni 2009 dem Beklagten nicht vorgehalten worden. Wenn aber der Kläger die zentralen Vorwürfe gegen die Richtigkeit des Gerichtsgutachtens, die ihm auch schon nach Eingang des seitens des Beklagten erstellten Gutachtens bekannt waren, im Rahmen der Anhörung des Beklagten diesem nicht vorhält, kann keine Rede davon sein, dass der Kläger hinreichend auf die Korrektur des seiner Meinung nach unrichtigen Sachverständigengutachtens hingewirkt hat.

b)

Die oben unter a) bis c) dargestellten Versäumnisse erfolgten auch schuldhaft. Zumindest dem damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers mussten die rechtlichen Implikationen, wie sie vorstehend ausgeführt worden sind, bewusst gewesen sein. Das Verschulden seines Prozessbevollmächtigten ist dem Kläger zuzurechnen (vgl. MünchKommBGB/Wagner a.a.O., § 839 a Rn. 33).

c)

Zwischen den oben dargestellten schuldhaften Versäumnissen des Klägers im Vorverfahren und dem im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Schaden besteht auch ein Kausalitätszusammenhang. Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass bei pflichtgemäßem Vorgehen des Gerichts die Verwertbarkeit des fehlerhaften Gutachtens als Grundlage für die dem vorliegenden Kläger ungünstige Entscheidung im Vorprozess beseitigt worden wäre (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 - III ZR 240/06, zitiert nach [...], Tz. 11). In der Sache kommt dies einem Anscheinsbeweis gleich (vgl. MünchKommBGB/Wagner, a.a.O., § 839 a Rn. 34). Es ist vorliegend daher davon auszugehen, dass, hätte sich der Kläger in der oben dargestellten Art und Weise im Vorverfahren gegen das Gutachten des Beklagten gewandt, das Gericht des Vorverfahrens zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass das Gutachten des Beklagten keine hinreichende Grundlage für die Entscheidung des dortigen Rechtsstreits ist. Gegenteiliges hat der Kläger vorliegend nicht geltend gemacht.

III.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

IV.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägervertreters vom 31. Oktober 2011 gab keine Veranlassung, die Verhandlung wieder zu eröffnen.