Landgericht Braunschweig
Urt. v. 07.03.2007, Az.: 9 O 2382/06
Unterlassung der Benutzung des Wortes "bananabay" zu Werbezwecken als Adword im Aufruf von Google-Adword-Anzeigen; Verletzung von Markenrechten durch Schaltung einer Google-Adword-Anzeige und durch Anbieten von Erotikartikeln im Internet; Vorrang einer Leistungsklage bei gleichzeitiger Geltendmachung einer negativen Feststellungsklage; Anspruch auf Schadensersatz durch Verletzung einer eingetragenen Marke
Bibliographie
- Gericht
- LG Braunschweig
- Datum
- 07.03.2007
- Aktenzeichen
- 9 O 2382/06
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 2007, 53368
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- ECLI:DE:LGBRAUN:2007:0307.9O2382.06.0A
Verfahrensgang
- nachfolgend
- OLG Braunschweig - 12.07.2007 - AZ: 2 U 24/07
- BGH - 22.01.2009 - AZ: I ZR 125/07
- BGH - 13.01.2011 - AZ: I ZR 125/07
Rechtsgrundlagen
- § 93 ZPO
- § 256 ZPO
- § 890 Abs. 1 ZPO
- § 14 Abs. 2 Nr. 1, 2 MarkenG
- § 14 Abs. 5 MarkenG
- § 14 Abs. 6 MarkenG
Verfahrensgegenstand
Markenverletzung
In dem Rechtsstreit
...
hat die 9. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig
im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzendfrist bis zum 14.02.2007
am 07.03.2007
durch
den Vorsitzenden Richter am Landgericht #,
den Richter am Landgericht # und
die Richterin am Landgericht #
für Recht erkannt:
Tenor:
- 1.
Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland zu Wettbewerbszwecken die Bezeichnung
"bananabay" als Adword im Aufruf von Google-Adword-Anzeigen zu benutzen oder benutzen zu lassen.
- 2.
Für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung gegen das Gebot Ziffer 1. wird der Beklagten Ordnungshaft von bis 6 Monaten oder ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,-- EUR angedroht, an die Stelle des Ordnungsgeldes tritt bei Nichtbeitreibbarkeit Ordnungshaft. Ordnungshaft ist zu vollziehen an einem Geschäftsführer der Beklagten.
- 3.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz zu leisten, der dieser durch die in Ziffer 1. beschriebenen Handlungen bisher entstanden ist und/oder noch entstehen wird.
- 4.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
- 5.
Das Urteil ist hinsichtlich der Hauptsache gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,-- EUR und hinsichtlich der Kosten gegen eine Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
- 6.
Der Streitwert wird auf 30.000,-- EUR festgesetzt.
Tatbestand
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen einer Markenverletzung durch Schaltung einer sogenannten Google-Adword-Anzeige in Anspruch. Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Verkaufens und Anbietens von Erotikartikeln im Internet.
Die Klägerin ist Inhaberin der am 13.09.2004 angemeldeten und am 23.03.2004 unter der Nummer # beim DPMA eingetragenen nationalen Wortmarke "Bananabay". Die Marke steht in Kraft und ist u. a. für wesentliche Teile des Sortiments der Parteien eingetragen.
Die Klägerin betreibt unter der Internet-Domain # ihren Erotikshop und handelt dort mit Erotikartikeln. Die Beklagte vertreibt in ihrem Internetshop unter der Internet-Domain # vergleichbare Artikel. Die Beklagte hat in der Suchmaschine Google eine Anzeige geschaltet. Dabei hat sie u.a. das Zeichen "bananabay" als sogenanntes Adword eingegeben. Das führt dazu, dass bei Eingabe des Suchbegriffs "bananabay" in der Suchmaschine Google rechts neben den Suchergebnissen die Anzeige der Beklagten erscheint. Über den angezeigten Link gelangt man unmittelbar auf die Homepage der Beklagten. Zwischen den Parteien war unter dem Aktenzeichen 9 O 1840/06 (261) ein einstweiliges Verfügungsverfahren bei der erkennenden Kammer anhängig. In diesem einstweiligen Verfügungsverfahren ging es ebenfalls um den Unterlassungsanspruch wegen der Benutzung des Zeichens "bananabay" als sogenanntes Adword in der Anzeige. Mit Beschluss vom 09.08.2006 erließ das Gericht eine einstweilige Verfügung, mit der der Beklagten untersagt wurde, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "bananabay" als Adword zum Aufruf von Google-Adword-Anzeigen zu benutzen oder benutzen zu lassen. Nachdem die Beklagte gegen diese einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt hat, erging auf die mündliche Verhandlung vom 15.11.2006 in dem einstweiligen Verfügungsverfahren ein Urteil mit dem die erlassene einstweilige Verfügung bestätigt wurde. Gegen dieses Urteil ist Berufung eingelegt worden und die Berufung ist zurzeit beim Oberlandesgericht Braunschweig anhängig. Ferner gab es zwischen den Parteien ein weiteres Verfahren vor dem Landgericht Leipzig (Aktenzeichen 03 HK O 2566/06). Gegenstand dieses Verfahrens ist eine negative Feststellungsklage, die die hiesige Beklagte gegen die hiesige Klägerin erhoben hat. Über die negative Feststellungsklage hat das Landgericht Leipzig (Verkündungstermin 16.11.2006) entschieden. Und zwar wurde die negative Feststellungsklage der hiesigen Beklagten abgewiesen.
Nachdem die Beklagte die Regelung aus dem einstweiligen Verfügungsverfahren nicht für verbindlich anerkannt hat, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 09.10.2006 Hauptsacheklage eingereicht. Sie ist der Ansicht, dass die Beklagte durch die Schaltung der Adword-Anzeige die Markenrechte der Klägerin verletzt. Sie verweist darauf, dass Adwords wie Metatags, die der Entscheidung des BGH vom 18.05.2006 (GRUR 2007, 65 ff- Impuls) zugrundeliegen, zu behandeln sein und somit eine Markenrechtsverletzung vorliege.
Die Klägerin beantragt:
- 1)
Die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- EUR (ersatzweise Ordnungshaft) oder der Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr der Bundesrepublik Deutschland zu Wettbewerbszwecken die Bezeichnung
"bananabay" als Adword im Aufruf von Google-Adword-Anzeigen zu benutzen oder benutzen zu lassen.
- 2)
Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin einen Schadensersatz, der dieser durch die in Ziffer 1. beschriebenen Handlungen bisher entstanden ist und/oder noch entstehen wird, zu ersetzen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, dass die Hauptsacheklage unzulässig sei, weil über die negative Feststellungsklage durch das Landgericht Leipzig bereits entschieden sei. Spätestens in dem Zeitpunkt der Entscheidungsreife, also zu dem Zeitpunkt, an dem der Kläger die negative Feststellungsklage nicht mehr einseitig zurücknehmen konnte, sei die Leistungsklage unzulässig.
Ferner bestreitet die Beklagte das Vorliegen einer Markenverletzung. Es fehle zum einen an einer markenmäßigen Benutzung des klägerischen Kennzeichens. Denn das klägerische Kennzeichen werde in der Anzeige selbst, was zwischen den Parteien unstreitig ist, nicht verwendet. Durch die Überschriftanzeige werde auch deutlich gemacht, dass sich die Anzeige abgrenzt von den üblichen Suchergebnissen, die sich auf der linken Seite der jeweiligen Internettrefferliste befinden. Die Anzeige werde daher vom Internetuser nicht als Treffer gewertet, sodass keine Zuordnung zwischen der geschalteten Anzeige und dem Markeninhaber des eingegebenen Suchbegriffs hergestellt werde. Die mittels eines Adwords bei Google geschaltete Anzeige sei gleichzusetzen mit der Schaltung einer Anzeige in den Printmedien, bei der es neben einer Porschewerbung eine Ferrariwerbung erscheint. Im Übrigen sei keine Verwechselungsgefahr gegeben, da der Internetuser keine gedankliche Verbindung zwischen der Anzeige und dem Markeninhaber herstelle. Insoweit sei auch auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 23.01.2007 (Aktenzeichen I 20 U 79/06) verwiesen. Die anders lautende Entscheidung des OLG Braunschweig sei abzulehnen, weil diese auf einer entsprechenden Anwendung der Grundsätze der Metatag-Entscheidung des BGH beruhe. Diese Grundsätze seien jedoch wegen des anderen Sachverhalts nicht anwendbar. Es liege auch kein Verstoß gegen das UWG vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Vortrag der Parteien in dem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren , 9 O 1840/06 (261), Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist auch begründet.
1.
Eine Unzulässigkeit der Klage ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht aus dem Umstand, dass die hiesige Beklagte vor Anhängigmachung der Leistungsklage negative Feststellungsklage bei dem Landgericht Leipzig erhoben hat und über diese negative Feststellungsklage zwischenzeitlich erstinstanzlich entschieden worden ist. Denn es gilt der Grundsatz, dass die Leistungsklage grundsätzlich vorrangig ist (BGH GRUR 1994, 846, 848 [BGH 07.07.1994 - I ZR 30/92] - Parallelverfahren II; BGH GRUR 1987 402f - Parallelverfahren ; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. A., Kap. 52 Rn. 20 m. w. N.). Der Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage folgt zwingend daraus, dass in den Fällen, in denen der umstrittene Anspruch besteht, das Rechtsschutzziel der Leistungsklage - Erlangung eines vollstreckungsfähigen Unterlassungstitels - im Feststellungsverfahren unerreichbar ist und dass vor allem allein durch die Leistungsklage die Unterbrechung der Verjährung des umstrittenen Anspruchs bewirkt werden kann (BGH GRUR 1994 846, 848 [BGH 07.07.1994 - I ZR 30/92] - Parallelverfahren II).
Es ist auch nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen, dass die Klägerin die Leistungsklage in Form der Unterlassungsklage vor dem erkennenden Gericht anhängig gemacht hat und nicht als Widerklage in dem Verfahren vor dem Landgericht Leipzig, wo die negative Feststellungsklage anhängig gemacht worden ist. Zwar wird in Teilen der Literatur der Vorrang der Leistungsklage auf den Fall ihrer Erhebung als Widerklage beim Gericht der bereits anhängigen Feststellungsklage beschränkt (Stein- Jonas, ZPO-Kommentar, 22. A. § 256 Rn. 126; Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 256 Rn. 62 m. w. N.; OLG Stuttgart WRP 1992 S. 513, 516). Diese Auffassung hat der BGH in seiner Entscheidung vom 07.07.1994 (BGH GRUR 1994, 846, 848) [BGH 07.07.1994 - I ZR 30/92] ausdrücklich abgelehnt, insbesondere vor dem Hintergrund, dass dieser Auffassung für den Bereich des Wettbewerbs nicht beigetreten werden kann, weil zu einer hier nicht hinnehmbaren Verkürzung der Rechte des Gläubigers und einer gleichfalls nicht zu rechtfertigenden Besserstellung des Verletzers führen würde. Grund dafür ist insbesondere das Abmahnerfordernis im gewerblichen Rechtsschutz. Nach einer Abmahnung durch den Verletzten hätte es ansonsten der Verletzer in der Hand, den Gerichtsstand zu bestimmen, indem er nach erfolgter Abmahnung negative Feststellungsklage einreicht. Dieses könnte zu einer Entwertung des Instituts der Abmahnung führen, weil die Gläubiger nicht selten versucht sein würden, die Festlegung eines vom Verletzer ausgewählten Gerichtsstand dadurch zu vermeiden, dass sie auf die Abmahnung verzichten und etwaige Kostennachteile in einem sofortigen Gerichtsverfahren, die aus der Anwendung des § 93 ZPO resultieren können, in Kauf nehmen (BGH a. a. O.).
Eine andere, hier nicht zu entscheidende, Frage ist, ob das Feststellungsinteresse der erstinstanzlich entschiedenen negativen Feststellungsklage entfällt durch die Erhebung und Antragstellung im Rahmen der Leistungsklage . Denn das Feststellungsinteresse kann auch noch während des Berufungsverfahrens hinsichtlich der Feststellungsklage entfallen (BGH GRUR 1987, 402 - Parallelverfahren).
2.
Der Unterlassungsanspruch ergibt sich aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG. Die Klägerin ist unstreitig Inhaberin der Wortmarke "Bananabay" und als solches aktiv legitimiert. Die Verwendung des Zeichens "bananabay" als Adword verletzt die Markenrechte der Klägerin.
a)
Auch die für den Verbraucher nicht sichtbare Verwendung geschützter Zeichen im Internet kann Zeichenrechte verletzen. Dieses ist für die sogenannten Metatag erörtert und auch höchstrichterlich entschieden worden (BGH GRUR 2007, 65 ff- Impuls). Bei Metatags handelt es sich um Informationen im Quelltext einer Internetseite. Sie stehen im sogenannten Header eines HTML-Dokuments und werden vom Browser nicht angezeigt. Je nach dem definierten Umfang der Metatags finden sich darin Angaben über die verwendete Sprache die Keywords, eine kurze Beschreibung der Webseite usw. Diese Informationen werden von Suchmaschinen aufgefunden und führen zu entsprechenden Trefferanzeigen.
Der Markenschutz gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG setzt voraus, dass eine kennzeichenmäßige Verwendung der kollidierten Bezeichnung vorliegt (BGHZ 130 276, 283 [BGH 12.07.1995 - I ZR 140/93] - Torres; BGH GRUR 1996, 68, 70 [BGH 27.09.1995 - I ZR 199/93] - Cottonline; BGH GRUR 2005, 419, 422 [BGH 16.12.2004 - I ZR 177/02] - Räucherkate). Es stellt grundsätzlich eine kennzeichenmäßige Benutzung dar, wenn der Betreiber einer Internetseite in für den Benutzer ohne weiteres sichtbaren Quelltext ein fremdes Kennzeichen als Suchwort verwendet, um auf diese Weise die Trefferhäufigkeit seines Internetauftritts zu erhöhen (Metatag). Dieses entspricht der wohl herrschenden Meinung im Schrifttum (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. A. nach § 15 MarkenG Rn. 83; Fezer, Markenrecht, 3. A. § 3 Rn. 342) und der bisherigen Instanzrechtssprechung (vgl. OLG München WRP 2000, 775, 778; GRUR - RR 2005, 220; OLG Hamburg GRUR - RR 2005, 118, 119; OLG Karlsruhe WRP 2004, 507, 508 [OLG Karlsruhe 22.10.2003 - 6 U 112/03]; LG Hamburg MMR 2000, 46; CR 2002, 136; CR 2002, 374; LG Frankfurt a. M. MMR 2000, 493, 494 f; LG München I NJW - RR 2001, 550 [LG München I 20.09.2000 - 7 HK O 12081/00]; MMR 2004, 689, 690 [LG München I 24.06.2004 - 17 HK O 10389/04]; LG Braunschweig 9 O 2406/03 - Kitesurf -). Diese Auffassung ist durch das Urteil des BGH (GRUR 2007, 65 ff- Impuls) ausdrücklich bestätigt worden. Danach kann die kennzeichenmäßige Benutzung nicht mit der Begründung verneint werden, dass ein Metatag für den durchschnittlichen Internetnutzer nicht wahrnehmbar ist. Gibt ein Nutzer in eine Suchmaschine das geschützte Suchwort ein, bedient er sich einer technischen Einrichtung, mit deren Hilfe er in kurzer Zeit eine große Zahl von Internetseiten nach dem eingegebenen Wort durchsucht, um auf ihn interessierende Seiten zugreifen zu können, die dieses Wort enthalten. Schließt die Suchmaschine den normalerweise für den Nutzer nicht sichtbaren Quelltext der Internetseiten in die Suche ein, werden auch Seiten als Suchergebnis aufgelistet, die das Suchwort lediglich im Quelltext enthalten. Dabei ist nicht entscheidend, dass das Suchwort für den Nutzer auf der entsprechenden Internetseite nicht sichtbar ist. Maßgeblich ist vielmehr, dass mit Hilfe des Suchwort das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst und der Nutzer auf diese Weise zu der entsprechenden Internetseite geführt wird. Das Suchwort dient somit dazu, dem Nutzer auf das dort werbende Unternehmen und sein Angebot hinzuweisen.
b)
Die Beklagte hat das geschützte Zeichen der Klägerin als sogenanntes "Adword" (advertising word = Werbewort) verwendet. Der Suchmaschinenbetreiber ermöglicht es, dem Werbenden gegen Bezahlung, selbst gewählte Keywords mit einer auf der Plattform der Suchmaschine erscheinenden kostenpflichtigen Werbeanzeige zu verknüpfen (sponsored search). Dadurch wird dem Nutzer nach Eingabe des entsprechenden Keywords als Suchbegriff automatisch die Werbeanzeige (in der Regel neben oder über der Trefferliste als Anzeige kenntlich gemacht) präsentiert, die Werbung wird ihm somit kontext-sensitiv angezeigt (vgl. Schaefer, MMR, 2005, 807; Hüsch MMR 2006, Heft 10, V).
Nach Auffassung der Kammer sind Adwords ebenso wie Metatags zu behandeln (LG Braunschweig Beschluss vom 28.12.05 - 9 O 2852/05; Beschluss vom 27.07.06 - 9 O 1778/06; Beschluss v. 04.10.2006 - 9 O 1678/05). Diese Auffassung ist durch das OLG Braunschweig bestätigt worden (Beschluss v. 15.12.2006 - 2 W 23/06; Beschluss v. 11.12.2006 - 2 W 177/06). Die Frage ist in Rechtsprechung und Schrifttum jedoch umstritten (aktuelle Nachweise bei Hüsch MMR 2006, Heft 10, VI; Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 23.01.2007 - I - 20 U 79/06).
Die Grundvoraussetzung für die Annahme einer Markenverletzung im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG - die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung als Marke, nämlich zur Unterscheidung der in Frage stehenden Waren / Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen (BGH WRP 2002, 987 Festspielhaus; BGH WRP 2002, 985 - Frühstücksdrink II; BGH GRUR 2005, 583 [BGH 03.02.2005 - I ZR 159/02] - Lila Postkarte) - ist auch bei Adwords gegeben.
Entscheidend ist, dass Adwords und Metatags jeweils für den Internetnutzer nicht unmittelbar sichtbar sind, ihre Verwendung innerhalb der Suchmaschinen aber zu Treffern bzw. Anzeigen führt.
Der Begründungskern des Urteils des BGH (GRUR 2007, 65ff- Impuls) zu den Metatags lässt sich ohne Einschränkung auch auf Adwords lesen:
"Dabei ist nicht entscheidend, dass das Suchwort für den Nutzer auf der entsprechenden lnternetseite nicht sichtbar wird. Maßgeblich ist vielmehr, dass mit Hilfe des Suchworts das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst und der Nutzer auf diese Weise zu der entsprechenden lnternetseite geführt wird. Das Suchwort dient somit dazu, den Nutzer auf das dort werbende Unternehmen und sein Angebot hinzuweisen".
Auch das Oberlandesgericht Düsseldorf geht in seiner Entscheidung vom 23.01.2007 (I - 20 U 79/06) davon aus, dass Adwords in einem technischen Sinne ebenso wie Metatags dazu dienen, den Nutzer auf das mit Hilfe des Adwords werbenden Unternehmen und dessen Angebot hinweisen.
Durch die Nutzung als Adword sollen die Suchmaschinen dazu veranlasst werden, bei Eingabe des Wortzeichens durch den Internetnutzer die Homepage des Verletzers bzw. dessen Werbung neben der Trefferliste anzuzeigen, obwohl das Wortzeichen als Marke oder Geschäftsbezeichnung einem anderen Inhaber zugeordnet ist.
Die Beklagte macht sich auf diese Weise die von der Antragstellerin aufgebaute Kraft der Marke zu Nutze und benutzt gerade die für Marken spezifische"Lotsenfunktion" die darin besteht, in einem großem Angebot gezielt zu den eigenen Waren / Dienstleistungen hinzulenken. Dabei handelt es sich im Ergebnis nur um eine moderne Form der Kennzeichnung eines Produktes. Statt im Laden den Verkäufer nach "XY" zu fragen, wird jetzt die Suchmaschine im Internet befragt. Daher verletzen jedenfalls auf individuellen Kennzeichnungen beruhende Metatags bzw. Adwords die Zeichenrechte des Inhabers. Dieser Auffassung ist auch das LG Leipzig hinsichtlich der Entscheidung der negativen Feststellungsklage der Parteien (Urteil vom 16.11.2006 - 03 HK O 2566/006) gefolgt.
Letztlich ist der Fall nicht anders zu bewerten, als wenn eine Händler sich eine Marke, die er nicht vertreibt, in das Schaufenster hängt um Kunden anzulocken. In diesem Fall ist es - entgegen der Auffassung der Beklagten - gerade nicht zulässig, wenn ein Porschehändler Leuchtreklame von Ferrari auf seinem Ladenlokal anbringt, um Kunden anzulocken.
Der Auffassung der Beklagten, der hier markenrechtlich zu bewertende Sachverhalt sei von der Kammer bzw. dem erkennenden Oberlandesgericht Braunschweig nicht richtig erfasst, kann nicht zugestimmt werden. Die Beklagte lässt bei ihrer Betrachtungsweise außer Acht, dass die Werbeanzeige der Beklagten im Internet für den Internetuser erst kenntlich gemacht wird, wenn dieser das zuvor das klägerische Zeichen in die Suchmaschine Google als Suchbegriff eingegeben hat. Die Eingabe eines geschützten Markenzeichens durch den Internetuser erfolgt durch diesen mit dem Ziel Internetseiten angezeigt zu bekommen, auf denen Unternehmen vermerkt sind, die Produkte der entsprechenden Marke vertreiben.
Zu unrecht meint die Beklagte, der Sachverhalt unterscheide sich nicht von der Gestaltung der Werbung in Printmedien. Im Internet wird vom Benutzer ein Kennzeichen aktiv eingegeben, um gezielt an Informationen zu dem Zeicheninhaber zu gelangen. Es geht eben nicht um die - gegebenenfalls nach dem UWG zu beurteilende - Frage, ob die eigene Werbung im Umfeld eines anderen Werbeauftritts bzw. Artikels platziert werden darf und so quasi zufällig wahrgenommen wird. Hier geht es um die unmittelbare unrechtmäßige Nutzung eines fremden Zeichens für die eigene geschäftliche Tätigkeit in Bezug auf einen aktiv suchenden Kunden.
Nach alledem hält die Kammer an ihrer Ansicht fest, dass für Metatags bzw. Adwords von einer differenzierten Betrachtung des Einzelfalls auszugehen ist, die dabei anzusetzen hat, welche Vorstellungen der Verbraucher bei Eingabe/Aufruf des konkreten Zeichens und der ihm sodann gezeigten Trefferliste hat (vgl. ausführliche Nachweise zum Streitstand beim OLG Hamburg MMR 2005, 186 [OLG Hamburg 06.05.2004 - 3 U 34/02]).
c)
Bei den streitgegenständlichen Zeichen "bananabay" handelt es sich um eine typische Markenbezeichnung, die keinen beschreibenden Inhalt erkennen lässt (vgl. OLG Dresden MMR 2006, 326 [OLG Dresden 30.08.2005 - 14 U 498/05] zu einem beschreibenden Adword). Die Bezeichnung ist naheliegend nur dazu geeignet, eine darunter angebotene Leistung von dem Angebot eines anderen Unternehmens zu unterscheiden und muss daher vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden werden. Bei der Eingabe des Begriffs "bananabay" als Suchwort in eine Suchmaschine wird der Suchmaschinennutzer, der nach Erotikartikeln sucht, vernünftigerweise nur erwarten können, dort Angebote der Klägerin angezeigt zu bekommen. Die Verwendung des klägerischen Zeichens als Adword stellt daher eine kennzeichenrechtliche Benutzungshandlung dar, welche die Klägerin in ihren Ausschließlichkeitsrechten verletzt.
Die Marke wird von der Beklagten in identischer Form für identische Waren genutzt, sodass eine Verwechselungsgefahr gegeben ist. Es besteht damit ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG. Die Verwechselungsgefahr ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Internetuser die Werbung sofort als solche erkenne und wahrnehmen könne, dass dieses Angebot nichts mit dem gesuchten Zeichen zu tun hat. Entgegen der Auffassung der Beklagten und des OLG Düsseldorf (Urt. v. 23.01.2007, Aktenzeichen I - 20 U 79/06) sieht die erkennende Kammer keinen Anlass zu einer anderweitigen Betrachtung, weil auf der Internetseite die Anzeige nicht als sogenannter Treffer, sondern lediglich rechts als Anzeige erscheint. Das Argument, der durchschnittlich aufmerksame Internetnutzer würde bei der Suche nach einem bestimmten Produkt bei einer auf einer Internetseite erscheinenden Anzeige, wo das Suchwort selbst in Anzeige nicht enthalten sei, nicht annehmen, dass die selbe Anzeige von dem Unternehmen stamme, dessen Kennzeichen als Suchwort eingegeben wurde, würde voraussetzen, dass der Internetuser sich mit dem Mechanismus der Schaltung von Google-Adword-Anzeigen eingehend beschäftigt hat bzw. selber hinreichende Erfahrungen in diesem Bereich gesammelt hat. Davon kann aber bei dem durchschnittlichen Internetuser keinesfalls ausgegangen werden. Letztlich wird der durchschnittliche Internetuser auch versucht sein, eine Internetseite, die in der Anzeige angegeben ist, anzuklicken. Erst dann wird er sicher feststellen, dass das anzeigende Unternehmen keine Produkte der als Suchbegriff eingegebenen Marke vertreibt oder anbietet. Für die Annahme der Verwechslungsgefahr ist es ausreichend, dass ein Treffer auf eine Internetseite hinweist, auf der die gleichen Leistungen wie beim Markeninhaber angeboten werden und daher die Gefahr besteht, dass der Internetnutzer dieses Angebot aufgrund der Kurzhinweise mit dem Angebot des Markeninhabers verwechselt und sich näher mit ihm befasst (BGH GRUR 2007, 65,67- Impuls).
Das Nichtvorliegen einer Verwechselungsgefahr, wie sie vom OLG Düsseldorf in der zitierten Entscheidung angenommen wird, würde aus Sicht des durchschnittlichen Internetusers nur dann entfallen, wenn für den Internetuser beispielsweise durch die Suchmaschine ausreichend kenntlich gemacht wird, dass die erscheinenden Anzeigen unter Umständen nichts zu tun haben mit der als Suchbegriff eingegebenen Marke, d. h. in den Anzeigen auch Unternehmen werben, die das gesuchte Markenprodukt nicht anbieten. Derartige Hinweise gibt es nicht.
3.
Die Frage, ob ein Verstoß gegen das UWG vorliegt und somit ein Unterlassungsanspruch entsprechend der Vorschriften des UWG gegeben sein könnte, kann im Hinblick darauf, dass die Kammer eine Markenverletzung und einen Unterlassungsanspruch nach Markengesetz bejaht dahingestellt bleiben.
4.
Der Schadensersatzfeststellungsanspruch folgt aus § 14 Abs. 6 MarkenG.
5.
Die Ordnungsmittelandrohung hat ihre gesetzliche Grundlage in § 890 Abs. 1 ZPO.
6.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit ist von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht worden im Hinblick auf einen möglichen Vollstreckungsschaden. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 ZPO.
7.
Der Streitwert war entsprechend dem wirtschaftlichen Interesse der Klägerin gemäß §§ 3 ZPO, 51 GKG festzusetzen, wobei die Kammer mangels anderweitiger Anhaltspunkte davon ausgeht, dass es sich bei der streitgegenständlichen Marke nicht um eine Marke mit wirtschaftlich überragender Bedeutung handelt. Auch der Angriffsfaktor in dem Fall der Schaltung einer Anzeige mittels eines Adwords ist nicht besonders hoch. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Streitwert für die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs im einstweiligen Verfügungsverfahren von der Kammer auf 25.000,-- EUR festgesetzt worden ist, hält die Kammer die Festsetzung des Streitwertes auf 30.000,-- EUR für angemessen.