Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, aber weder mit dem Haupt-, noch mit dem Hilfsantrag begründet. Der angegriffene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten; er hat weder einen Anspruch auf Zulassung zum …-markt 2013 noch einen solchen auf Neubescheidung seines Antrages durch die Beklage, § 113 Abs. 1, Abs. 5 VwGO.

Die Beklagte betreibt den …-markt als ein nach § 69 S. 1 GewO festgesetztes Volksfest (§ 60 b GewO), so dass der Kläger grundsätzlich gemäß § 60 b Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 70 Abs. 1 GewO nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen einen Anspruch auf Zulassung zum …-markt hat. Dieser im Grundsatz freie Zugang zum Markt folgt aus der allgemeinen Gewerbefreiheit und der aus Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit und ermöglicht so allen potentiellen Interessenten die Marktteilnahme. Das vom Kläger angebotene Spiel gehört als volksfesttypisches Spielgeschäft zum Gegenstand des festgesetzten …-marktes, so dass ihm ein Teilnahmeanspruch grundsätzlich zusteht.

Der Zulassungsanspruch wird jedoch durch § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller von der Teilnahme ausschließen. Das dem Veranstalter bei dieser Auswahlentscheidung eingeräumte Ermessen, das sich auch an Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten orientieren darf, ist gerichtlich nur beschränkt nachprüfbar, ihm steht insoweit ein weiter Ermessensspielraum zu. Dieser umfasst nicht nur die Festlegung des für den Markt verfügbaren Platzes und die räumliche wie branchenmäßige Aufteilung dieses Platzes. Er schließt neben dieser Festlegung der Gesamtkonzeption und insbesondere der Platzkonzeption auch die Festlegung von Auswahlkriterien bei einem Bewerberüberhang ein (vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 4. Oktober 2005 - 6 B 63/05 -, GewArch 2006, 81 = NVwZ-RR 2006, 786). Wie bei jeder Ermessensentscheidung sind dabei die verfassungsmäßigen Rechte des Betroffenen zu berücksichtigen. Bei den Auswahlentscheidungen sind deshalb neben dem Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) insbesondere das Recht des Bewerbers auf Chancengleichheit (Art. 3 GG) und das Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie der in § 70 Abs. 1 GewO verankerte Grundsatz der Marktfreiheit zu beachten. Sachlich gerechtfertigt ist demnach eine Auswahlentscheidung im Falle eines Bewerberüberhangs nur, wenn sie auf der Grundlage eines für alle Bewerber einheitlichen, willkürfreien und nachvollziehbaren Verfahrens erfolgt. Es muss deshalb ein für alle Bewerber einheitliches, vorher festgelegtes Verfahren eingehalten werden. Die Verwirklichung der Grundrechte fordert eine dem Grundrechtsschutz angemessene Verfahrensgestaltung (ständige Rechtsprechung des BVerfG, vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.September 2002 - 1 BvR 819/01 und 1 BvR 826/01 -, DVBl. 2002, 1629 = NJW-RR 2003, 203). Ebenso erwächst aus der grundrechtlichen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art 19 Abs. 4 S. 1 GG) die Verpflichtung, durch eine angemessene Verfahrensgestaltung auch dieses Grundrecht substantiell zur Geltung zu bringen. Innerhalb dieses gerichtlich überprüfbaren Verfahrens ist für die Bewerberauswahl ein bestimmter Auswahlmodus nicht vorgegeben, sodass die Veranstalter unterschiedliche Auswahlkriterien anwenden dürfen. Das Auswahlverfahren und die Auswahlentscheidung müssen durch entsprechende Vorgaben etwa in Vergaberichtlinien für alle Bewerber transparent und nachvollziehbar sein. Die Kriterien für die Auswahl und damit für die Zulassung zum Volksfest und ihr Verhältnis zueinander müssen jedenfalls vor der Entscheidung festgelegt sein, um eine einheitliche Anwendung gegenüber sämtlichen Bewerbern nachvollziehbar und damit auch im Hinblick auf die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes justiziabel zu machen. Was sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich nach dem allgemeinen Gleichheitssatz unter Berücksichtigung des Lebenssachverhalts, in dessen Rahmen das Ermessen ausgeübt wird. Diese Grundsätze sind auch bei der Gewichtung und etwaiger Rangfolge der Auswahlkriterien zu beachten. Eine bestimmte Rangfolge etwa des Vorrangs der Attraktivität folgt daraus nicht. Allerdings muss der Veranstalter die für seine Entscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte der Konkretisierung und Beurteilung der Auswahlkriterien offenlegen, damit eine gerichtliche Nachprüfbarkeit der Entscheidung erfolgen kann. Es muss zudem jedem Bewerber die gleiche Zulassungschance eingeräumt werden (BVerwG, Beschluss vom 4. Oktober 2005, a.a.O.). Demnach ist eine Auswahlentscheidung nach einem System, das Neu- oder Wiederholungsbewerbern, die nicht auf dem Markt vertreten waren, weder im Jahr der Antragstellung noch in erkennbarem zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumen, ermessenfehlerhaft (Nds. OVG, Urteil vom 16. Mai 2012 - 7 LB 52/11 -, GewArch 2012, 403 = NordÖR 2012, 566).

Diesen Anforderungen wird die angegriffene Auswahlentscheidung gerecht. Die Beklagte hat das Auswahlverfahren für die im Bewerbungsverfahren befindlichen Antragsteller im Bereich „Spiel-Sonstiges“ auf der Grundlage ihrer "Richtlinien zur Durchführung des Zulassungsverfahrens zur Teilnahme an Volksfesten/Spezialmärkten der Stadt Oldenburg" (im Folgenden: Richtlinien) durchgeführt. Diese Richtlinien dienen dazu, die Verwaltungspraxis der Beklagten bei der Ausübung des Ausschließungsermessens zu bestimmen. Die in diesen Richtlinien enthaltenen Zulassungsbedingungen bei Platzmangel entsprechen der Regelung des § 70 Abs. 3 GewO und sind sachlich gerechtfertigt. Ziffer 5.2 Satz 1 der Richtlinien sieht vor, dass, wenn mehr Anmeldungen eingehen als Standplätze zur Verfügung stehen, Betriebe bevorzugt werden, von denen angenommen werden kann, dass sie wegen ihrer Neuheit, Art, Ausstattung oder ihres Warenangebotes eine besondere Anziehungskraft ausüben. Ansonsten - so Satz 2 dieser Richtlinienregelung - orientiert sich die Auswahl der Bewerber unter Berücksichtigung des jeweiligen Veranstaltungszwecks vorrangig nach der Attraktivität des beworbenen Betriebes. In Ziff. 5.3 der Richtlinie sind einzelne Attraktivitätsgesichtspunkte benannt. Diese Kriterien enthalten marktgerechte Auswahlkriterien und ermöglichen so eine flexible, den Einzelfällen entsprechende Ermessensentscheidung. Wird ein Auswahlverfahren wie hier durch Richtlinien gesteuert, kann sich der einzelne Bewerber nicht auf die Richtlinie direkt berufen, sondern nur im Rahmen des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf eine durch die Richtlinien begründete Selbstbindung der Verwaltung.

Die Beklagte hat bei der streitbefangenen Ablehnungsentscheidung diese Richtlinien herangezogen und ermessensfehlerfrei entschieden.

Wie ihrem Vermerk über die Auswahlentscheidung vom 20. Februar 2013 im Einzelnen zu entnehmen ist, hat die Beklagte die Bewertung der Geschäfte in diesem Bereich unter genauer Betrachtung des jeweils angebotenen Spiels nach Art, Dauer, Spielverlauf und zu erwartender Publikumsreaktion ausschließlich unter den Gesichtspunkten der Spielanimation und der Unterhaltung von Spieler und Publikum vorgenommen. Diese Vorgehensweise ist angesichts der unter Ziffer 5.2 und 5.3 der Richtlinien aufgestellten Vorgaben nicht zu beanstanden.

Die Entscheidung erfolgte - wie von der Beklagten ausdrücklich ausgeführt - nicht gem. Ziff. 5.2 S. 1 ihrer Vergaberichtlinie. Das Kriterium der besonderen Anziehungskraft ist nach der Verwaltungspraxis der Beklagten erfüllt, wenn ein Geschäft für sich in Anspruch nehmen kann, dass eine Vielzahl von Besuchern extra seinetwegen auf den Kirmesplatz kommt. Dies wurde hier für alle Bewerber der Branche „Spiel und Sonstiges“ verneint. Der Einwand des Klägers, sein Geschäft verfüge - entgegen der Wertung der Beklagten - über eine besondere Anziehungskraft, greift nicht durch. Denn mit seiner Begründung, er biete ein völlig neues, unverbrauchtes Spielkonzept biete, welches einmalig in Deutschland sei und den Anreiz des Ausprobierens setze, sein Geschäft sei außerdem von gepflegter und moderner Aufmachung und biete jedem Spieler einen Gewinn, knüpft er nicht an die Konkretisierung der besonderen Anziehungskraft durch die Beklagte an. Diese steht jedoch in ihrem Auswahlermessen und ist nicht von den Bewerbern zu bestimmen bzw. zu ersetzen.

Die Auswahlentscheidung erfolgte gemäß Ziffer 5.2 S. 2 der Vergaberichtlinien, d.h. als eine Auswahl nach Attraktivitätsgesichtspunkten. Gemäß Ziffer 5.3 der Richtlinien sind Betriebe, die wegen ihrer optischen Gestaltung (insbesondere Fassadengestaltung, Beleuchtung), ihres Pflegezustandes, des Platzangebotes, der Präsentation oder ihres Warenangebotes attraktiver als gleichartige Betriebe anderer Bewerber sind, diesen vorzuziehen. Die in den Vergaberichtlinien aufgezählten Attraktivitätskriterien sind für alle Branchen aufgestellt. Die Auswahlentscheidung kann unter Berücksichtigung des Marktkonzeptes und der Besonderheiten einer jeden Branche erfolgen und insoweit eine Gewichtung der in den Richtlinien vorgegebenen Attraktivitätskriterien enthalten. Das bedeutet, dass der Veranstalter seine Auswahlentscheidung in erster Linie und damit entscheidungserheblich auf einzelne Attraktivitätskriterien stützen kann, wenn andere Kriterien für ihn weniger bedeutsam sind und die Auswertung nach diesen Kriterien dem Attraktivitätsurteil insgesamt im Ergebnis nicht entgegensteht. Die Entscheidung ist rechtlich dann nicht zu beanstanden, wenn sie nachvollziehbar und unter Ausschluss sachfremder Erwägungen zustande gekommen ist. Dies ist hier der Fall.

Die Beklagte hat vorliegend entscheidungserheblich auf Art und Wirkung des jeweils angebotenen Spieles auf Kunden und Publikum und damit auf die in Ziffer 5.3 der Richtlinien u.a. aufgeführten Attraktivitätskriterien der Präsentation und insbesondere des Waren- bzw. hier des Leistungsangebotes abgestellt. Sie hat auf dieser Grundlage eine detailliert begründete und nachvollziehbare Abwägungsentscheidung unter Berücksichtigung des jeweils angebotenen Spielverlaufs und der Einbindung von Kunde und Publikum getroffen. Diese Vorgehensweise ist der Branche „Spiel und Sonstiges“ angemessen. Denn die Geschäfte dieser Branche sind in erster Linie darauf ausgerichtet, Kunden durch ihr Leistungsangebot zu animieren und durch deren Aktion weiteres Publikum anzuziehen. Die Beklagte hat dargelegt, dass angesichts der Größe des …-marktes und des von ihr angestrebten abwechslungsreichen Branchenmixes die Größe der Geschäfte, also das Platzangebot, nicht ausschlaggebend war. Auch weitere wesentliche Unterschiede sind nicht dargelegt. Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Gewichtung im oben genannten Sinn sind daher nicht ersichtlich.

Der Einwand des Klägers, sein Geschäft hätte zugelassen werden müssen, weil es über eine besonders moderne, gepflegte und energiesparende Fassadengestaltung im amerikanischen Stil verfüge, greift nicht durch. Das Kriterium war von der Beklagten - wie ausgeführt - ermessensgerecht als nicht entscheidungserheblich gewertet worden. Gleiches gilt für seinen Einwand, sein Geschäft habe eine geringe Grundfläche und ermögliche daher die Zulassung von vielen weiteren Geschäften. Mit seinem Einwand, sein Geschäft verfüge wegen der Einfachheit und Nähe des Spiels, der kurzen Spieldauer, der Gewinngarantie, der Neuheit des Spiels, des Trostpreises von erhöhtem Nutzen und Unterhaltungswert und der Eignung für Jung und Alt über eine besondere Anziehungskraft, und damit auch geltend macht, es sei besonders attraktiv, kann er nicht durchdringen, weil seiner Bewertung nicht die von der Beklagten gewählte Konkretisierung der Attraktivität - nämlich der Spieleranimation zur Aktivität und erhöhter Publikumsunterhaltung - zugrunde liegt. Die Auswahl und Konkretisierung von Attraktivitätsgesichtspunkten steht jedoch - wie für das Kriterium der besonderen Anziehungskraft bereits ausgeführt - im Auswahlermessen des Veranstalters und ist nicht abstrakt zu bestimmen oder von den Bewerbern  festzulegen. Soweit der Kläger vorträgt, die Beklagte habe selbst nach ihren eigenen Kriterien der Spieleranimation und Publikumsunterhaltung eine fehlerhafte Entscheidung getroffen, weil sie nicht berücksichtigt habe, dass er sein Geschäft auf besonders herausragende, attraktive Art „verarbeite“, indem er ständig in der einer Fischmarktatmosphäre vergleichbaren Art rekommandiere, rechtfertigt auch dies keine andere rechtliche Beurteilung. Die Beklagte hat hierzu ausgeführt, sie nehme eine Bewertungsentscheidung zwar vornehmlich auf der Grundlage der Bewerbungsunterlagen vor, habe aber gleichwohl den Aspekt der „Verarbeitung“ der Geschäfte nicht außer Acht gelassen, da bekannt sei, dass nahezu alle Schausteller ihre Geschäfte auf diese Weise präsentierten. Alle nähmen dabei für sich in Anspruch, dies besonders gut zu beherrschen. Dass es gleichwohl besondere Talente gebe, stelle sie nicht in Abrede. Der Aspekt der „Verarbeitung“ sei jedoch bei der Auswahlentscheidung nicht als der ausschlaggebende angesehen worden. Sie habe - wie im Vergabevermerk dargelegt - entscheidend auf die Spielart und -weise und die (leichte) Erkennbarkeit des Spielverlaufs sowie deren Anziehungskraft auf das Publikum abgestellt. Die Beklagte hat damit nachvollziehbar entscheidungserheblich für alle Bewerber gleichartig auf einen anderen konkretisierten Attraktivitätsgesichtspunkt als der Kläger abgestellt. Auch eine solche Gewichtung liegt jedoch im weiten Ermessensspielraum der Beklagten als Veranstalterin und ist nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil andere Gesichtspunkte, die ein Bewerber für maßgeblicher hält, auch mögliche Anknüpfungspunkte für eine Attraktivitätsauswahl hätten sein können. Anhaltspunkte dafür, dass insoweit sachfremde Erwägungen Eingang in die Entscheidung der Beklagten gefunden hätten, liegen auch hier nicht vor.

Die Abwägungsentscheidung der Beklagten nach Attraktivitätsgesichtspunkten beinhaltet schließlich nicht den vom Kläger gerügten generellen Ausschluss von Neubewerbern, da ausschließlich die nach den genannten Aspekten attraktivsten Geschäfte zugelassen wurden, unabhängig davon, ob es sich um Altbeschicker oder Neubewerber handelte, beide mithin eine gleiche Zulassungschance erhielten. Der Kläger geht zu Unrecht davon aus, dass Neubewerber unabhängig von den entscheidungserheblichen Auswahlkriterien in bestimmten Zeitabständen allein aufgrund der Eigenschaft als Neubewerber zuzulassen sind. Neubewerbern ist lediglich auf der Grundlage des jeweils gewählten Auswahlsystems die gleiche, aber keine vorrangige Zulassungschance gegenüber Altbeschickern einzuräumen.

Da die Beklagte mithin eine rechtsfehlerfreie Ablehnungsentscheidung gegenüber dem Kläger getroffen hat, war die Klage sowohl mit dem Haupt-, wie mit dem Hilfsantrag abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.