Gründe

Der Antrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm mit dem neu zu erstellenden Imbissgeschäft „Original Thüringer Bratwurst – halber Meter“ (Weihnachtspyramide mit einer Gesamthöhe von ca. 5 m) zum ...-markt 2013 zuzulassen, hilfsweise die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, über den Antrag des Antragstellers auf Zulassung zum ...-markt 2013 mit dem o.g. Geschäft erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden, hat keinen Erfolg.

Die begehrte einstweilige Anordnung richtet sich nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Danach kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis ergehen, wenn sowohl ein Anordnungsgrund (die Eilbedürftigkeit der begehrten Regelung) als auch ein Anordnungsanspruch (der materiell-rechtliche Anspruch auf die begehrte Regelung) hinreichend glaubhaft gemacht worden sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Der Antragsteller hat den erforderlichen Anordnungsgrund zwar hinreichend glaubhaft gemacht. Er ist zu dem am 26. November 2013 beginnenden O. ...-markt nicht zugelassen worden. Mit Beginn bzw. Beendigung des Weihnachtsmarktes würde sein Antrag auf Zulassung seines Geschäftes gegenstandslos. Eine rechtzeitige Entscheidung im Hauptsacheverfahren ist – jedenfalls unter Berücksichtigung des Rechtsmittelverfahrens – nicht hinreichend sicher, so dass aus der sich aus Art. 19 Abs. 4 GG folgenden Garantie effektiven Rechtsschutzes vorläufiger Rechtschutz nur über § 123 Abs. 1 VwGO gewährt werden kann.

Der Hauptantrag des Antragstellers scheitert jedoch daran, dass ihm der geltend gemachte Anordnungsanspruch, also der materiell-rechtliche Anspruch auf die begehrte Regelung (Zulassung zum ...-markt 2013), nicht zusteht. Dabei ist wegen der Vorwegnahme der Hauptsache ein strenger Maßstab an die Prüfung der Erfolgsaussichten anzulegen. Der Antragsteller hat das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs in diesem Sinne nicht hinreichend glaubhaft gemacht.

Bei dem ...-markt der Antragsgegnerin handelt es sich um ein nach § 69 Satz 1 GewO festgesetztes Volksfest (§ 60 b GewO), so dass der Antragsteller grundsätzlich gem. § 60 b Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 70 Abs. 1 GewO nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen einen Anspruch auf Zulassung zu dem nach § 69 GewO festgesetzten Volksfest der Antragsgegnerin hat. Dieser im Grundsatz freie Zugang zum Markt folgt aus der allgemeinen Gewerbefreiheit und der durch Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit und ermöglicht so allen potenziellen Interessenten die Marktteilnahme. Das vom Antragsteller angebotene Imbissgeschäft gehört als volksfesttypisches Geschäft zum Gegenstand des festgesetzten ...-marktes, so dass dem Antragsteller der Teilnahmeanspruch grundsätzlich zusteht.

Allerdings kann der Zulassungsanspruch nach § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt werden. Danach kann der Veranstalter einzelne Anbieter, Aussteller und Besucher aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, von der Veranstaltung ausschließen. Die Entscheidung des Veranstalters steht im Ermessen, so dass dem Antragsteller lediglich ein Anspruch auf fehlerfreie Ausübung dieses Ausschließungsermessens zusteht. Das dem Veranstalter eingeräumte Ermessen, das sich auch an Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten orientieren darf, ist gerichtlich nur beschränkt nachprüfbar. Dem Veranstalter steht insoweit ein weiter Ermessensspielraum zu. Dieser umfasst nicht nur die Festlegung des für den Markt verfügbaren Platzes und die räumliche wie branchenmäßige Aufteilung dieses Platzes. Er schließt neben dieser Festlegung der Gesamtkonzeption und insbesondere der Platzkonzeption auch die Festlegung von Auswahlkriterien bei einem Bewerberüberhang ein (vgl. nur Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 4. Oktober 2005 - 6 B 63/05 -, Gewerbearchiv 2006, 81 = NVwZ-RR 2006, 786; OVG NRW, Beschluss vom 10. Juli 1991 - 4 B 1635/91 -, NVwZ-RR 1992, 477; VG Würzburg, Beschluss vom 24. Mai 2011 - W 6 E 11.302 -, <juris>; Verwaltungsgericht Oldenburg, Urteile vom 4. Juli 2013 - 12 A 5259/13 und 12 A 5299/13 -, jeweils veröffentlicht in der Rechtsprechungsdatenbank der Nds. Justiz).

Entgegen der Auffassung des Antragstellers steht der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides eine unzulässige Beeinflussung der Mitarbeiter der Antragsgegnerin und damit Mitwirkung an der Zulassungsentscheidung durch eine nach § 20 VwVfG von der Tätigkeit in einem Verwaltungsverfahren ausgeschlossenen Person, den Vorsitzenden des Schaustellerverbandes O., nicht entgegen. § 20 VwVfG fordert als Ausprägung des Grundsatzes des fairen Verfahrens, der von einer Behörde die gebotene Unparteilichkeit verlangt, den Ausschluss jeglicher Mitwirkung durch Beteiligte, also Antragsteller des Verwaltungsverfahrens oder Angehörige von Antragstellern bei der behördlichen Entscheidung. Grundsätzlich können zwar Dritte wie etwa Dolmetscher oder auch Sachverständige zur Vorbereitung einer Verwaltungsentscheidung beratend herangezogen werden. Hierbei darf es sich aber nicht um die in § 20 Abs. 1 VwVfG genannten Personen handeln. Diese dürfen in keiner Weise durch mündliche oder schriftliche Äußerungen oder Handlungen zur Meinungsbildung herangezogen werden. Der Antragsteller hat die von ihm behauptete Einflussnahme auf die bzw. Mitwirkung an der Zulassungsentscheidung durch den Vorsitzenden des Schaustellerverbandes nicht belegt. Der Inhalt des vom Prozessbevollmächtigten des Antragstellers vorgetragenen zwischen ihm und dem Vorsitzenden des Schaustellerverbandes am 5. April 2013 geführten Telefonates genügt dafür nicht. Nach den Angaben des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers habe sich der Vorsitzende des Schaustellerverbandes in diesem Telefonat dahingehend geäußert, dass er die Bewerbung des Antragstellers zum ...-markt ablehne. Einen Zusammenhang zwischen einer solchen Meinungsäußerung und einer Beeinflussung der Mitarbeiter der Antragsgegnerin und damit einhergehende Mitwirkung an der Zulassungsentscheidung hat der Antragsteller damit weder dargelegt noch belegt.

Die Entscheidung der Antragsgegnerin ist auch in materieller Hinsicht voraussichtlich rechtmäßig. Die Antragsgegnerin hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise in Ausübung ihres Gestaltungsermessens ein Gesamt- und Platzkonzept beschlossen, welches den Ausschluss des Imbissgeschäftes des Antragstellers in Form einer Weihnachtspyramide rechtfertigt.

Ein solches Gesamt- und Platzkonzept muss zunächst entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht durch Satzung (Marktordnung), Richtlinien oder andere Entscheidungsformen des Rates bzw. des Verwaltungsausschusses festgelegt sein. Die Antragsgegnerin hat das Auswahlverfahren und die Auswahlentscheidung durch Vorgaben in den Richtlinien zur Durchführung des Zulassungsverfahrens zur Teilnahme an Volksfesten/ Spezialmärkten für alle Bewerber transparent und nachvollziehbar festgelegt. Dabei müssen die Kriterien für die Auswahl vor der Zulassungsentscheidung festgelegt sein. Das gilt auch für die jährliche vorzunehmende Umsetzung des in der Marktordnung und den Richtlinien festgelegten Marktkonzeptes. Es ist deshalb rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin in Ausübung ihres Gestaltungsermessens in jedem Jahr für den ...-markt ein Gesamt- und Platzkonzept entwickelt und beschließt, bevor sie die konkrete Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern vorbereitet und schließlich vornimmt (vgl. insoweit auch VG Koblenz, Urteil vom 23. Juli 2012 - 3 K 467/12.KO -, <juris; VG Oldenburg, Urteil vom 4. Juli 2013, a.a.O.; OVG NRW, Beschluss vom 10. Juli 1991, a.a.O.).

In Entsprechung dieses Konzeptes hat die Antragsgegnerin zunächst detailliert und nachvollziehbar dargelegt, dass aufgrund der Platzkonzeption für den ...-markt 2013 ein Platzmangel vorliegt, so dass nicht alle Bewerber mit ihren Ständen zugelassen werden konnten. Insoweit greift der Einwand des Antragstellers, dass die festgesetzte Marktfläche nicht vollständig ausgenutzt worden sei, da auf einer Fläche zwischen dem Schlossplatz und dem Paradewall eine weitere Fläche für Verkaufs-, Ausschank-, Imbissstände etc. zur Verfügung stehe, nicht durch. Der von der Antragsgegnerin behauptete Platzmangel setzt voraus, dass der vorhandene Platz tatsächlich erschöpft ist. Es muss das Platzangebot voll ausgenutzt werden. Bewerber haben aber keinen Anspruch auf Erweiterung bestehender oder Schaffung neuer Platzkapazitäten. Die Größe des Veranstaltungsplatzes wie auch seine Gestaltung liegen vielmehr im grundsätzlich weiten Ermessen des Veranstalters. Ein Verstoß gegen diese Vorgaben liegt nicht vor. Die Antragsgegnerin hat den gesamten Bereich des Marktes in ihre Gestaltungsfragen einbezogen und keine Lücken oder Freiräume gelassen, die dem behaupteten Platzmangel zuwiderliefen. Sie hat ausgeführt, dass die Bebauung der vom Antragsteller angeführten Fläche mit Marktständen zum einen aus gestalterischen Gesichtspunkten nicht gewollt sei und sie zum anderen für eine anderweitige Nutzung benötigt würde. Auf dieser Fläche seien ortsfeste Hindernisse vorhanden, die nicht übergangsweise beseitigt werden könnten (Bäume mit großräumigen Platzringen sowie die Plastiken „…“ und „…“). Zudem würde in diesem Bereich eine Feuerwehrzufahrt, eine Teilfläche für den sog. Müllhof sowie ein Platz für eine eventuelle Nutzung durch einzelne Fernseh- und Radiosender oder sonstige kurzfristige Aktionen benötigt. Der sog. Müllhof befinde sich bereits seit dem Jahr 2011 an dem nunmehr vorgesehenen Platz. Eine Unterbringung des Müllhofes zwischen dem ...-markt und der Straße am … sei im Jahr 2011 zwar angedacht, jedoch nicht realisiert worden. Der Müllhof umfasse mehrere große Container und zusätzliche Abstellflächen für die sog. „gelben Säcke“. Die Container müssten mehrmals in der Woche ausgetauscht werden. Dies erfolge mit großen Lkw, die einen entsprechenden Bewegungsraum benötigten. Dies sei an der Straße am … nicht gegeben gewesen. Zudem hätten dort mehrere der ohnehin dort wenigen Parkplätze für den reibungslosen Containertausch dauerhaft für die Zeit des ...-marktes gesperrt werden müssen. Der verbleibende Raum zwischen den feststehenden Hindernissen genüge nicht, um dort eine Bebauung mit Marktständen vorzunehmen. Damit hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar dargelegt, dass auch der vom Antragsteller gerügte Teil der festgesetzten Marktfläche für den ...-markt 2013 genutzt wird. Die Nutzung einer Fläche für einen Markt liegt nicht nur im Falle der Bebauung des Platzes mit Marktständen, sondern auch im Falle einer Nutzung für andere Aufbauten etc. vor, die für die Durchführung des Marktes benötigt werden. Dies ist bei der von der Antragsgegnerin angegebenen Nutzung der streitigen Fläche der Fall.

Die Antragsgegnerin hat zudem detailliert und nachvollziehbar dargelegt, dass sie für den ...-markt in Ausübung ihres Gestaltungsermessens im Rahmen ihres Gesamtkonzeptes in mehrjähriger Übung – und so auch im Jahr 2013 – Marktstände in Form einer Weihnachtspyramide von der Teilnahme ausgeschlossen hat. Dem Protokoll der Auswertebesprechung vom 26. Juli 2012 ist zu entnehmen, dass sich mehrere Betriebe mit Weihnachtspyramiden beworben haben, die sich hinsichtlich des Platzbedarfes und der Höhe zum Teil deutlich unterscheiden. Im Protokoll heißt es, dass Einvernehmen bestehe, an der Entscheidung des Jahres 2011 und der Vorjahre festzuhalten, wonach in O. keine Weihnachtspyramiden zugelassen werden sollten. Die in der Höhe kleinteilige Bebauung habe sich sehr bewährt und solle fortgesetzt werden. Ein Blickpunkt in der Höhe sollten die historischen Gebäude im Umfeld des Marktes und das historische Riesenrad bilden. Dem Protokoll der Auswertebesprechung vom 25. April 2013 ist u.a. zu entnehmen, dass es stets das Ansinnen der Marktverwaltung gewesen sei, die den Marktplatz begrenzenden Gebäude und die einzigartige Wirkung des Gesamtbildes zu erhalten. Aus Sicht des Veranstalters gelinge dies vor allem durch die Platzierung zu meist kleinteiliger Geschäfte mit einer wesentlichen Höhe von max. 5 bis 6 m. Vor diesem Hintergrund sei in der Vergangenheit auf die Zulassung von sog. Weihnachtspyramiden verzichtet worden. Diese Pyramiden seien für die Region untypisch und zeichneten sich vor allem durch ihre Höhe (im Regelfall 10 m und mehr) aus. Entsprechende Bewerbungen seien stets abschlägig beschieden worden. Es bestehe Einvernehmen, auch 2013 keine Pyramiden zuzulassen. In einem Vermerk des Leiters des Fachdienstes Sicherheit und Ordnung der Antragsgegnerin vom 14. Juni 2013 wird zu der Frage der Zulassung von Weihnachtspyramiden auf dem ...-markt zudem u.a. ausgeführt, dass einerseits Weihnachtspyramiden regional typisch für das Erzgebirge seien. Es sei nicht in Abrede zu stellen, dass sie auch im übrigen Bundesgebiet einen Weihnachtsmarkt schmücken könnten, wenn sie denn in das Gesamtbild eines Marktes sinnvoll eingepflegt werden könnten. Ein Weihnachtsmarkt in der Region im Nordwesten der Bundesrepublik benötige eine Weihnachtspyramide zur Untermauerung einer weihnachtlichen Stimmung nicht. Abgesehen davon sei zutreffend auf die Höhe abgestellt worden, welche eine Weihnachtspyramide grundsätzlich ausmache. Sie würde in dem homogen gewachsenen Bild des ...-marktes als Fremdkörper wirken und den Effekt der das Bild begrenzenden und in der Höhe überragenden Randbebauung mit ...kirche, Rathaus, Schloss usw. beeinträchtigen.

Die so begründete Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ist rechtlich nicht zu beanstanden. Sie entspricht den Richtlinien zur Durchführung des Zulassungsverfahrens zur Teilnahme an Volksfesten/spezialmärkten der Stadt O. festgelegten Vorgaben. Dort ist in der Präambel ausgeführt, dass es vorrangiges Ziel sei, die Volksfeste/Spezialmärkte unter Berücksichtigung ihrer Tradition, eines veranstaltungstypischen Gesamtbildes und einer besonderen Nähe zur Region mit einer größtmöglichen Attraktivität und Ausgewogenheit des Angebots der Betriebsarten untereinander als auch innerhalb der jeweiligen Betriebsart auszustatten, um die Veranstaltungen auf diesem Weg zu einem Publikumsmagneten und Wirtschaftsfaktor mit herausragender Bedeutung weiter zu entwickeln. Die Beschließung des jeweiligen Gesamt- und Platzkonzeptes ist als Umsetzung dieses Zieles in Gestalt der Strukturierung des Angebotes und des Platzes zu qualifizieren. Die im Folgenden, insbesondere in Ziffer 5.2 der Richtlinien niedergelegten „Grundsätze für die Zulassung bei Überangebot“ stehen der Beschließung eines Gesamt- und Platzkonzeptes nicht entgegen, sondern setzen dieses vielmehr voraus.

Vor diesem Hintergrund hat die Antragsgegnerin für das Jahr 2013 – wie auch in den Jahren zuvor – in rechtlich nicht zu beanstandender Weise beschlossen, dass für den ...-markt keine Stände in Form einer Weihnachtspyramide zugelassen werden. Dabei stellte sie darauf ab, dass Stände in Form einer Weihnachtspyramide sich vor allem durch ihre Höhe (im Regelfall 10 m und mehr) auszeichnen sowie für die vorliegende Region untypisch seien und dadurch als Fremdkörper zwischen der kleinteiligen Bebauung des ...-marktes wirken würden.

Die Antragsgegnerin hat bei ihrer Annahme, dass Stände in Form einer Weihnachtspyramide in der Regel eine besondere Höhe aufweisen, und ihrer Entscheidung, diese Form der Marktstände generell von der Zulassung vom ...-markt auszuschließen, eine letztlich typisierende Bewertung vorgenommen. Aufgrund des weiten Gestaltungsermessens der Antragsgegnerin ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass sie im Rahmen ihres Gesamt- und Platzkonzeptes solche Typisierungen vornimmt. Die vorliegende Bewertung der Antragsgegnerin von Marktständen in Form einer Weihnachtspyramide stellt sich auch nicht als willkürlich dar. Ein Marktstand in Form einer Weihnachtspyramide soll gerade durch einen den Stand selbst weit überragenden Aufbau die Aufmerksamkeit der Besucher auf sich ziehen. Dass diese Annahme zutrifft, verdeutlicht sich auch an dem ursprünglichen Vorhaben des Antragstellers. Dieser beabsichtigte zunächst für den ...-markt eine ca. 12 m hohe Weihnachtspyramide bauen zu lassen. Aufgrund der durch die Antragsgegnerin vorgenommenen Typisierung kommt es nicht darauf an, ob im Einzelfall die Weihnachtspyramide eines Bewerbers eine sehr viel geringere Höhe aufweist. Infolgedessen ist es vorliegend unerheblich, ob sich der Antragsteller mit einem Marktstand mit einer Höhe von ca. 12 m oder mit einer Höhe von ca. 5 m beworben hat. Es handelt sich in beiden Fällen jedenfalls um einen Marktstand in Form einer Weihnachtspyramide. Mithin kommt es auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob sich der Antragsteller an seiner ursprünglichen Bewerbung mit einem Marktstand mit einer Höhe von ca. 12 m festhalten lassen musste, oder ob die Antragsgegnerin die nach Ablauf der Bewerbungsfrist geänderte Bewerbung (Stand in Form einer Weihnachtspyramide mit einer Höhe von 5 m) berücksichtigen musste, nicht mehr an, so dass diese Frage vorliegend offen gelassen wird.

Auch die von der Antragsgegnerin zwar im angefochtenen Bescheid nicht genannte, jedoch im Laufe des hiesigen Verfahrens gem. § 114 Satz 2 VwGO in zulässiger Weise ergänzte Begründung ihrer Ermessensentscheidung, Weihnachtspyramiden für den ...-markt auszuschließen, da diese für die hiesige Region untypisch seien und dementsprechend als Störfaktor im Gesamtbild des Weihnachtsmarktes wirken würden, unterliegt ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. Im Rahmen ihres weiten Ermessenspielraumes steht es der Antragsgegnerin als Veranstalterin zu, ein Konzept für das Gesamtbild des ...-marktes zu entwickeln. Die Antragsgegnerin hat insofern nachvollziehbar dargelegt, dass Marktstände in Form einer Weihnachtspyramide sich deutlich von den im Übrigen zugelassenen Marktständen auf dem ...-markt unterscheiden. Während die übrigen Marktstände in der Regel in Form einer Hütte gebaut sind und sich vornehmlich durch ihre Dekoration, Beleuchtung, Schriftzüge, kleinere Aufbauten auf den Dächern etc. unterscheiden, stellt ein Marktstand in Form einer Weihnachtspyramide ein vollkommen anderes Element im Rahmen des Gesamtbildes dar, das von der Veranstalterin für ihren Markt nicht beabsichtigt ist. Der Antragsgegnerin ist auch kein willkürliches Verhalten hinsichtlich dieser Ermessenserwägung vorzuwerfen, weil sie bei anderen Marktständen regionsuntypische Dekorationen, kleinere Aufbauten, Produkte etc. zulässt. Bei einem Marktstand in Form einer Weihnachtspyramide handelt es nicht lediglich um einen kleineren Aufbau auf einem Dach des Marktstandes oder um regionsuntypische Dekorationen oder Produkte, sondern der Stand an sich weicht von den planerischen Vorstellungen der Antragsgegnerin ab.

Damit greift der weitere Einwand des Antragstellers, dass die Antragsgegnerin entgegen den Vorgaben in ihren Richtlinien über die Zulassung zum ...-markt entschieden habe, nicht durch. Da sich die Antragsgegnerin bereits aufgrund ihres Gesamt- und Platzkonzeptes gegen eine Zulassung von Ständen in Form einer Weihnachtspyramide entschieden hat, kommt das abgestufte Auswahlverfahren (Ziffer 5.1 bis 5.7) im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung. Mithin kommt es auf die vom Antragsteller aufgeworfenen weiteren Fragen (wie z.B. die Fragen, ob der Antragsteller als Neubewerber gegenüber Stammbeschickern vorzuziehen gewesen wäre, ob eine Weihnachtspyramide als besondere Attraktion gegenüber den Mitbewerbern hätte bevorzugt werden müssen etc.) vorliegend nicht entscheidungserheblich an.

Der vom Antragsteller gestellte Hilfsantrag - Neubescheidung über seinen Antrag auf Zulassung zum ...-markt unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts - hat ebenfalls keinen Erfolg. Dem Antragsteller fehlt auch dafür der erforderliche Anordnungsgrund, da die Entscheidung der Antragsgegnerin im angefochtenen Bescheid aus den genannten Gründen aller Voraussicht nach rechtmäßig ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 Gerichtskostengesetz (GKG). Sie ist nach der aus dem Antrag des Antragstellers ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Das Gericht erachtet es in Anlehnung an die lfd. Nummer 54.5 des sog. Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327), nach für die Zulassung zu einem Markt der erwartete Gewinn, mindestens 300,-- € pro Tag anzunehmen seien, für angemessen, den Streitwert für die Zulassung zum ...-markt in Höhe von 300,-- € pro Tag und damit für die 27 Tage andauernde Veranstaltung (26. November bis 22. Dezember 2013) insgesamt in Höhe von 8.100,-- € festzusetzen.