Verwaltungsgericht Oldenburg
Urt. v. 04.07.2013, Az.: 12 A 5259/13

Gesamtkonzeption; Gestaltungsermessen; Markt; Platzkonzeption; Richtlinien; Zulassungsverfahren

Bibliographie

Gericht
VG Oldenburg
Datum
04.07.2013
Aktenzeichen
12 A 5259/13
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 2013, 64346
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

nachfolgend
OVG Niedersachsen - 24.09.2013 - AZ: 7 MC 85/13

Amtlicher Leitsatz

Leitsatz

1. Es steht im weiten Gestaltungsermessen einer Gemeinde als Veranstalterin eines gem. § 60b GewO festgesetzten Volksfestes für dieses - vor der Auswahlentscheidung für bestimmte Bewerber - eine Gesamt- und Platzkonzeption zu beschließen, in der insbesondere für die Unterrubriken der Großfahrgeschäfte konkrete Plätze vorgesehen sind.
2. Bewerben sich für einen bestimmten, auf diese Weise beschlossenen Platz in einer Unterrubrik von Großfahrgeschäften mehrere Bewerber, deren Geschäfte bis auf eines für den Platz zu groß sind, so ist es nicht ermessensfehlerhaft, wenn der Veranstalter das passende Geschäft zulässt, ohne zwischen den Bewerbern einen in ihren Vergaberichtlinien für eine Auswahlentscheidung zwischen geeigneten Bewerbern vorgesehenen Attraktivitätsvergleich vorzunehmen.

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen die Ablehnung der Zulassung ihres Fahrgeschäftes F. zum …-Markt 2013.

Sie ist Schaustellerin und bewarb sich mit ihrem Fahrgeschäft F. am 18. September 2012 bei der Beklagten um einen Platz auf dem …-Markt 2013. Unter dem 20. Februar 2013 wählte die Beklagte 11 der über 33 Bewerber in der Branche Hoch- und Rundfahrgeschäfte aus. In der Unterkategorie Propeller der Hoch- und Rundfahrgeschäfte, für die 7 Bewerbungen vorlagen, ließ sie den Beigeladenen zu. In ihrem Vergabevermerk vom 20. Februar 2013 führt sie hierzu aus, es bestehe Einvernehmen, auch im Jahr 2013 im Bereich der Hochfahrgeschäfte einen sog. Propeller zuzulassen. Die Erfahrungen der Vorjahre hätten gezeigt, dass der von der sog. Otterreihe benötigte, besondere optische Anziehungspunkt nur durch die Platzierung hoher und von vielen Seiten einsehbarer Geschäfte gelingen könne. Neben einem Propeller sollen als Hochfahrgeschäfte auf dem Markt ein hoher Kettenflieger und ein Riesenrad zugelassen werden. Diese passten jedoch weder von ihrer Grundfläche noch vom Umfang ihres Ausflugs in die Otterreihe, so dass dort erneut der Propeller platziert werden solle. Der vorgesehene Stellplatz sei begrenzt durch eine 7 m hinter der Front stehende Laterne und einen Baum, dessen Äste bis zu ca. 4 m hinter der Front endeten. Dazwischen lägen gut 30 m. Die Auswertung der Größe der 7 Bewerber in dieser Rubrik habe ergeben, dass lediglich das Geschäft des Beigeladenen auf den vorgesehen Platz passe.

Mit Bescheid vom 31. Mai 2013 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin auf Zulassung zum …-Markt 2013 ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, im Vorfeld ihrer Ermessensauswahl habe sie im Rahmen ihrer Gestaltungshoheit zu entscheiden, ob und wie viele Geschäfte sie aus den einzelnen Bereichen zulasse. Sie habe beschlossen, im Bereich der Hochfahrgeschäfte einen hohen Kettenflieger, ein Riesenrad und einen Propeller zuzulassen. Für den Propeller habe sie - wie im vergangenen Jahr - einen Platz in der sog. Otterreihe vorgesehen, da diese Reihe erfahrungsgemäß einen optischen Anziehungspunkt benötige, der in Gestalt eines sehr hohen und mehrseitig einsehbaren Geschäftes mit attraktiver und spektakulärer Fahrweise/Darbietung genutzt werden könne. Da der vorgesehene Platz im Umfang jedoch begrenzt sei und zwar sowohl bezüglich der Grundfläche als auch wegen der Position einer Lampe und eines Baumes bezüglich der Weite des möglichen Ausflugs eines Fahrgeschäftes, habe ein passender Propeller ausgewählt und u.a. das Geschäft der Klägerin, welches zu groß sei, abgelehnt werden müssen.

Gegen den Bescheid hat die Klägerin am 19. Juni 2013 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, die Ablehnung des Fahrgeschäftes der Klägerin sei rechtswidrig. Die Beklagte habe ihre Auswahlentscheidungen auf der Grundlage ihrer Vergaberichtlinien zu treffen, insbesondere nach Ziffer 5.2 in einem Attraktivitätsvergleich. Vorliegend habe sie jedoch allein auf Platzprobleme abgestellt; damit werde sie ihren eigenen Rechtsgrundlagen nicht gerecht. Zwar sei nicht zu verkennen, dass ein Veranstalter bestimmen könne, ob er überhaupt eine bestimmte Geschäftsart zulassen wolle oder nicht. Auch möge die Bestimmung eines konkreten Standplatzes für ein bestimmtes Geschäft zulässig sein. Dies gelte jedoch dann nicht, wenn der Veranstalter ersichtlich allein auf sachfremde Kriterien - wie das Einfügen auf einen bestimmten Platz im Verhältnis zu einer Gesamtveranstaltungsfläche von mehr als 90.000 m² - abstelle und er dadurch die eigenen Vorgaben vollständig umgehe. Ihr Geschäft weise zahlreiche herausragende Merkmale auf; es sei neu und das höchste transportable Looping-Flug-Karussell der Welt. In einer Gesamtschau sei es dem zugelassen Geschäft des Beigeladenen weit überlegen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, über ihren Antrag auf Zulassung ihres Fahrgeschäftes F. zum …-Markt 2013 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden und den Bescheid der Beklagten vom 31. Mai 2013 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

und nimmt zur Begründung zunächst Bezug auf den Inhalt des angegriffenen Bescheides und ihres Vergabevermerks vom 20. Februar 2013. Ergänzend trägt sie vor, in der Branche Hoch- und Rundfahrgeschäfte - Rubrik Propeller - habe sie keine Auswahl nach Attraktivitätskriterien gemäß Ziffer 5.2 ihrer Vergaberichtlinien getroffen. Eine solche Entscheidung setze nämlich voraus, dass zwischen grundsätzlich geeigneten Bewerbern auszuwählen sei. Von den 7 Bewerbern für diese Rubrik sei jedoch nur das Geschäft des Beigeladenen zur Zulassung geeignet gewesen und daher zugelassen worden. Dies beruhe auf ihrer konzeptionellen Gestaltung des Marktes für das Jahr 2013. Wie im Jahr zuvor sei beschlossen worden, nur ein Fahrgeschäft der Rubrik „Propeller“ zuzulassen und an einem bestimmten Platz in der Otterreihe zu platzieren, da es dort - um eine ausreichende Frequentierung des Ganges zu erreichen - einer besonderen Attraktion bedürfe. Dieses Ziel sei erfahrungsgemäß durch die Platzierung eines weithin sichtbaren Hochfahrgeschäfts mit spektakulärer Fahrweise zu erreichen. Der Platz sei wegen seiner geringen Größe und den Begrenzungen durch eine Laterne und einen Baum jedoch nur für ein Hochfahrgeschäft geringen Umfangs geeignet. Diese Voraussetzungen erfülle nur das Hochfahrgeschäft der Rubrik des Beigeladenen. Die Platzierung des Fahrgeschäftes der Klägerin sei zwar auf einem anderen Platz des Marktes theoretisch möglich, allerdings nur unter erheblicher Veränderung des in ihrem Ermessen stehenden Gesamtkonzeptes und unter Verzicht auf eine andere Attraktion.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den des Verwaltungsvorganges der Beklagten Bezug genommen; sie sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Der angegriffene Bescheid der Beklagten ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten; sie hat keinen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrages auf Zulassung ihres Fahrgeschäfts F. zum …-Markt 2013, § 113 Abs. 1, Abs. 5 VwGO.

Die Beklagte betreibt den …-Markt als ein nach § 69 S. 1 GewO festgesetztes Volksfest (§ 60 b GewO), so dass die Klägerin grundsätzlich gemäß § 60 b Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 70 Abs. 1 GewO nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen einen Anspruch auf Zulassung zum …-Markt hat. Dieser im Grundsatz freie Zugang zum Markt folgt aus der allgemeinen Gewerbefreiheit und der aus Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit und ermöglicht so allen potentiellen Interessenten die Marktteilnahme. Das von der Klägerin angebotene Fahrgeschäft gehört als volksfesttypisches Geschäft zum Gegenstand des festgesetzten …-Marktes, so dass ihr ein Teilnahmeanspruch grundsätzlich zusteht.

Der Zulassungsanspruch wird jedoch durch § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller von der Teilnahme ausschließen. Das dem Veranstalter bei dieser Auswahlentscheidung eingeräumte Ermessen, das sich auch an Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten orientieren darf, ist gerichtlich nur beschränkt nachprüfbar, ihm steht insoweit ein weiter Ermessensspielraum zu. Dieser umfasst nicht nur die Festlegung des für den Markt verfügbaren Platzes und die räumliche wie branchenmäßige Aufteilung dieses Platzes. Er schließt neben dieser Festlegung der Gesamtkonzeption und insbesondere der Platzkonzeption auch die Festlegung von Auswahlkriterien bei einem Bewerberüberhang ein (vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 4. Oktober 2005 - 6 B 63/05 -, GewArch 2006, 81 = NVwZ-RR 2006, 786).

Die Beklagte hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise in Ausübung ihres Gestaltungsermessens ein Platzkonzept beschlossen, welches den Ausschluss des Fahrgeschäftes der Klägerin rechtfertigt.

Sie hat detailliert und nachvollziehbar dargelegt, dass sie für den …-Markt in Ausübung ihres Gestaltungsermessens in jedem Jahr vor der Auswahlentscheidung für bestimmte Bewerber ein detailliertes Platzkonzept beschließt, in dem insbesondere für die Unterrubriken der Großfahrgeschäfte, die jährlich mit jeweils nur einem oder wenigen Vertretern zugelassen werden, konkrete Plätze vorgesehen sind. Dies hat sie auch für das Jahr 2013 nachvollziehbar dar- und belegt. Die Konzepte der zurückliegenden Jahre und dieses Jahres ähneln sich stark. Änderungen von Jahr zu Jahr finden insbesondere in Gestalt des Austausches der Plätze für einzelne Typen von Großfahrgeschäften zur Änderung des Marktbildes oder in Gestalt des Austausches einzelner Rubriken der Großfahrgeschäfte, wenn z.B. eine Neuheit zur Verfügung steht und zugelassen werden soll und dafür aus Platzgründen eine Rubrik in dem betreffenden Jahr aus dem Konzept „herausgenommen“ wird, oder auch in Gestalt des turnusmäßigen Austausches von Unterkategorien einer Branche, wie z.B. den „Familienachterbahnen“ ruhigerer Fahrweise mit den Achterbahnen dynamischerer Fahrweise  - z.B. der Kategorie „Maus“ (W., C.) - statt.

Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Beklagte in Ausübung ihres Gestaltungsermessens in jedem Jahr für den …-Markt ein solches Platzkonzept entwickelt und beschließt, bevor sie die konkrete Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern vorbereitet und schließlich vornimmt (vgl. insoweit auch VG Koblenz, Urteil vom 23. Juli 2012 – 3 K 467/12.KO -, juris; VG Augsburg, Beschluss vom 29. Juni 2006 - Au 7 6.681 -, juris). Dass sie sich - wie sie ebenfalls dargelegt hat - vorbehält, auch für die Zeit nach der Zulassung der Bewerber geringfügige Änderungen vorzunehmen, z.B. den Austausch einzelner Großfahrgeschäfte untereinander, um das Marktbild interessant zu erhalten, steht dem vorgezogenen Beschluss eines Konzeptes als solchem nicht entgegen.

Die Vorgehensweise der Beklagten widerspricht auch nicht den in ihren Vergaberichtlinien festgelegten Vorgaben. Dort ist in der Präambel ausgeführt, dass es vorrangiges Ziel sei, die Volksfeste/Spezialmärkte unter Berücksichtigung ihrer Tradition, eines veranstaltungstypischen Gesamtbildes und einer besonderen Nähe zur Region mit einer größtmöglichen Attraktivität und Ausgewogenheit des Angebotes der Betriebsarten untereinander als auch innerhalb der jeweiligen Betriebsart auszustatten, um die Veranstaltungen auf diesem Weg zu einem Publikumsmagneten und Wirtschaftsfaktor mit herausragender Bedeutung weiterzuentwickeln. Die Beschließung des jeweiligen Platzkonzeptes ist als Umsetzung dieses Zieles in Gestalt der Strukturierung des Angebotes und des Platzes zu qualifizieren. Die im Folgenden, insbesondere in Ziffer 5.2 der Richtlinien niedergelegten „Grundsätze für die Zulassung bei Überangebot“ stehen der Beschließung eines Platzkonzeptes nicht entgegen, sondern setzen dieses vielmehr voraus.

Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte für die sog. Otterreihe auf dem …-Markt nach ihren eigenen nachvollziehbaren Darlegungen das bereits 2012 festgelegte Platzkonzept für 2013 in gleicher Weise beschlossen. Danach soll dort auf dem für ein Großfahrgeschäft vorgesehen Platz ein hohes, von vielen Seiten einsehbares Fahrgeschäft mit spektakulärer Fahrweise platziert werden. Der vorgesehene Platz ist allerdings räumlich begrenzt, so dass nur ein Geschäft bis zu einem bestimmten Grundriss und einer bestimmten Ausflugsspannweite zugelassen werden kann. Die Beklagte hat daher beschlossen, dort ein Fahrgeschäft der Rubrik Propeller zu platzieren, da alle anderen Hoch- (und auch alle anderen Groß-)Fahrgeschäfte einen größeren Platzbedarf haben. Unter den 7 Bewerbern in der Rubrik Propeller erfüllte nur das Geschäft des Beigeladenen die erforderlichen räumlichen Voraussetzungen.

Anders als die Klägerin meint, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte das Platzkonzept, insbesondere die Gestaltung der Otterreihe willkürlich bzw. nach sachfremden Kriterien vorgenommen hat. Den in der mündlichen Verhandlung erneut geäußerten Verdacht vermochte die Klägerin nicht zu konkretisieren oder gar zu belegen. Die Beklagte hat - wie bereits ausgeführt - aufgrund der besonderen Bedingungen der Otterreihe nachvollziehbar entschieden. Soweit die Klägerin einwendet, das Platzkonzept sei deswegen ermessensfehlerhaft, weil angesichts der Gesamtgröße des Platzes von 90.000 m² bzw. dieses Jahr ca. 75.000 m² nicht nachvollziehbar sei, dass größere Propeller, insbesondere ihr Fahrgeschäft ohne Attraktivitätsvergleich ausgeschlossen würden, macht sie in der Sache geltend, dass die Beklagte im Ergebnis ein anderes Konzept hätte wählen müssen. Dieser Einwand greift nicht durch. Das Platzkonzept liegt - wie ausgeführt - im weiten Ermessen des Veranstalters. Der Ausschluss bestimmter Geschäfte wegen ihrer Art oder auch ihres Umfanges aufgrund eines bestimmten Platzkonzeptes ist hiervon erfasst (vgl. auch VG Koblenz, a.a.O.; VG Augsburg, a.a.O.). Allein der Umstand, dass eine sehr große Veranstaltungsfläche andere Konzepte zuließe, die für einzelne Bewerber günstiger wären bzw. sie zu geeigneten Bewerbern machen würden, denen deswegen im Rahmen eines Attraktivitätsvergleichs eine Zulassungschance zukäme, macht ein bestimmtes anders gestaltetes Platzkonzept nicht ermessensfehlerhaft. Die Beklagte hat hierzu nachvollziehbar ausgeführt, dass sie das Fahrgeschäft der Klägerin nur unter Ablehnung anderer Attraktionen zulassen könne. Ein anderes zugelassenes Großfahrgeschäft könne nicht in der Otterreihe platziert werden, um für das Geschäft der Klägerin einen anderen Platz auf dem Markt zur Verfügung zu stellen, weil keines dieser Geschäfte auf den streitbefangenen Platz passe.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Nach § 162 Abs. 3 VwGO waren die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen hier für nicht erstattungsfähig zu erklären, da er keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.