Der Kläger begehrt von der Beklagten Rückabwicklung des Kaufvertrages über ein von der Abgasthematik betroffenes Fahrzeugs (V... G... P... Trendline BlueMotion Technology 1,6 TDI 77 kW), nachdem er im Laufe des Rechtsstreits von dem Kaufvertrag zurückgetreten ist.

Bei der Beklagten handelt es sich um die Herstellerin des Fahrzeugs, die gleichzeitig Vertragspartnerin des Klägers ist.

Im Streit sind die Fragen der Mangelhaftigkeit des von der Abgasthematik betroffenen Fahrzeugs (§ 434 Abs. 1 BGB), die Frage der Notwendigkeit einer Nachfristsetzung, hier insbesondere der Unzumutbarkeit einer Nachbesserung durch die Beklagte (§ 440 S. 1 Alt. 3 BGB) und die Frage der Erheblichkeit des Mangels (§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB). Im Streit ist auch die Frage, welche Bedeutung der Freigabeerklärung des Kraftfahrtbundesamtes vom 3. November 2016 (Anlage B 3) zukommt.

Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Der Rücktritt des Klägers sei berechtigt. Das Fahrzeug sei mangelhaft und eine Nachbesserung durch die Beklagte wegen vorangegangener Täuschung ungeachtet der Freigabe des Software-Updates durch das Kraftfahrzeugbundesamt gemäß § 440 S. 1 Alt. 3 BGB unzumutbar. Der Mangel sei auch nicht unerheblich im Sinne § 323 Abs. 5 S. 2 BGB.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil als richtig. Er stützt seinen Klagantrag nunmehr auch auf § 826 BGB.

II.

Der Senat neigt nach vorläufiger Rechtsauffassung dazu, den überzeugenden Ausführungen des Landgerichts Osnabrück zu folgen.

1. Die Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs gem. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB dürfte zu bejahen sein. Das Fahrzeug wich nach gegenwärtiger Rechtsauffassung des Senats negativ ab von der Beschaffenheit, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer erwarten konnte. Die Beklagte trägt selbst vor, dass die streitgegenständliche Motorsteuerung auf dem Prüfstand in den NOx-optimierten Modus 1 (mit einer erhöhten Abgasrückführungsrate) geschaltet habe, während sich der Motor im normalen Fahrbetrieb im Modus 0 befunden habe, in dem die Abgasrückführungsrate geringer gewesen sei. Daraus dürfte folgen, dass die Abgaswerte, die im Prüfverfahren gemessen wurden, nicht die zu erwartende Aussagekraft hatten für die Abgaswerte im Echtbetrieb. Das Ergebnis der behördlichen Prüfung dürfte auf einer durch Einsatz der Software verfälschten Grundlage basiert haben. Ein durchschnittlicher Käufer wird aber davon ausgehen dürfen, dass ein PKW den für eine Typengenehmigung erforderlichen Test ohne Zuhilfenahme einer speziell hierfür konzipierten Software erfolgreich absolviert hat (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 31. August 2018 - 25 U 17/18 -, Rn. 53, juris; Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 15. August 2018 - 7 U 721/17 -, Rn. 67, juris, OLG Köln, Beschluss vom 20. Dezember 2017 - 18 U 112/17 -, Rn. 36 ff., juris, OLG München, Beschluss vom 23. März 2017 - 3 U 4316/16 -, Rn. 13, juris, OLG Hamm, Beschluss vom 21. Juni 2016 - I-28 W 14/16 -, Rn. 28, juris, OLG Celle, Beschluss vom 30. Juni 2016 - 7 W 26/16 -, Rn. 6, juris).

2. Eine Fristsetzung zur Nachbesserung könnte gemäß § 440 S. 1 Alt. 3 BGB und gem. § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich gewesen sein.

a. Das Aufspielen des Softwareupdates durch die Beklagte dürfte für den Kläger nicht zumutbar sein, § 440 S. 1 Alt. 3 BGB.

aa. Der Senat neigt zu der Annahme, dass in dem Einbau der streitgegenständlichen Software und dem Verschweigen dieser Tatsache bei Abschluss des Kaufvertrages eine von der Beklagten zu vertretenden arglistige Täuschung liegt (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 20. Dezember 2017 - 18 U 112/17 -, Rn. 43, juris: "vom Hersteller zu verantwortende, flächendeckende Täuschung"). Der Käufer dürfte in diesem Fall ein berechtigtes Interesse daran haben, von einer weiteren Zusammenarbeit mit der Beklagten Abstand zu nehmen; der täuschende Verkäufer verdient keinen Schutz vor den mit der Rückabwicklung des Vertrages verbundenen wirtschaftlichen Nachteilen (vgl. BGH, Beschluss vom 08. Dezember 2006 - V ZR 249/05 -, Rn. 13, 14, juris; BGH, Urteil vom 09. Januar 2008 - VIII ZR 210/06 -, Rn. 19, juris).

Besondere Umstände, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 09. Januar 2008 - VIII ZR 210/06 -, Rn. 20, juris) festgestellt werden müssten, um ein abweichendes Ergebnis zu rechtfertigen, sind nicht ersichtlich. Der vom Bundesgerichtshof für den Fall der arglistigen Täuschung anerkannte Grundsatz dürfte für den Fall der Abgasthematik vielmehr im Besonderen gelten, weil der Käufer aufgrund der Art der zur Verfügung stehenden Nachbesserung (Softwareupdate und Einbau eines Strömungsgleichrichters) regelmäßig nicht aus eigener Anschauung beurteilen können wird, ob die Nachbesserung erfolgreich durchgeführt worden ist und ob anschließend auftretende Probleme ihre Ursache in dieser Nachbesserung haben. Er wäre deshalb besonders auf ein Vertrauen in die Integrität des Nachbessernden angewiesen, dem bei Bejahen der arglistigen Täuschung die Grundlage fehlen dürfte. Der Vortrag der Beklagten, sie habe bereits erste Maßnahmen getroffen, um entsprechende Vorfälle in Zukunft zu verhindern, sie habe aber die genaue Entstehung der in der EA 189-Motoren zum Einsatz kommenden Software noch nicht aufklären können, dürfte entgegen der Rechtsansicht der Beklagten nicht geeignet sein, das Vertrauen des Klägers in die Beklagte wiederherzustellen.

bb. Der Senat vermag sich nach gegenwärtiger Rechtsauffassung nicht der Ansicht des OLG München - Beschluss vom 25. Juli 2017, Az. 13 U 566/17 (nicht veröffentlicht; zitiert auf S. 35 der Klageerwiderung und S. 16 der Berufungsbegründung) anzuschließen, wonach die Annahme einer Täuschung durch die Beklagte Vortrag des Klägers dazu voraussetzt, welche konkrete Person die Täuschungshandlung vorgenommen haben soll.

Die Frage, welcher Vortrag über konzerninterne Abläufe der Beklagten von dem Kläger verlangt werden kann, wird vertieft im Rahmen etwaiger Schadenersatzansprüche aus § 826 BGB diskutiert; sie betrifft aber auch die Frage, ob sich der Kläger für die Unzumutbarkeit der Nachbesserung i.S.d. § 440 S. 1 Alt. 3 BGB auf eine vorangegangene Täuschung der Beklagten berufen kann, wenn es ihm nicht möglich ist, konkrete Personen, die für die Entwicklung und den Einbau der streitgegenständlichen Software verantwortlich sind, namentlich zu benennen.

Soweit ersichtlich, wird diese Frage bisher unter der Überschrift "Darlegungslast/sekundäre Darlegungslast" diskutiert. Erwägenswert dürfte sein, ob für diese Frage auch materiell-rechtliche Erwägungen des Bundesgerichtshofs zur Stellung des Vertragspartners einer juristischen Person von Bedeutung sein könnten.

Der Auffassung des OLG München (Az. 13 U 566/17), dass der Kläger substantiiert zu der konkreten Person vorzutragen habe, auf die die Entwicklung und der Einbau der Software zurückzuführen ist, könnte das vom Bundesgerichtshof im Rahmen von materiell-rechtlichen Fragen der Wissenszurechnung (§ 166 BGB) entwickelte Gleichstellungsargument entgegenstehen. Danach soll der Vertragspartner einer juristischen Person aus Gründen des Verkehrsschutzes nicht schlechter gestellt sein als der Vertragspartner einer einzigen natürlichen Person (ausführlich: BGH, Urteil vom 02. Februar 1996 - V ZR 239/94 -, BGHZ 132, 30-39, Rn. 20 ff.; Eberhard Schilken in: Staudinger (2014) BGB § 166, Rn. 32 m.w.N., Maier-Reimer in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 166 BGB, Rn. 18).

Die vorliegenden Unklarheiten der Verantwortung und die damit einhergehenden Substantiierungsprobleme des Klägers, der außerhalb der maßgeblichen Geschehensabläufe stand, sind Folge der Aufspaltung von Wissen und Verantwortung bei der Beklagten. Bei einer Klage gegen eine natürliche Person würde die Gefahr der Unkenntnis konkreter Verantwortlichkeit durch Wissenszersplitterung und Verantwortungsaufteilung nicht auftreten können. Soll der Käufer aus der Eigenart der Organisation der Beklagten und der von der Beklagten verantworteten und veranlassten Verantwortungsteilung keinen Nachteil erfahren, muss das mit der Wissensaufsplitterung verbundenen Risiko der fehlenden Kenntnis und der - möglicherweise dauerhaften - Unaufklärbarkeit des konkreten Geschehensablaufs bei der Verteilung der prozessualen Darlegungslast zulasten der Beklagten gehen. Nur dies dürfte eine angemessene Risikoverteilung darstellen. Wie bei Risikoverteilungen üblich ergibt sie sich nicht aus begrifflich logischer Stringenz, sondern als Folge einer wertenden Betrachtung (BGH, Urteil vom 08. Dezember 1989 - V ZR 246/87 -, BGHZ 109, 327-333, Rn. 16), die wiederum an Verantwortungsbereiche anknüpft.

Dass das für das materielle Recht entwickelte Gleichstellungsargument des Bundesgerichtshofs auch im Prozessrecht greift, dürfte sich aus dem Gebot einer materiellrechtsfreundlichen Auslegung des Prozessrechts ergeben(G. Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, Einleitung, Rn. 99). Das Prozessrecht, zu dem auch die Frage nach Verteilung und Umfang der Erklärungspflicht über Tatsachen (§138 ZPO) gehört, darf nicht in einer Weise gehandhabt werden, dass das materielle Recht nicht mehr durchsetzbar ist (BVerfGE 37, 148 [BVerfG 23.04.1974 - 1 BvR 2270/73]; 84, 369 f [BVerfG 08.10.1991 - 1 BvR 1324/90]; 89, 342 [BVerfG 14.12.1993 - 1 BvR 361/93]; BGH NJW-RR 2010, 357 [BGH 20.11.2009 - V ZR 94/09]), entwertet wird (BVerfGE 63, 143 [BVerfG 08.02.1983 - 1 BvL 20/81]), untergeht (BVerfGE 46, 335 [BVerfG 07.12.1977 - 1 BvR 723/77]) oder ohne Rechtsschutz bleibt (BVerfG NJW 2005, 814 [BVerfG 22.10.2004 - 1 BvR 894/04]; BGH NJW 2009, 1280, 1282 [BGH 18.12.2008 - IX ZR 124/08] Tz 15, G. Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, Einleitung, Rn. 99). Verlangt man von dem Kläger Vortrag, zu dem nach eigenen Angaben selbst die Beklagte (noch, ggf. auch dauerhaft) nicht in der Lage ist, wird ihm die Durchsetzung seiner Ansprüche unmöglich gemacht. Gesteht man dem Kläger zu, dass er diesen Vortrag nicht leisten muss, weil er ihn nicht leisten kann, reicht der Verweis des Klägers auf die Täuschung durch die Beklagte (als juristische Person) aus.

cc. Nichts anderes dürfte sich aus dem Umstand ergeben, dass das Kraftfahrbundesamt als Bundesoberbehörde die Software freigegeben und gleichzeitig die Dauerhaltbarkeit emissionsmindernder Einrichtungen sowie das Gleichbleiben von Kraftstoffverbrauch, CO²-Emissionen, Motorleistung und Geräuschemissionen bestätigt hat.

Die Beklagte misst der Freigabeerklärung unterschiedliche Bedeutungen bei. Sie meint, dass die Erklärungen des Kraftfahrbundesamtes in der Freigabeentscheidung für die Zivilgerichte bindend seien, dass aufgrund der Freigabe die Unzumutbarkeit i.S.d. § 440 S. 1 Alt. 3 BGB trotz etwaiger Täuschung zu verneinen sei, dass mit der Freigabe die etwaige Erheblichkeit des Mangels i.S.d. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB entfalle oder dass die Feststellungen des Kraftfahrbundesamtes für die gerichtliche Überzeugungsbildung im Hinblick auf die Geeignetheit des Updates als Nachbesserung ausreiche (§ 286 Abs. 1 ZPO, so wohl auch OLG Koblenz, Beschluss vom 27. September 2017 - 2 U 4/17 -, Rn. 25, juris).

Gemeinsam ist den vorgenannten Argumenten, dass die behördliche Freigabeerklärung im Ergebnis zu einer erheblichen Schwächung der Rechtsposition des Käufers im Zivilprozess führen würde. Dies erscheint dem Senat im Grundsatz bedenklich, da der Käufer an dem verwaltungsrechtlichen Freigabeverfahren nicht beteiligt war und daher in diesem Verfahren keine Rechte, die er etwa bei Einholung eines Sachverständigengutachtens im Zivilprozess gehabt hätte (§§ 402, 397 ZPO), wahrnehmen konnte. Zudem dürfte es weder dem Kläger möglich sein, noch ist es dem Senat möglich, die Grundlagen der Freigabeerklärung und der sonstigen stichpunktartigen Feststellungen des Kraftfahrbundesamtes auf Plausibilität zu überprüfen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 27. März 2018 - I-18 U 134/17 -, Rn. 27, juris); blindes Vertrauen in die der Freigabeentscheidung zugrundeliegenden Einschätzungen des Kraftfahrbundesamtes wird man von dem Kläger kaum verlangen können.

Der Verweis der Beklagten auf die Beweiskraft der Freigabeerklärung als öffentliche Urkunde gemäß §§ 417, 418, 371 b ZPO dürfte nicht helfen, da sich die Beweiskraft öffentlicher Urkunden nur auf die Abgabe einer behördlichen Willenserklärung (§ 417 ZPO) und auf die Wahrnehmungen oder Handlungen der Behörde oder Urkundsperson, ausnahmsweise auch auf Zeugnisse Dritter (§ 418 ZPO) beziehen dürfte, nicht aber auf die sachliche Richtigkeit sachverständiger Einschätzungen und Prognosen (hier z.B. zur Dauerhaltbarkeit der emissionsmindernden Einrichtungen).

Eine Bindung der Zivilgerichte an die in dem Freigabebescheid enthaltenden Ausführungen zu den einzelnen Fahrzeugparametern zum Nachteil des Klägers dürfte auch ansonsten nicht begründbar und mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes nicht vereinbar sein.

Die Frage, inwieweit der Käufer auf die Richtigkeit der Feststellungen des Kraftfahrbundesamtes vertrauen muss und inwieweit Zivilgerichte an diese Feststellungen gebunden sind, könnte vergleichbar sein mit der bereits höchstrichterlich geklärten Frage, die sich im Zusammenhang mit der Rechtmäßigkeit von Prämienerhöhungen privater Krankenkassenversicherungen gestellt hat. Auch hier wurde von Instanzgerichten teilweise die Auffassung vertreten, der Versicherungsnehmer müsse darauf vertrauen, dass die Aufsichtsbehörde bzw. der Treuhänder die Berechtigung der privaten Krankenversicherer zur Prämienerhöhung ordnungsgemäß geprüft hätten; das Zivilgericht sei an die behördliche Genehmigung bzw. die Zustimmung des Treuhänders gebunden (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Dezember 1999 - 1 BvR 2203/98 -, Rn. 7, juris).

Diese Rechtsauffassung stellte nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts eine Verletzung des im Grundgesetz verbürgten Gebotes effektiven Rechtsschutzes dar (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Dezember 1999 - 1 BvR 2203/98 -, Rn. 15, juris), da der Versicherungsnehmer, der von der Genehmigung der Aufsichtsbehörde nicht unmittelbar betroffen war, keine Möglichkeit hatte, die Genehmigung verwaltungsgerichtlich überprüfen zu lassen.

So dürfte der Fall auch hier liegen. Der Kläger war an dem behördlichen Freigabeverfahren nicht beteiligt und ihm dürfte keine Möglichkeit gegeben sein, die in der Freigabeerklärung enthaltenen Zusatzangaben zur Dauerhaltbarkeit der emissionsmindernden Einrichtungen, etc. verwaltungsgerichtlich überprüfen zu lassen. Diese behördlichen Erklärungen dürften daher nicht geeignet sein, ihm ein ansonsten gegebenes Rücktrittsrecht zu nehmen.

b. Unabhängig von der Frage der Unzumutbarkeit einer Nachbesserung durch die Beklagte i.S.d. § 440 S. 1 Alt. 3 BGB könnte die Fristsetzung auch aufgrund einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung der Beklagten gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich gewesen sein. Indem die Beklagte die Mangelhaftigkeit des Pkws nachhaltig bestritten hat, könnte sie deutlich gemacht haben, dass sie das Aufspielen des Software-Updates nicht als zivilrechtliche Nacherfüllung gem. §§ 437 Nr. 1, 439 BGB anbietet, sondern eine solche zivilrechtliche Nacherfüllung verweigert. Aus Sicht des Klägers dürfte das Angebot der - den Mangel bestreitenden - Beklagten einem Kulanzangebot geähnelt haben. Ein Kulanzangebot dürfte aber gegenüber einem Nachbesserungsangebot i.S.d. § 439 BGB ein rechtliches Aliud darstellen. Dies dürfte sich daraus ergeben, dass ein Neubeginn der Verjährung, der bei Nacherfüllung aufgrund der ihr innewohnenden Anerkenntniserklärung gemäß § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu bejahen wäre, nicht eintritt, wenn der Verkäufer aus der Sicht des Käufers nur aus Kulanz nachbessert (BGH, Urteil vom 05. Oktober 2005 - VIII ZR 16/05 -, BGHZ 164, 196-220, Rn. 16; OLG München, Urteil vom 01. März 2011 - 9 U 3782/10 -, Rn. 19, juris; Palandt-Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 212, Rn. 4 m.w.N., Schmeel, MDR 2012, 317, 322 - juris). Indem die Beklagte nachhaltig den - aus vorläufiger Sicht des Senats - rechtlich unzutreffenden Standpunkt vertreten hat, das Fahrzeug sei mangelfrei, könnte sie ernsthaft und endgültig die geschuldete, nämlich einen Neubeginn der Verjährung bewirkende Nachbesserung im Sinne des §§ 434, 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB verweigert haben (vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 77. Aufl. § 439 Rn. 22 a, Stichwort "Nacherfüllung auf Kulanz).

Folgt man dieser Überlegung, hätten die Rücktrittsvoraussetzungen zum maßgeblichen Zeitpunkt der Rücktrittserklärung ganz unabhängig von der Frage vorgelegen, ob das Aufspielen des Softwareupdates und der Einbau des Strömungsgleichrichters eine zumutbare Möglichkeit der Nachbesserung dargestellt haben.

3. Die Pflichtverletzung der Beklagten dürfte auch nicht gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB unerheblich sein. Über das Merkmal der Pflichtwidrigkeit bezieht sich § 323 Abs. 5 S. 2 BGB auf ein Verhalten des Schuldners und nicht nur auf das Ausmaß des Mangels. Das lässt Raum, neben der Erheblichkeit des Mangels auch ein arglistiges Verhalten des Schuldners zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 24. März 2006 - V ZR 173/05 -, BGHZ 167, 19-25, Rn. 12). Da die Einschränkung des Rücktrittsrechts, das nach der gesetzlichen Konzeption des § 323 Abs. 5 BGB den Ausnahmefall darstellt, auf einer Abwägung der widerstreitenden Interessen des Käufers und des Verkäufers fußt, der arglistig täuschende Verkäufer aber regelmäßig nicht schutzwürdig sein dürfte, dürfte die Beklagte dem Käufer den Einwand der Unverhältnismäßigkeit bereits aus diesem Grund nicht mit Erfolg entgegenhalten können (ausführlicher: BGH, Urteil vom 24. März 2006 - V ZR 173/05 -, BGHZ 167, 19-25, Rn. 13).

Die Erheblichkeit des Mangels könnte sich ungeachtet der Höhe der Nachbesserungskosten, der Dauer der Nachbesserungszeit und der Kosten der Softwareentwicklung überdies daraus ergeben, dass der Kläger, will er nicht eine Stilllegung des Fahrzeugs riskieren, faktisch zu einer Nachbesserungsmaßnahme gezwungen wäre, die für ihn unzumutbar sein dürfte. Mängel, die nur durch nicht zumutbare Maßnahmen behebbar sind, dürften solchen gleichstehen, die nicht behebbar sind. Andernfalls würde man dem Kläger über die Anwendung des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB das nehmen, was man ihm über das Bejahen der Unzumutbarkeit gemäß § 440 S. 1 Alt. 3 BGB zugestanden hat. Die Unzumutbarkeit bliebe im Ergebnis unberücksichtigt.

4. Der Kläger hat in der Berufungsinstanz seinen Anspruch auf § 826 BGB gestützt.

Sollte es hierauf noch ankommen, wird zu prüfen sein, ob der hierfür erforderliche Tatsachenvortrag bereits vollständig in erster Instanz vorgetragen worden ist oder ob sonstige Zulassungsgründe i.S.d. § 531 Abs. 2 ZPO vorliegen.

Unabhängig von diesen berufungsrechtlichen Fragen könnte für die Frage der Darlegungslast des Klägers dasselbe gelten, wie unter 2 a. bb.

Fehlender Vortrag zu der konkret verantwortlichen natürlichen Person im Unternehmen der Beklagten könnte zudem ganz unabhängig von der Verteilung der Darlegungslast aus folgenden Gründen unschädlich sein:

Die Rechtsprechung betrachtet sämtliche Mitarbeiter eines körperschaftlich verfassten Unternehmens als Repräsentanten i.S.d. §§ 31, 30 BGB, die einen bestimmten Aufgaben- oder Funktionsbereich innerhalb der Organisation selbstständig und eigenverantwortlich wahrnehmen (MüKoBGB/Wagner, BGB, 7. Aufl., § 831 Rn. 19-20, beck-online, BGH, Urteil vom 30. Oktober 1967 - VII ZR 82/65 -, BGHZ 49, 19-24, Rn. 11). Für alle in diesem Sinne selbständigen Mitarbeiter haftet die Beklagte daher gem. § 31 BGB. Für alle übrigen unselbständigen und weisungsgebundenen Mitarbeiter haftet sie gem. § 831 BGB.

Da es keinen Personenkreis im Unternehmen der Beklagten geben dürfte, für den die Beklagte nicht entweder gemäß § 31 BGB oder aber gem. § 831 BGB haftet, dürfte für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich sein, welche konkreten Personen die Manipulationen veranlasst und durchgeführt haben. Der maßgebliche Unterschied in den Haftungstatbeständen der §§ 826, 31 BGB und § 831 BGB liegt nämlich nur in der Exkulpationsmöglichkeit der Beklagten bei einer Haftung für Verrichtungsgehilfen gem. § 831 Abs. 1 S. 2 BGB, die vorliegend mangels substantiierten Vortrags der - insoweit zweifellos primär - darlegungsbelasteten Beklagten nicht in Betracht kommt.

5. Den folgenden von der Beklagten in Bezug genommenen Entscheidungen

OLG München, Urteil vom 03. Juli 2017 - 21 U 4818/16 -, Rn. 27, juris, das die Unerheblichkeit des Mangels bejaht hat,

OLG München, Beschluss vom 23. März 2017 - 3 U 4316/16 -, Rn. 6, juris und OLG Oldenburg (Oldenburg), Beschluss vom 05. Mai 2017 - 6 U 46/17 -, Rn 2, juris, und des OLG Celle, Beschluss vom 30. Juni 2016 - 7 W 26/16 -, Rn. 8, juris, die von der Notwendigkeit einer Nachfristsetzung ausgingen;

OLG Hamm, Beschluss vom 29. Juni 2017 - 2 U 74/17 -, Rn. 4 ff., juris, das eine arglistige Täuschung durch den Vertragspartner verneint hat -

lag jeweils ein anderer Sachverhalt zugrunde; Vertragspartner des klagenden Käufers war jeweils ein Händler, nicht die Herstellerin selbst. Ob in den Fällen, in denen ein vom Hersteller verschiedener Händler Beklagtenpartei ist, tatsächlich etwas Anderes gilt, wird in dem vorliegenden Rechtsstreit nicht zur Entscheidung stehen.