Die Klage hat keinen Erfolg.

Zu Recht hat das FA den Kläger für das Streitjahr getrennt zur Einkommensteuer veranlagt.

1.

 Der Erteilung des Einkommensteuerbescheides vom 10.06.1993 stand der Eintritt der Festsetzungsverjährung nicht entgegen.

a)

Gemäß § 169 Abs. 2 Nr. 2 AO beträgt die Festsetzungsfrist vier Jahre. Sie beginnt gemäß § 170 Abs. 2 AO, wenn eine Steuererklärung einzureichen ist, mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Steuererklärung eingereicht wird. Danach begann die Festsetzungsfrist somit mit Ablauf des Jahres 1988 zu laufen und endete grundsätzlich mit Ablauf des Jahres 1992.

Der geänderte (Zusammenveranlagungs-) Bescheid vom 07.12.1992, in dem die erhöhten Kinderfreibeträge gemäß § 54 EStG berücksichtigt worden sind, ist der Beigeladenen im Dezember 1992 zugegangen. Der hiergegen von ihr eingelegte Einspruch und Antrag auf getrennte Veranlagung wurde mit Schriftsatz vom 09.12.1992, mithin ebenfalls innerhalb der Festsetzungsfrist gestellt. Dieser von der Beigeladenen gestellte Antrag auf getrennte Veranlagung stellt verfahrensrechtlich ein rückwirkendes Ereignis i.S.d. § 175 Abs. 1 Nr. 2 AO dar. Dieses rückwirkende Ereignis führt dazu, dass die Festsetzungsfrist für die Steuerfestsetzung gegenüber dem Kläger nicht am 31.12.1992 abgelaufen ist, sondern gemäß § 175 Abs. 1 Satz 2 AO gehemmt ist. Sie beginnt erst mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem das Ereignis eingetreten ist. Damit war im Jahr 1993 noch keine Festsetzungsverjährung eingetreten.

b)

Aufgrund des Antrags der Beigeladenen auf Durchführung der getrennten Veranlagung war das FA verpflichtet, die ursprüngliche Zusammenveranlagung aufzuheben und die getrennte Veranlagung für den Kläger und die Beigeladene durchzuführen.

aa)

Ehegatten, die beide unbeschränkt steuerpflichtig sind und nicht dauernd getrennt leben und bei denen die Voraussetzungen zu Beginn des Veranlagungszeitraumes vorgelegen haben, können zwischen getrennter (§ 26 a EStG) und Zusammenveranlagung (§ 26 b EStG) wählen. Das Gesetz sieht für die Ausübung des Wahlrechts keine Frist vor und enthält keine Vorschrift über die Bindung an eine einmal getroffene Wahl. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) können Ehegatten ihr Veranlagungswahlrecht bis zur Unanfechtbarkeit sogar eines Berichtigungs- oder Änderungsbescheides ausüben oder bis zu diesem Zeitpunkt eine einmal getroffene Wahl widerrufen (vgl. BFH-Urteile vom 28.08.1981 VI R 139/78, BStBl II 1982, 156; vom 24. Mai 1991 III R 105/89, BStBl II 1992, 123; BFH-Urteil vom 20.01.1999 XI R 31/96 BFH-NV 1999, 1333; BFH-Beschluss vom 06.02.1990 III ER-S-4/97 BFH/NV 1999, 160 [BFH 29.07.1998 - II B 134/97]). Dies gilt unabhängig davon, inwieweit durch die Änderung die Bestandskraft durchbrochen wird (vgl. BFH-Urteil vom 19.05.1999 XI R 97/94 BStBl II 1999, 762 zur Ausübung des Veranlagungswahlrechts bei einem Änderungsbescheid aufgrund Verlustrücktrags; BFH-Urteil vom 25.06.1993 III R 32/91, BStBl II 1993, 824 zur Änderung gemäß § 165 Abs. 2 AO).

bb)

Eine Ausnahme macht die Rechtsprechung nur für den Fall, dass die Rechtsausübung willkürlich erscheint (BFH-Urteil vom 10.01.1992 III R 103/87 BStBl II 1992, 297). Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Insbesondere war die Beigeladene nicht an die Zustimmung zur Zusammenveranlagung, die sie zuvor im Rahmen eines Zivilgerichtsverfahrens abgegeben hatte, gebunden. Denn das Gesetz sieht für die Ausübung des Veranlagungswahlrechts keine Bindung an die einmal getroffene Wahl vor. Hinzu kommt, dass nach der Zustimmungserklärung, die zum Erlass des Zusammenveranlagungsbescheides vom 13.11.1991 führte, sich die Besteuerungsgrundlagen geändert haben (Einkünfte aus Gewerbebetrieb der Beigeladenen im Bescheid vom 13.11.1991: 2.236,00 DM, im Bescheid vom 29.06.1992: 11.609,00 DM), so dass die "Geschäftsgrundlage" für die Ausübung des Ehegattenwahlrechts eine wesentlich andere geworden ist, als sie im Zeitpunkt der Zustimmungserklärung im März 1991 war (vgl. BFH-Beschluss vom 06.02.1998 III E R-S- 4/97 BFH/NV 1999, 160, 161 [BFH 29.07.1998 - II B 134/97] vorletzter Absatz).

2.

Einer Änderung des Veranlagungswahlrechts durch die Beigeladene steht die Vorschrift des § 351 Abs. 1 AO nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift können Verwaltungsakte, die unanfechtbare Verwaltungsakte ändern nur insoweit angegriffen werden, als die Änderung reicht. § 351 AO begrenzt nur den Umfang der Anfechtung eines Steuerbescheides. Die Wahl der Veranlagungsart stellt jedoch keine Anfechtung in diesem Sinne dar, sondern ist ein Verpflichtungsbegehren auf Durchführung einer erneuten - hier getrennten - Veranlagung. Die im Zusammenhang mit der Änderung eines Steuerbescheides erneut ausgeübte Wahl der Veranlagungsart durch die Ehegatten löst nur die Rechtsfolge der §§ 26 a bis 26 c EStG aus, läßt im Übrigen die Besteuerungsgrundlage unberührt. Damit findet die Anfechtungsbeschränkung nach § 351 Abs. 1 AO keine Anwendung auf die Ausübung des Wahlrechts nach § 26 Abs. 1 Satz 1 EStG (vgl. BFH-Urteil vom 25.06.1993 III R 32/91, BStBl II 1993, 824; BFH-Beschluss vom 06.02.1988 III ER-S 4/97 a.a.O). Es konnte noch in vollem Umfang und nicht nur insoweit, als der Änderungsbescheid reicht, bis zur Unanfechtbarkeit des Änderungsbescheides vom 07.12.1992 durch die Beigeladene ausgeübt werden.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 136, 139 Abs. 4 Finanzgerichtsordnung (FGO). Soweit im Verlauf des Klageverfahrens dem Hilfsantrag des Klägers stattgegeben worden ist, waren dem Beklagen die Kosten aufzuerlegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung,155 FGO.