I.

Die Stadt B. betrieb Abfallbeseitigung, Stadtreinigung und ähnliche Dienstleistungen durch einen Regiebetrieb.

Im April 2000 schrieb sie die Veräußerung von 49% Gesellschaftsanteilen an einer Nachfolgegesellschaft aus, die nunmehr Dienstleistungen gegen Entgelt ausführt. An jenem Verfahren nahm die Beschwerdeführerin erfolglos teil. Am 27. März 2004 erschien in der Presse ein Artikel, in dem ausgeführt war, dass die Stadt B. sowohl 51% der Anteile der Nachfolgegesellschaft veräußern als auch mit dieser eine neue Entgeltstruktur für die bereits zu erbringenden Dienstleistungen vereinbaren wolle. Dies beanstandete die Antragstellerin über ihre Prozessbevollmächtigten, allerdings ohne ihren Namen nennen zu lassen. Die Stadt B. lehnte darauf eine Korrespondenz ab. Im Mai 2004 veräußerte sie die Anteile und schloss Verträge über Leistungsanpassung und Entgelt.

Am 11. April 2005 begehrte die Antragstellerin mit dem hier angefallenen Nachprüfungsantrag

Die Vergabekammer hat das Verhalten der Beschwerdeführerin als "offenkundig rechtsmissbräuchlich" angesehen. Sie habe durch zehnmonatiges Zuwarten ihr Recht auf Vergabenachprüfung verwirkt.

Dagegen wendet sich die Vergabebeschwerde, die die ursprünglichen Ziele weiter verfolgt. Die beanstandeten Verträge seien nichtig, zumindest sittenwidrig zu Stande gekommen. Deshalb sei ihr Rechtsmittel noch zulässig.

II.

A.

Die zulässige sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg, weil die Entscheidung der Vergabekammer im Ergebnis richtig ist.

Der am 11. April 2005 gestellte Antrag an die Vergabekammer auf Nachprüfung der Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren ist deshalb unzulässig, weil in diesem Zeitpunkt das Vergabeverfahren bereits durch einen wirksamen Zuschlag abgeschlossen war (dazu BGH, WuW/E Verg 447 ff.). Denn der Zweck des Nachprüfungsverfahrens ist es, auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken und dazu geeignete Maßnahmen zu erwirken. Das ist aus der Natur der Sache nicht mehr möglich, wenn das Vergabeverfahren schon abgeschlossen ist (Bechthold, Kartellgesetz, 3. Aufl., § 102 Rdnr. 3 m.w.N.).

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin den Zuschlag wirksam erteilt und erteilen können.

a)

Der Wirksamkeit des Zuschlags steht nicht § 13 Satz 6 VgV entgegen, weil es schon an einem förmlichen Vergabeverfahren fehlt.

b)

Die Rechtsfolge des § 13 Satz 6 VgV, die Nichtigkeit eines ohne vorherige Information darüber dennoch abgeschlossenen Vertrages kann zwar auch aus der analogen Anwendung dieser Vorschrift folgen. Diese Vorschrift ist auch außerhalb eines Vergabeverfahrens dann analog anzuwenden, wenn anderenfalls Bietern die Nachprüfung der Vergabe öffentliche Aufträge versagt würde. Die Voraussetzungen dafür liegen hier jedoch nicht vor.

Die Vorschrift des § 13 VgV dient dem Zweck, einen effektiven Primärrechtsschutz zu sichern. Nur solange kein wirksamer Vertrag geschlossen ist, kann ein Unternehmen seinen Anspruch aus § 97 Abs. 7 GWB darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält, geltend machen. Daraus folgt, dass der Normzweck des § 13 Satz 6 VgV eine einschränkende Auslegung dieser Vorschrift erfordert. Die Nichtigkeitsfolge soll nämlich keinen allgemeinen Gerechtigkeitsgedanken absichern, sondern das entsprechend Art. 2 Abs. 1 der Rechtsmittelrichtlinie (89/665 EWG vom 21. Dezember 1989, geändert durch Richtlinie 92/50 EWG vom 18. Juni 1992, letztere Abl. L 209 Seite 1 vom 24. Juli 1992) in § 97 Abs. 7 GWB normierte Recht auf Nachprüfung. Deshalb ginge eine generelle Nichtigkeit über dasjenige hinaus, was der Zweck der Norm gebietet (Kau, NZ Bau 2003, 310; Heilbrunner, NZ Bau 2002, 474; Erbel Vergabe R 2001, 10; BGH IBR 2005, 273 - letzterer noch zu § 13 Satz 4 VgV 2001). Die allein dem Primärrechtsschutz des unterlegenen Bieters dienende Zielrichtung des § 13 Satz 6 VgV macht diese teleologische Reduktion des Geltungsumfangs der Nichtigkeitsbestimmung des § 13 Satz 6 VgV erforderlich. Das hat zur Folge, dass eine Nichtigkeit des durch den Zuschlag begründeten Vertragsschlusses nur dann eintreten kann, wenn ein Unternehmer zumindest auf ein Nachprüfungsverfahren antragen will, weil er in seinen Rechten verletzt sei.

Hier kann dahingestellt bleiben, ob die Rechtstellung der Antragstellerin, als sie im März 2004 aus der Presse von den Plänen der Antragsgegnerin erfuhr, der Art war, dass sie der eines Bieters in einem Vergabeverfahren ähnlich war (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. März 2003, Vergabe 67/02; BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005, X ZB 27/04, OLG Thüringen, Beschluss vom 14. Oktober 2003, VI Verg 5/03; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. Dezember 2003, VII Verg 37/03 und vom 25. Januar 2005, VII Verg 93/04) oder ob sich jedermann, der ein Interesse an dem Auftrag hat bzw. hatte, auf die Nichtigkeitsfolge des § 13 Satz 6 VgV berufen darf (so wohl: EuGH 11. Januar 2005, Rs. C - 26/03). Es kann auch dahingestellt bleiben, wann ein Unternehmen, das einen ihm nachteiligen Vergaberechtsverstoß befürchtet, einen Vergabenachprüfungsantrag gemäß § 107 Abs. 1 GWB stellen muss, sei es ohne oder nach vorangegangener Rüge (§ 102 Abs. 3 GWB).

Weder § 97 Abs. 7 GWB noch die Rechtsmittelrichtlinie (a.a.O.) erfordern, dass dem Unternehmen freigestellt ist, wie es vorgeht. Denn die Rechtsmittelrichtlinie und § 97 Abs. 7 GWB beziehen sich auf ein geordnetes rechtliches Nachprüfungsverfahren. Ein solches Nachprüfungsverfahren hat die Antragstellerin nicht angestrengt, bevor die beanstandeten Verträge geschlossen wurden. Es genügt für ein Nachprüfungsverfahren in diesem Sinne nicht, ohne Namensnennung Beanstandungen erheben zu lassen. Zu jedem rechtlich geordneten Verfahren gehört, dass die Beteiligten namhaft gemacht sind. Denn nur so können sie für ihre Verhaltensweise im Verfahren auch zur Verantwortung gezogen werden. Ein Verfahren mit einem unbekannten Verfahrensbeteiligten ist für niemanden zumutbar und nicht nur im Hinblick auf die Kosten, die ein Verfahren auslöst, für den Gegner des unbenannten Verfahrensbeteiligten unübersehbar. Es verstößt gegen die Prinzipien rechtsstaatlicher Verfahren, einem nicht bekannten Akteur zu ermöglichen, andere staatlichen Maßnahmen, die mit jedem förmlichen Verfahren verbunden sind, auszusetzen. Im Vergabeverfahren kommt hinzu, dass wegen der Bedeutung der Eigenschaften des antragstellenden Unternehmens für die Vergabe und die Beurteilung des Vergabeverfahrens (z.B. Eignung des Unternehmens, ausgeschlossene Personen gemäß § 16 VgV) die Kenntnis um die Person des (zukünftigen) Antragstellers für die Sachbehandlung von großer Bedeutung ist.

Zumindest die Grundzüge eines rechtlich geordneten Verfahrens muss auch das Verhalten desjenigen aufweisen, der die Nichtigkeit eines abgeschlossenen Vertrages gemäß § 13 Satz 6 VgV entsprechend geltend machen will, weil sein Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält, verletzt worden sei. Anonyme Beanstandungen genügen dafür nicht. Für ein gehöriges Nachprüfungsbegehren hatte die Antragstellerin allemal Gelegenheit, die sie nicht genutzt hat.

Als die Antragstellerin am 11. April 2005 namentlich einen Nachprüfungsantrag nach § 107 GWB stellte, waren die beanstandeten Verträge danach bereits wirksam geschlossen, der Nachprüfungsantrag mithin zu Recht als zulässig zurückgewiesen. Darauf, ob hier der Gedanke der Verwirkung in Betracht kommen könnte, kommt es nicht an.

c)

Die beanstandeten Verträge sind auch nicht aus anderen rechtlichen Gründen nichtig.

ca)

Sie sind nicht gesetzwidrig gemäß § 134 BGB. Ein solches Verständnis würde die Rechtsfolgen des Vergaberechts verkennen. Auch gegen materielle Regeln des Vergaberechts verstoßende Verhaltensweisen bleiben in dem Maße wirksam, indem sie nicht im geordneten Vergabenachprüfungsverfahren angefochten werden. Dies schließt hier die Anwendung des § 134 BGB wegen Verstößen gegen die Regeln des Vergaberechts aus.

cb)

Die beanstandeten Verträge sind auch nicht gemäß § 138 BGB nichtig. Es mag sein, dass ein ohne Ausschreibung und Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens vergaberechtswidrig geschlossener Vertrag auch sittenwidrig i. S. des § 138 BGB sein kann (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Januar 2005 VII 93/04, 3. Dezember 2003, VII Verg 37/03; Kammergericht Berlin, Beschluss vom 11. November 2004 - II Verg 16/04). Das setzt jedoch voraus, dass der öffentliche Auftraggeber in bewusster Missachtung des Vergaberechts handelt, also entweder weiß, dass der betreffende Auftrag dem nach den §§ 97 ff. zu überprüfenden Vergaberecht unterfällt oder sich einer solchen Kenntnis mutwillig verschließt, auch kollusiv mit dem Auftragnehmer zusammenarbeitet. Solche Umstände kann der Senat hier nicht feststellen.

B.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens muss die Antragstellerin tragen, weil sie unterlegen ist (§ 97 ZPO). Dazu gehören auch die Kosten der Beigeladenen, weil diese sich im Verfahren mit eigenem Sachvortrag, zuletzt in der mündlichen Verhandlung, und eigenen Anträgen beteiligt hat, sodass sie wie eine Nebenintervenientin gemäß § 101 ZPO zu behandeln ist.

C.

Streitwert: 9.187.687 EUR

Der Streitwert war auf 5% von 51% des vereinbarten Entgelts (360.301.112 EUR) für die von der Nachfolgegesellschaft zu erbringenden Dienstleistungen, reduziert auf den auf die Restlaufzeit entfallenden Betrag wie erfolgt festzusetzen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt es nicht auf die für die 51% der Gesellschaftsanteile gezahlten 2 Mio. EUR an. Dieses Transfergeschäft steht nicht im Mittelpunkt des Begehrens der Antragstellerin. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das Transfergeschäft überhaupt ein dem Regime des Vergaberechts unterliegendes Geschäft ist. Der Antragstellerin kommt es darauf an, in den Genuss des Entgeltes für die Dienstleistungen der Nachfolgegesellschaft zu kommen. Ohne die öffentlichen Aufträge zur Durchführung der Dienstleistungen hat der Erwerb der Gesellschaftsanteile für die Antragstellerin keinen wirtschaftlichen Sinn. Ziel ihres Begehrens ist es nicht, die Marktpräsenz durch eine isoliert zu betrachtende Beteiligung zu erhöhen, sondern in den Genuss der Dienstleistungsaufträge zu kommen. Deshalb müssen auch die Dienstleistungsaufträge den Maßstab für die Festsetzung des Streitwertes bilden.