Die Berufung der Nebenintervenientin ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat das Rechtsmittel Erfolg.

Der von der Klägerin nach § 535 Abs. 2 BGB begehrte restliche Mietzins gilt nach § 389 BGB als erloschen; denn dem Beklagten steht in dieser Höhe ein Schadensersatzanspruch nach §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB zu, weil die Klägerin den Beklagten nicht darauf hingewiesen hat, dass der angebotene „Unfallersatztarif“ über dem Normaltarif liegt und deshalb von den Haftpflichtversicherern nicht übernommen werden könnte.

Die Nebenintervenientin, der der Schadensersatzanspruch des Beklagten durch den Abtretungsvertrag von 3.3./23.3.2005 wirksam abgetreten worden ist, hat mit dem Schadensersatzanspruch des Beklagten in gleicher Höhe wirksam die Aufrechnung erklärt.

1. Der Klägerin stehen aus dem zwischen den Parteien am 13.4.2004 geschlossenen Mietvertrag in Verbindung mit § 535 Abs. 2 BGB die nach dem „Unfallersatztarif“ beanspruchten restlichen Mieten grundsätzlich zu.

a) Der Mietvertrag ist wirksam abgeschlossen worden. Dies gilt auch dann, wenn über die Höhe der Miete bei Vertragsschluss zwischen den Parteien nicht gesprochen worden ist. Voraussetzung für den Abschluss eines wirksamen Mietvertrages ist nicht, dass eine Einigung über einen bestimmten Mietpreis erfolgt. Ausreichend ist, wenn die geschuldete Miete bestimmbar ist. Die Bestimmbarkeit ist deshalb gegeben, weil die Parteien vereinbart haben, dass es sich um ein „Unfallersatzfahrzeug“ handeln sollte. Hiermit ist auf die im Unfallersatzwagengeschäft üblichen Tarife Bezug genommen worden (OLG Düsseldorf, NJW-RR 2001, 132, 133 [OLG Düsseldorf 08.05.2000 - 1 U 172/99]). Dem Beklagten war infolgedessen erkennbar, dass die Klägerin das Mietfahrzeug nicht zum sogenannten Normaltarif vermieten würde.

b) Eine Nichtigkeit des Mietvertrages gem. § 134 BGB in Verbindung mit Artikel 1 § 1 RBerG ist auch im Hinblick auf die Sicherungsabtretung des Beklagten vom 13.4.2004 an die Klägerin nicht gegeben. Entscheidend dafür, ob der Mietwagenunternehmer bei geschäftsmäßiger Durchführung von Schadensregulierungen für unfallgeschädigte Kunden einer Erlaubnis nach Artikel 1 § 1 Abs. 1 RBerG auch dann bedarf, wenn er sich die Schadensersatzforderung erfüllungshalber abtreten lässt und die eingezogenen Beträge auf seine Forderungen an die Kunden verrechnet, ist, in welcher Eigenschaft und in welchem Verhältnis zueinander die Beteiligten an der Geltendmachung der Schadensersatzansprüche mitwirken sollen. Keine Besorgung der Rechtsangelegenheiten des geschädigten Kunden, sondern vielmehr die Besorgung einer eigenen Angelegenheit des Mietwagenunternehmers ist dann anzunehmen, wenn es ihm im Wesentlichen darum geht, die durch die Abtretung eingeräumte Sicherheit zu verwirklichen (BGH NJW 2005, 135 [BGH 26.10.2004 - VI ZR 300/03]). Dies ergibt sich vorliegend aus der Sicherungsabtretung der Beklagten an die Klägerin deshalb, weil nach dem Vertrag die Anmeldung der Schadensersatzansprüche des Beklagten bei der Nebenintervenientin und die Durchsetzung der Ansprüche bei dem Beklagten verblieben ist, ebenso wie die Verpflichtung der Zahlung der Mietwagenrechnung.

c) Das Rechtsgeschäft zwischen den Parteien verstößt auch nicht gegen die guten Sitten und ist deshalb nicht nichtig im Sinne von § 138 BGB. Unabhängig davon, ob überhaupt ein auffälliges Missverhältnis zwischen den von den Parteien zu erbringenden Leistungen vorliegt, sind die subjektiven Voraussetzungen nicht gegeben. Der Beklagte und die Nebenintervenientin haben konkret nichts dazu vorgetragen, dass die Klägerin bei Abschluss des Mietvertrages eine bestehende Schwächesituation des Beklagten wie Zwangslage, Unerfahrenheit, mangelndes Urteilsvermögen oder erhebliche Willensschwäche ausgebeutet hätte.

2. Dem Beklagten stehen aber in Höhe der Klagforderung Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin zu, die er an die Nebenintervenientin wirksam abgetreten hat und mit der diese die Aufrechnung gegenüber der Klagforderung erklärt hat.

a) In der Rechtsprechung war umstritten, ob sich solche Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo (LG Frankfurt/Main NZV 1996, 34, 35; AG Düsseldorf NJW-RR 2001, 133, 134) oder aus positiver Vertragsverletzung (OLG Karlsruhe DAR 1993, 229; LG Bonn, VersR 2004, 1284; AG Frankfurt/Main NZV 2002, 83, 87) ergeben. Sie ergeben sich nach dem hier anwendbaren neuen Schuldrecht (Artikel 229 § 5 EGBGB) aus §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB. Damit folgt auch die Kammer der ersichtlich unter den Instanzgerichten vorherrschenden Auffassung, wonach einen Mietwagenunternehmer, der einen Mietvertrag zu einem über den Normaltarif liegenden Unfallersatztarif abschließen will, eine vorausgehende Beratungspflicht gegenüber seinem Kunden trifft (LG Frankfurt/Main NZV 1996, 34, 35 [OLG Hamm 21.06.1995 - 3 U 60/95] m. w. N.). Auch wenn Vertragspartner im Rechtsverkehr grundsätzlich nicht gehalten sind, auf anderweitige und günstigere Abschlussmöglichkeiten hinzuweisen, rechtfertigt die bei Anmietung eines Unfallersatzfahrzeuges erkennbare besondere Interessenlage eine differenzierte und von dem allgemeinen Grundsatz in der Regel abweichende Beurteilung.

b) Ausgang der Überlegungen sind in der Rechtsprechung häufig Forderungen eines Mietwagenunternehmens gegen einen Kraftfahrzeughaftpflichtversicherer auf Ersatz von (restlichen) Mietwagenkosten aus von dem Unfallgeschädigten abgetretenem Recht. Bei dieser schadensrechtlichen Beurteilung ist im Allgemeinen davon auszugehen, dass der Geschädigte nicht schon deshalb gegen seine Pflicht zur Schadensgeringhaltung verstößt, weil er ein Kraftfahrzeug zu einem „Unfallersatztarif“ anmietet, der gegenüber einem Normaltarif teurer ist, solange dies dem Geschädigten nicht ohne Weiteres erkennbar ist (BGHZ 132, 373, 378 f.). Dieser Grundsatz hat auch höchstrichterlicher Rechtsprechung keine uneingeschränkte Geltung in den Fällen, in denen sich ein besonderer Tarif für Ersatzmietwagen nach Unfällen entwickelt hat, der nicht mehr maßgeblich von Angebot und Nachfrage bestimmt wird. Das sei dann anzunehmen, wenn die Preise für Ersatzmietwagen durch weitgehend gleichförmiges Verhalten der Anbieter geprägt wird. Typisch sei dafür, dass die Kraftfahrzeugmieter kein eigenes Interesse an der Wahl eines bestimmten Tarifes haben, während Dritte wie Schädiger oder Haftpflichtversicherer zwar die Verpflichtungen aus diesem Vertrag wirtschaftlich zu tragen haben, auf die Tarifwahl aber keinen Einfluss nehmen können. In Fällen dieser Art sei deshalb zu prüfen, ob und inwieweit ein solcher Tarif nach seiner Struktur als „erforderlicher“ Aufwand zur Schadensbeseitigung nach § 249 Satz 2 BGB angesehen werden könne, was nur dann anzunehmen sei, wenn die Besonderheiten dieses Tarifs mit Rücksicht auf die Unfallsituation (etwa die Vorfinanzierung, das Risiko eines Ausfalls bei der Ersatzforderung wegen falscher Bewertung der Anteile am Unfallgeschehen durch den Kunden oder den Kfz-Vermieter u. ä.) einen gegenüber dem „Normaltarif“ höheren Preis aus betriebswirtschaftlicher Sicht rechtfertigt (BGH NJW 2005, 51 [BGH 12.10.2004 - VI ZR 151/03]).

c) Demnach komme es zunächst darauf an, ob sich der Tarif, zu dem der Geschädigte ein Ersatzfahrzeug angemietet hat, im Rahmen des Üblichen hält. In einem solchen Fall habe der Schädiger und Versicherer die aufgewendeten Kosten auch dann zu ersetzen, wenn sich der Unfallgeschädigte nicht nach alternativen Preisen und Tarifen erkundigt hätte. Konnte der Geschädigte ohne Weiteres erkennen, dass das von ihm ausgewählte Unternehmen Mietwagenansätze verlangt, die außerhalb des Üblichen liegen, darf er zu solchen Bedingungen einen Mietvertrag nicht auf Kosten des Schädigers abschließen (OLG Düsseldorf, a. a. O.). Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Geschädigte ein Fahrzeug nach dem Unfallersatztarif anmieten darf. Er hat nicht erst eine Art Marktforschung zu betreiben. Dabei entspricht es durchaus der Marktgepflogenheit, das Mietwagenunternehmen den unfallgeschädigten Verkehrsteilnehmern allein den Unfallersatztarif anbieten (BGHZ 132, 373 bis 382). Zu einer Suche nach einem günstigeren Sondertarif ist der Geschädigte gegenüber dem Schädiger und Versicherer nicht verpflichtet. Es kann im Regelfall auch nicht davon ausgegangen werden, dass einem Unfallgeschädigten die Tarife und ihre Unterschiede bekannt sind (BGH a. a. O.).

Soll der Geschädigte demnach nicht verpflichtet sein, im Hinblick auf seine Schadensminderungspflicht sich nach anderen Tarifen zu erkundigen oder Konkurrenzangebote einzuholen (so neben OLG Düsseldorf, a. a. O., auch OLG Koblenz NJW-RR 1992, 820; LG Frankfurt/Main NZV 1996, 34, 35; AG Düsseldorf NJW-RR 2001, 133, 134; AG Frankfurt/Main NJW 2002, 83, 87; LG Bonn VersR 2004, 1284) wird auch die abweichende Auffassung vertreten, der Geschädigte dürfe nicht auf das erstbeste Angebot eingehen, sondern müsse sich nach den Möglichkeiten eines Sondertarifs erkundigen und ein oder zwei Vergleichsangebote einholen (OLG Düsseldorf MDR 1992, 124; OLG Köln NJW-RR 1993, 1053 [OLG Köln 12.02.1993 - 19 U 166/92]; OLG Nürnberg NZV 1994, 24 [OLG Nürnberg 26.10.1993 - 3 U 1788/93]).

d) Von einem vertragswidrigen Verhalten eines Autovermieters ist auszugehen, wenn dieser trotz ausdrücklicher Frage des Kunden nicht darüber aufgeklärt hat, dass außer dem Unfallersatztarif auch sonstige günstigere Tarife in Betracht kommen (BGH NJW 1996, 1965, 1966). Insoweit gilt für Autohäuser und Kraftfahrzeugwerkstätten, die sich zunehmend am Unfall-Ersatzwagen-Geschäft aktiv beteiligen, nichts anderes. Auch dann, wenn Vertragspartner im Rechtsverkehr grundsätzlich nicht gehalten sind, auf anderweitige günstigere Abschlussmöglichkeiten hinzuweisen, trifft den Vermieter eine Hinweis- bzw. Beratungspflicht im Hinblick auf die Besonderheiten des sogenannten Unfallersatztarifs nach wohl vorherrschender Rechtsauffassung (AG Düsseldorf NJW-RR 2001, 133, 134; NZV 1996, 34, 35; LG Bonn VersR 2004, 1284, 1285; OLG Nürnberg NZV 1994, 24, 25; OLG Karlsruhe DAR 1993, 229, 230; OLG Koblenz NJW-RR 1992, 820, 821; AG Frankfurt/Main NZV 2002, 83, 87). Diesen Gedanken einer Schadensersatzpflicht bei Unterlassen eines Hinweises auf einen günstigeren Tarif und durch Verlagen eines höheren Unfallersatztarifes hat schon der Bundesgerichtshof nicht grundsätzlich verworfen (BGHZ 132, 373 Ziff. II 2 b) bb)) (e)). Wenn wie im vorliegenden Fall, der Schädiger für den Schaden des Unfallgegners in vollem Umfange haftet, geht es dem Geschädigten bei der Anmietung des Ersatzfahrzeuges erkennbar im Wesentlichen darum, dass die gegnerische Haftpflichtversicherung die Mietwagenkosten in vollem Umfange abdeckt. Zu Recht hat der Bundesgerichtshof (NJW 2005, 51 [BGH 12.10.2004 - VI ZR 151/03]) darauf hingewiesen, dass der sogenannte Unfallersatztarif nicht maßgeblich von Angebot und Nachfrage bestimmt wird.

e) Dabei kann dahinstehen, ob schon der Begriff „Unfallersatztarif“ zu Unrecht suggeriert, dass dieser Tarif auf die Situation zugeschnitten ist und im Verhältnis zur Versicherung des Schädigers keine Probleme bereitet (so LG Frankfurt/Main NZV 1996, 34, 35). Jedenfalls entfällt die Beratungspflicht nicht deshalb, weil der Beklagte als Geschädigter von der Existenz billiger Tarife hätte selbst Kenntnis haben müssen. Nach einer intensiven Auseinandersetzung insbesondere zwischen Versicherern und Autovermietern stand der Unfallersatztarif nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs von 7.5.1996 (BGHZ 132, 373) nicht mehr in einer intensiven Diskussion, die insbesondere auch in der breiteren Öffentlichkeit geführt worden wäre. Schon seinerzeit hatte der Bundesgerichtshof darauf hingewiesen, dass der Vermieter außer dem Unfallersatztarif eine Vielzahl anderer Tarife u. a. als Freizeit-, Pauschal-, Grund-, Wochen-, Monats-, Wochenend-, Spar-, Kreditkarten- oder Spezialtarife anbieten. Auch nach dem Jahr 1996 kann nicht davon ausgegangen werden, dass im Regelfall ein Unfallgeschädigter von solchen Tarifen weiß und die Unterschiede zu dem ihm als für seine Verhältnisse passend angebotenen Unfallersatztarif bekannt sind. Dies gilt umso mehr, als der Geschädigte nach einem Verkehrsunfall plötzlich mit der für ihn ungewohnten Situation konfrontiert wird, ein Ersatzfahrzeug anmieten zu müssen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 2, 100 Abs. 3, 101 Abs. 1 ZPO.

Die Nebenintervenientin hat sowohl die Abtretungserklärung des Beklagten vom 3.3.2005 als auch die Annahme derselben durch sie am 23.3.2005 nach Erlass des Urteils erster Instanz vorgelegt. Auch hat der Beklagte erstinstanzlich die Aufrechnung mit dem begründeten Schadensersatzanspruch nicht erklärt. Folglich hat die Nebenintervenientin die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Soweit ersichtlich ist die Frage der Hinweis- und Beratungspflichten eines Autovermieters auf günstigere Tarife höchstrichterlich noch nicht entschieden. Die Rechtsfrage betrifft aber eine unbestimmte Vielzahl von Fällen, zumal in jüngster Zeit die Haftpflichtversicherer zunehmend eine Erstattung nach dem Unfallersatztarif ablehnen. Die Auswirkungen der Entscheidung liegen nicht auf tatsächlichem Gebiet. Die Rechtsfrage ist aber für die Entscheidung erheblich. Zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung war die Revision zuzulassen. Wie dargelegt wird die Rechtsfrage nicht einheitlich beantwortet. So soll ein Mietwagenunternehmen, das dem Unfallgeschädigten einen Ersatzwagen zum Unfallersatztarif anbietet, nicht verpflichtet sein, den Mieter ungefragt auf günstigere Tarife hinzuweisen (so zuletzt LG Erfurt Verkehrsrecht aktuell 2004, 130, 131). Dabei wird, wie schon beim Schadensersatzrecht, unterschiedlich beurteilt, ob für den Geschädigten ohne Weiteres erkennbar ist, dass das von ihm ausgewählte Unternehmen Mietwagensätze verlangt, die außerhalb des Üblichen liegen. Dann dürfe der Geschädigte einen Mietvertrag zu solchen Bedingungen jedenfalls nicht auf Kosten des Schädigers abschließen (OLG Düsseldorf, a. a. O.). Eine zum Schadensersatz führende Verletzung der Hinweispflicht verneint auch das Landgericht Freiburg (Urteil vom 9.2.2004 – 1 O 131/03 – m. w. N., Bl. 153 ff. d. A.). In diese Richtung weist auch das Urteil des OLG Karlsruhe vom 29.09.2004 – 9 U 39/04 -.