Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

Das SG hat zu Unrecht unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide festgestellt, dass die Tätigkeit des Klägers als Gesellschafter-Geschäftsführer für die Beigeladene zu 1) ab 1.3.2008 nicht sozialversicherungspflichtig ist. Streitgegenständlich ist (nur) noch die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung, weil die Beklagte durch ihren gemäß § 96 SGG zum Gegenstand des Klageverfahrens gewordenen Änderungsbescheid vom 6.3.2012 die streitige Feststellung auf diese beiden Zweige der Sozialversicherung beschränkt hat.

Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 21.1.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.5.2010 und der Fassung des Änderungsbescheides vom 6.3.2012 ist rechtmäßig. Der Kläger übt seine Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Beigeladenen zu 1) seit dem 1.3.2008 nicht selbstständig, sondern im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses aus und ist daher versicherungspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung.

Versicherungspflichtig sind in der Rentenversicherung nach § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI und in der Arbeitslosenversicherung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III gegen Arbeitsentgelt Beschäftigte Personen. Beschäftigung ist nach § 7 Abs. 1 SGB IV die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Bei Diensten höherer Art ist dieses Weisungsrecht allerdings stark eingeschränkt; denn es liegt in der Natur der Sache, dass höher qualifizierten Personen weitgehende Entscheidungsfreiheit bei der Gestaltung ihrer Tätigkeit eingeräumt wird. Ausreichend, aber auch erforderlich ist, wenn sich die Weisungsgebundenheit zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert hat (BSG, Urteil vom 1.12.1977 - 12/3/12 RK 39/74 -). Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeiten über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen freigestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (ständige Rechtsprechung des BSG, vgl. zuletzt Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R -, Rn. 15 m. w. N.). Entscheidend ist, ob die Tätigkeit fremdbestimmt bleibt, d.h. ob sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung aufgeht.

Die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, sowie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine -formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne zählt daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. zum Vorstehenden: BSG, Urteil vom 29.8.2012, a. a. O. Rn. 16 m.w.N.).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Kläger nicht selbstständig, sondern als Arbeitnehmer für die Beigeladene zu 1) tätig. Zur Überzeugung des Senats überwiegen nach dem Gesamtbild die Merkmale einer abhängigen Beschäftigung.

Für eine abhängige Beschäftigung spricht sehr gewichtig der zwischen der Beigeladenen zu 1) und dem Kläger am 28.2.2008 geschlossene Geschäftsführervertrag, in dem ausdrücklich erklärt ist, der Kläger werde als Geschäftsführer im Anstellungsverhältnis für die Beigeladene zu 1) tätig, und der eine ganze Reihe weiterer typischer Merkmale der Vereinbarung eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses aufweist (festes monatliches Gehalt, das im Krankheitsfall weiter gewährt wird; Kündigungsfrist von sechs Monaten; Jahresurlaub von 30 Tagen, der vergütet wird, wenn der Kläger ihn wegen der Geschäftslage der GmbH nicht oder nicht nehmen kann; Regelungen zur Verschwiegenheit des "Arbeitnehmers"; Urheberrechte und daraus folgende Nutzungsrechte, die im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Arbeitnehmers entstehen, sind auf den Arbeitgeber zu übertragen). Weitere Merkmale einer abhängigen Beschäftigung sind die Entrichtung von Lohnsteuer und die Verbuchung der festen Vergütung als Lohn/Gehalt.

Demgegenüber liegen Umstände, die abweichend von dem vorgenannten Vertragsinhalt eine Beurteilung der Tätigkeit des Klägers als selbstständig zuließen, nicht vor.

Der Kläger ist in einem fremden Betrieb tätig. Die alleinige Betriebs- und Unternehmensinhaberin ist die Beigeladene zu 1), die als GmbH eine juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und deshalb unabhängig von den als Gesellschafter dahinter stehenden juristischen oder natürlichen Personen und deren verwandtschaftlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss (vgl. BSG, Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR 23/13 R - Rn. 24 m.w.N.).

Eine die Arbeitnehmereigenschaft begründende Eingliederung eines - wie hier -Gesellschafter-Geschäftsführers in einen fremden Betrieb und damit auch ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis ist zwar nach der Rechtsprechung des BSG grundsätzlich ausgeschlossen, wenn der am Stammkapital der Gesellschaft beteiligte Geschäftsführer maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft nehmen kann und aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung über die Rechtsmacht verfügt, ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung an sich im Bedarfsfall jederzeit verhindern zu können (vgl. nur BSG, Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R -). Eine derartige Rechtsmacht haben Gesellschafter-Geschäftsführer regelmäßig dann, wenn sie mindestens 50% des Stammkapitals innehaben. Aber auch dort, wo die Kapitalbeteiligung geringer ist, kann sich aus den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages die Rechtsmacht ergeben, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer mit seinem Anteil alle ihm nicht genehmen Entscheidungen verhindern kann (sogenannte Sperrminorität, vgl. BSG, Urteil vom 18.4.1991 - 7 RAr 32/90 -, ). Über eine solche Rechtsmacht verfügt der Kläger aber nicht.

Aus dem Gesellschaftsvertrag und den Vorschriften des GmbHG ergibt sich keine Rechtsmacht des Klägers, mit der er ihm unliebsame Weisungen der Gesellschafterversammlung der Beigeladenen zu 1) verhindern könnte. Aus § 37 Abs. 1 GmbHG und § 5 Abs. 6 des Gesellschaftervertrages sowie allgemein aus der dominierenden Stellung der Gesellschafterversammlung in der Verfassung der GmbH ergibt sich die umfassende Rechtsmacht der Gesellschafterversammlung, dem Kläger durch entsprechende Beschlüsse Weisungen zu erteilen. Nach § 8 des Gesellschaftervertrages werden Gesellschafterbeschlüsse mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht die Satzung oder das Gesetz zwingend eine andere Mehrheit vorschreiben. Der Gesellschaftervertrag sieht nur in § 6 Abs. 2 für eine Befreiung einzelner oder aller Gesellschafter oder Geschäftsführer vom Wettbewerbsverbot einen einstimmigen Gesellschafterbeschluss und in § 10 Abs. 2 für eine von § 29 GmbHG abweichende Gewinnverwendung eine Dreiviertelmehrheit des Stammkapitals vor. Abgestimmt wird nach Geschäftsanteilen; je 200 EUR eines Geschäftsanteils gewähren eine Stimme. Mit seinen lediglich 10 bzw. 20% des Stammkapitals gegenüber dem Anteil von 80% der Mehrheits-Gesellschafterin M. hat der Kläger nach dem Gesellschaftsvertrag keine rechtliche Möglichkeit, ihm nicht genehme Weisungen in Bezug auf seine Tätigkeit als Geschäftsführer zu verhindern.

Auch durch den zwischen der M. als Mehrheitsgesellschafterin sowie ihm und der Q. als Minderheitsgesellschafter am 1.1.2015 geschlossenen schriftlichen "Vereinbarung zur Stimmrechtsbindung" verfügt der Kläger nicht über die Rechtsmacht, seine Tätigkeit als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer für die Beigeladene zu 1) gänzlich frei von Weisungen der Gesellschafterversammlung zu gestalten. Zur Sicherstellung des den Kläger als Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1) in dieser Vereinbarung zugesicherten "weisungsfreien unternehmerischen Tätigkeit" haben sich die vertragsschließenden Gesellschafter unter Nr. 4 der Vereinbarung zwar verpflichtet, zur Sicherstellung des Regelungszwecks des Vertrages gemäß dessen Präambel (Sicherstellung einer weisungsfreien unternehmerischen Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1) bei Gesellschafterversammlungen die Ihnen zustehenden Stimmrechte als Gesellschafter der Beigeladenen zu 1) so auszuüben, dass der Kläger alle Geschäftsführungsmaßnahmen im Sinne der vorstehenden Regelungen ausführen kann. Nach ihrer Nr. 5 tritt die Vereinbarung mit ihrer Unterzeichnung in Kraft und wird für die Zeit geschlossen, in welcher der Kläger zum Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt ist. Weiterhin ist bestimmt, dass die Vereinbarung ordentlich nicht kündbar ist. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt für jeden Gesellschafter unberührt. Dies führt jedoch zu keiner anderen Beurteilung.

Derartige Stimmbindungsvereinbarungen sind grundsätzlich rechtlich zulässig und wurden von einigen Landessozialgerichten für geeignet befunden, einem Gesellschafter-Geschäftsführer die nach der Rechtsprechung des BSG erforderliche Rechtsmacht zur weisungsfreien Tätigkeit zu verleihen (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 11.6.2014 - L 5 AR 2911/13 - Rn. 35, 36 m. w. N.; LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 12.11.2014 - L 4 R 556/13 - Rn. 28; Sächsisches LSG, Urteil vom 4.3.2014 - L 1 KR 9/11 - Rn. 43 - 45; Hessisches LSG, Urteil vom 15.5.2014 - L 1 KR 235/13 - Rn. 45, 46). Das BSG hat jedoch in zwei Urteilen vom 11.11.2015 zu den Auswirkungen von Stimmrechtsvereinbarungen (B 12 KR 13/14 R zu dem vorgenannten Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 11.6.2014; B 12 KR 10/14 R zu dem vorgenannten Urteil des Hessisches LSG vom 15.5.2014; bisher liegt erst der Terminbericht, Nr. 47/15, vor) entschieden, dass solche schuldrechtlichen Vereinbarungen jedenfalls dem Minderheitsgesellschafter (im Verfahren B 12 KR 10/14 R zugleich alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer) nicht die Rechtsmacht verleihen, ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden, weil sie von jedem Gesellschafter zumindest aus wichtigem Grund jederzeit gekündigt werden können. Bei Eintreten eines Konfliktfalls zwischen den Gesellschaftern käme es daher allein auf die den Beteiligten aufgrund des Kündigungsrechts zustehende Rechtsmacht an. Das vom Senat - so weiter der 12. Senat des BSG zur Begründung - in seiner Rechtsprechung wiederholt hervorgehobene Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungsrechtlicher und beitragsrechtlicher Tatbestände, die schon zu Beginn der Tätigkeit gegeben sein müsse, führe dazu, dass der gegenteiligen Rechtsauffassung nicht gefolgt werden könne. Hinzu komme, dass Stimmbindungsverträge unter Gesellschaftern jedenfalls die Vorgaben des § 723 BGB erfüllen müssten. Seien solche Verträge auf unbestimmte Zeit geschlossen, seien sie nach § 723 Abs. 1 Satz 1 BGB sogar - unbeschadet der Kündigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund - jederzeit ordentlich kündbar, was nach Abs. 3 der Regelung auch nicht vertraglich abdingbar sei. Auch unter diesem Blickwinkel könne ohne entsprechende, im formgebundenen Gesellschaftervertrag geregelte Befugnisse nicht von einer dem Minderheitsgesellschafter dauerhaft eingeräumten gleichberechtigten Position ausgegangen werden.

Erst recht wurde durch das Schreiben des Geschäftsführers der Mehrheitsgesellschafterin M., N., vom 25.8.2009 an den Kläger keine Rechtsmacht des Klägers begründet, ihm unliebsame Weisungen der Gesellschafterversammlung in Bezug auf seine Geschäftsführertätigkeit abzuwenden. Dieses Schreiben enthält bereits weder eine Stimmbindungsvereinbarung noch sonst eine auf die Herbeiführung von Rechtsfolgen gerichtete Willenserklärung; insbesondere enthält es keine mit Rechtsbindungswillen abgegebene Erklärung der Mehrheitsgesellschafterin dahingehend, die Gesellschafterversammlung verzichte auf ihr Weisungsrecht. Vielmehr werden in dem Schreiben lediglich die tatsächlichen Verhältnisse bestätigt ("Wir als Hauptgesellschafter der Schulz Systemtechnik GmbH bestätigen Ihnen zur Vorlage bei den Sozialversicherungsträgern Folgendes:"). So wurde dem Kläger u. a. bestätigt, dass er Kraft seiner Fachkunde sowie der ihm eingeräumten Kompetenzen und Handlungsfreiheiten eine Sonderstellung im Unternehmen habe. Weiter ist ausgeführt: "In Ihrem Fall zeichnen sich die tatsächlichen Verhältnisse u. a. dadurch aus: Sie können Ihre Geschäftsführerfunktion in der Schulz Systemtechnik GmbH von Beginn an weisungsfrei gestalten (wie ein selbstständiger Unternehmer). Aufgrund Ihrer speziellen Branchenfachkenntnisse im Bereich Automotive Industrie-Roboterautomation setzen wir unser volles Vertrauen in Ihre strategischen und operativen Entscheidungen ..."

Die Tätigkeit des Klägers als Gesellschafter-Geschäftsführer ist auch nicht aufgrund seiner faktischen Machtposition in der Gesellschaft als selbstständig zu bewerten. Nach der - vornehmlich zum Leistungsrecht der Arbeitsförderung und der gesetzlichen Unfallversicherung ergangenen - älteren Rechtsprechung des BSG konnte die gesellschaftsrechtliche Abhängigkeit auch durch den tatsächlich eingeräumten Einfluss aufgehoben werden. Prüfungsmaßstab waren zwar zunächst die im Anstellungs- bzw. im Gesellschaftsvertrag zur Rechtsstellung des (u.a.) Gesellschafter-Geschäftsführers getroffenen Regelungen. Wichen die tatsächlichen Verhältnisse hiervon entscheidend ab, wurde aber auf die tatsächlichen Umstände des Einzelfalles abgestellt; die tatsächlichen Verhältnisse gaben den Ausschlag. Selbstständigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers wurde in den Fällen angenommen, in denen er einen so weitreichenden tatsächlichen Einfluss hat, dass er im Unternehmen "schalten und walten" kann, wie er will, die Inhaber des Unternehmens persönlich dominiert oder dieses von ihm wirtschaftlich abhängig sind (vgl. die Darstellung dieser älteren Rechtsprechung des BSG mit Rechtsprechungsnachweisen im Urteil des LSG Baden Württemberg vom 11.6.2014, a. a. O. Rn. 32 und im Beschluss des SG Duisburg vom 12.3.2015 - S 21 R 1333/14 ER -, Rn. 36). In seiner jüngeren Rechtsprechung hat der 12. Senat des BSG diese sog. "Überlagerungsrechtsprechung" - soweit er hierauf in der Vergangenheit zurückgegriffen hat - für das Beitragsrecht ausdrücklich aufgegeben (BSG, Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR 23/13 R -, Rn. 29; vgl. auch Terminbericht Nr. 47/15 zum Urteil vom 11.11.2015 - B 12 R 2/14 R -), nach dem er sich zuvor bereits deutlich davon distanziert hatte, in dem er die Bedeutung der Rechtsmacht und den Aspekt der Durchsetzbarkeit auch in Krisenzeiten in den Vordergrund gerückt hat (vgl. die bereits zitierten Urteile des BSG vom 29.8.2012 und das Urteil vom 30.4.2013 - B 12 KR 19/11 R -).

Der erkennende Senat folgt dieser Rechtsprechung. Der 12. Senat des BSG (vgl. Urteil vom 29.8.2012 - B 12 R 14/10 R -, Rn. 28 und Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR 23/13 R - Rn. 30, 31 m.w.N.) hat zur Begründung überzeugend ausgeführt, eine Abhängigkeit der Statuszuordnung vom rein faktischen, nicht rechtlich gebundenen und daher jederzeit änderbaren Verhalten der Beteiligten sei mit dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände nicht in Einklang zu bringen. Eine "Schönwetter-Selbstständigkeit", die sich ausschließlich daraus ableitet, dass dem Betroffenen in harmonischen Zeiten freie Hand gelassen wird, während im Fall eines Zerwürfnisses dessen Weisungsunterworfenheit zum Tragen käme, sei nicht anzuerkennen. Zugleich verringere das Anknüpfen an die den Beteiligten von Gesetzes oder Vertrags wegen zukommende Rechtsmacht Manipulationsmöglichkeiten bezüglich der Generierung oder Negierung von Sozialversicherungspflicht. Andernfalls stünde es nämlich gerade bei kleinen (Familien-) Unternehmen im freien Belieben der Beteiligten, durch zweckgerichtete Angaben zur tatsächlichen Stellung des Betroffenen im Unternehmen Sozialversicherungspflicht zu begründen oder auszuschließen. Darüber hinaus vermeidet das Abstellen auf die dem Beteiligten zukommende Rechtsmacht anderenfalls zwingend auftretende Abgrenzungsschwierigkeiten zu leitenden Angestellten. Schließlich trage diese Sicht der Freiheit der Beteiligten Rechnung, sowohl die rechtliche Verfassung eines Unternehmens als auch Tätigkeits- und Beschäftigungsverhältnisse autonom auszugestalten. Hierbei könnten sie von verschiedenen Motiven geleitet werden, wie z.B. dem häufig anzutreffenden Streben nach Steueroptimierung. Gleich welche Motive der gewählten vertraglichen Ausgestaltung eines Unternehmens oder einer Tätigkeit zugrunde liegen, hätten die Beteiligten doch stets die hieran geknüpften zwingenden sozialversicherungs- und beitragsrechtlichen Folgen hinzunehmen.

Diese jüngere Rechtsprechung des 12. Senats des BSG ist überzeugt, weil sie zu deutlich mehr Vorhersehbarkeit und Rechtsklarheit führt. Die tatsächliche Durchführung eines Vertragsverhältnisses und die faktischen Machtverhältnisse zwischen der Geschäftsleitung und der Gesellschaft bzw. den Gesellschaftern verändern sich häufig im Laufe der Zeit und sind schwer feststellbar. Der Begriff der "Schönwetter-Gesellschaft" beschreibt das Problem der älteren Rechtsprechung des BSG anschaulich. Familiäre Rücksichtnahme und das vertrauensvolle "freie Hand" lassen können bei persönlichen oder ökonomischen Belastungen schnell enden (vgl. von Medem, Bedeutung der "tatsächlichen Verhältnisse" bei Abgrenzung von selbstständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung im Sozialversicherungsrecht, DStR 2013, 1436, 1440). Das Hessische LSG (Urteil vom 7.5.2015 - L 8 KR 273/13 - Rn. 49) hat zutreffend darauf hingewiesen, dass es in der Vergangenheit zu einer durchaus widersprüchlichen Entscheidungspraxis auch der Gerichte bei der Beurteilung insbesondere der Versicherungspflicht von GmbH-Geschäftsführern gekommen ist und die stärker als früher an der Rechtsmacht im Unternehmen orientierte jüngere Rechtsprechung des BSG geeignet ist, den Weg zu einer einheitlicheren und damit auch dem Gleichheitsgrundsatz eher entsprechenden Rechtsanwendung zu ebnen. Durch die jüngere Rechtsprechung des BSG wird zwar den Nicht- und Minderheitsgesellschaftern der Weg in die sozialversicherungsrechtliche Selbstständigkeit erschwert. Dies mag in vielen Fällen deren Selbstverständnis als Unternehmer widersprechen und zu unerwünschten Beitragsbelastungen führen. Die Beteiligten haben es aber selbst in der Hand, durch gesellschaftsrechtlich zulässige und rechtsverbindlich ausgestaltete Vereinbarungen die betroffene Person mit der Rechtsmacht zur weisungsfreien Tätigkeit auszustatten. Spätestens bei der konkreten Vertragsgestaltung wird sich dann zeigen, ob die Beteiligten dies tatsächlich wollen (so zutreffend von Medem, ebenda).

Davon ausgehend führt der Umstand, dass der Kläger seine Geschäftsführertätigkeit tatsächlich weisungsfrei ausübt, entgegen seiner Auffassung nicht zur Bewertung dieser Tätigkeit als einer selbstständigen. Aus der nur faktischen Nichtwahrnehmung eines Weisungs-, Aufsichts- oder Überwachungsrechts kann schon nicht auf einen rechtswirksamen Verzicht auf dieses Recht geschlossen werden. Gleichzeitig machen weitreichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, diesen nicht zu einem Selbstständigen. Auch geschuldete Dienste höherer Art werden im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung geleistet, wenn sie fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen. Wieweit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne das deswegen die Stellung als Beschäftigter im Rechtssinne entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Regelungen zum Nichtbestehen von Versicherungspflicht bei den Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der gesetzlichen Rentenversicherung und im Recht der Arbeitsförderung (§ 1 Satz 3 SGB VI und § 27 Abs. 1 Nr. 5 SGB III). Diese Personen sind insoweit sozialversicherungsrechtlich den für Beschäftigte geltenden Regelungen unterworfen, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft des Unternehmens Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen. Allein weitreichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nicht schon zu einem Selbstständigen, selbst wenn er innerhalb des Betriebs als "Chef" angesehen wird. Schließlich ist zu beachten, dass Gesellschafter einer GmbH dem Geschäftsführer zwar große Freiheiten lassen können, ihn aber nicht ganz von der Überwachung befreien, dürfen zumal sie andernfalls gegenüber den Gesellschaftsgläubigern womöglich schadensersatzpflichtig werden (vgl. BSG, Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR 23/13 R - Rn. 25 m.w.N. und Urteil vom 29.7.2015 - B 12 R 1/15 R - Rn. 20 m.w.N.). Dies ist auch durch die Angaben des Zeugen Schulz in der mündlichen Verhandlung am 19.11.2015 deutlich geworden, es könne natürlich Situationen geben, in denen er juristisch als Mehrheitsgesellschafter entscheiden müsse, etwa wenn der Kläger aus irgendwelchen Gründen vollkommen "aus der Spur" gerate. Dann sei er als Mehrheitsgesellschafter verpflichtet, ihn abzuberufen. Entscheidend ist insoweit, dass dem Kläger - wie vorstehend näher ausgeführt - die im Gesellschaftsrecht wurzelnde Rechtsmacht fehlt, ihm unliebsame Weisungen der Mehrheitsgesellschafterin TS Holding GmbH (Tobias Schulz) zu verhindern.

Mangels einer solchen Rechtsmacht rechtfertigten auch die den wirtschaftlichen Erfolg der Beigeladenen zu 1) tragenden besonderen Fach- und Branchenkenntnisse sowie die ebenso bedeutsamen Geschäftskontakte des Klägers nicht eine Bewertung seiner Tätigkeit als selbstständig. Eine durch solche Umstände begründete faktische Machtposition gegenüber einer Einzelunternehmerin, und erst Recht - wie hier - im Verhältnis zu einer juristischen Person wie der Beigeladenen zu 1) als GmbH, rechtfertigt grundsätzlich nicht die Annahme von Selbstständigkeit. Denn eine faktische Machtposition ändert nichts daran, dass rechtlich - und darauf kommt es hier vor allem an - die Mehrheitsgesellschafterin der Beigeladenen zu 1) es mit ihren 80 Prozent der Geschäftsanteile allein in der Hand hat, etwa im Falle eines Zerwürfnisses mit dem Kläger auch unter Inkaufnahme wirtschaftlicher Nachteile beispielsweise den Unternehmenszweck der Beigeladenen zu 1) zu ändern, eine Neuausrichtung des Unternehmens vorzunehmen oder dieses gar zu liquidieren. Ebenso kann sie den Kläger jederzeit von seinen Aufgaben entbinden, ihm kündigen und ihn durch einen anderen Geschäftsführer ersetzen (vgl. BSG, Urteil vom 29.7.2015 - B 12 R 1/15 R - Rn. 22). Dass die Ausübung dieser der Mehrheitsgesellschafterin der Beigeladenen zu 1) zustehenden Rechte wegen der Fach- und Branchenkenntnisse sowie der ebenso bedeutsamen Geschäftskontakte des Klägers das Unternehmen der Beigeladenen zu 1) in - möglicherweise sogar existenzbedrohliche - wirtschaftliche Schwierigkeiten bringen kann, ändert in letzter Konsequenz nichts an der fehlenden Rechtsmacht des Klägers, solche Entscheidungen des Mehrheitsgesellschafterin abzuwenden.

Eine Selbstständigkeit des Klägers wird mangels der erforderlichen Rechtsmacht ebenso wenig dadurch begründet, dass der Kläger - wovon der Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahmen mit dem SG überzeugt ist - tatsächlich "Kopf und Seele" des Unternehmens der Beigeladenen zu 1) ist und dieses nach eigenem "Gutdünken" führt. Soweit der 12. Senat des BSG vereinzelt auf die "Kopf und Seele"-Rechtsprechung der für das Leistungsrecht der Arbeitsförderung und das Rechts der Unfallversicherung zuständigen BSG-Senate zurückgegriffen hat (Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - ), hat er hieran - wie ausgeführt - mit überzeugender Begründung ausdrücklich nicht festgehalten (Urteile vom 29.7.2015 - B 12 R 1/15 R - Rn. 24 und - B 12 KR 23/13 R - Rn. 29; vgl. auch den Terminbericht Nr. 47/15 zur Entscheidung des BSG vom 11.11.2015 im Verfahren B 12 R 2/14 R, wonach es irrelevant ist, wenn - wie in dem vom BSG entschiedenen Verfahren - geltend gemacht wird, trotz fehlender gesellschaftsrechtlicher Befugnisse sei der Kläger aufgrund seiner Fachkenntnisse und seiner faktischen Stellung "Kopf und Seele" der GmbH gewesen). Der Kläger verfügt auch nicht über ein derart hohes Fachwissen, dass nur er in der Lage ist, die von ihm konkret ausgeübte Tätigkeit für die Beigeladene zu 1) zu verrichten (vgl. zu einer solchen möglicherweise auch nach der jüngsten Rechtsprechung des BSG ausnahmsweise noch relevanten faktischen Machtposition das Urteil des BSG vom 30.4.2013 - B 12 KR 19/11 R - Rn. 29 und Hessisches LSG, Urteil vom 7.5.2015 - L 8 KR 273/13 - Rn. 46, 47 zu "alleiniger und unverzichtbarer Sachkunde"). Der Senat ist - insbesondere nach dem Ergebnis der Befragungen des Klägers und den Vernehmungen des Zeugen Schulz - zu der Überzeugung gelangt, dass die große Bedeutung des Klägers für das Unternehmen der Beigeladenen zu 1) als dessen "Kopf und Seele" nicht durch spezielle unersetzliche Fachkenntnisse, sondern (neben notwendigen, aber ersetzbaren Fachkenntnissen) in erster Linie durch seine Branchenkenntnisse und Geschäftskontakte begründet ist. So hat etwa der Zeuge Schulz gegenüber dem SG erklärt, der Unternehmenserfolg gründe sich auf das Netzwerk der beiden Geschäftsführer. Diese hätten insbesondere dafür gesorgt, dass die Geschäftspartner VW und Daimler gefunden wurden, worauf der Unternehmenserfolg weitestgehend beruhe. Gegenüber dem Senat hat der Zeuge Schulz erklärt, der Kläger habe das technische Know-how und insbesondere das zur erfolgreichen Gründung und Fortführung des Unternehmens erforderliche Netzwerk mitgebracht. Der Kläger selbst hat bei seiner Befragung durch den Senat seine große Bedeutung für das Unternehmen als zentrale Funktion, sowohl bezogen auf das Know-how als auch im Verhältnis zu den Mitarbeitern, beschrieben. Er sei in Bremen eine für das Unternehmen immens wichtige Identifikationsfigur. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass der Zeuge Schulz nicht nur durch die Anschubfinanzierung vom 1 Mio. EUR zu der Unternehmensgründung beigetragen hat, sondern auch durch die nach Angaben des Klägers bei seiner Befragung durch das SG sehr wichtige Inhaberschaft einer Lieferantennummer, ohne die eine Geschäftsanbahnung mit Daimler nicht möglich gewesen sei.

Auch im Übrigen lassen sich für eine selbstständige Tätigkeit sprechende Umstände, die im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung dermaßen überwiegen, dass sie zu einer Bewertung der Tätigkeit des Klägers als einer selbstständigen führen, nicht feststellen. Ein in der Gesamtabwägung den Ausschlag gebendes unternehmerisches Risiko trägt der Kläger nicht. Maßgeblich für ein Unternehmerrisiko ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr eines Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen und persönlichen Mittel also ungewiss ist (vgl. BSG, Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - USK 2008-45). Der Einsatz seiner Arbeitskraft ist für den Kläger insoweit ohne Risiko, weil er nach dem Geschäftsführeranstellungsvertrag (unabhängig vom Geschäftserfolg der Beigeladenen zu 1) ein festes Jahresgehalt von 78.000 EUR, zahlbar in 12 gleichen Raten jeweils am Ende des Kalendermonats, erhält (im Feststellungsbogen vom 21.10.2009 angegeben: Monatsgehalt von 8.000,00 EUR). Dem Umstand, dass dem Kläger seit einigen Jahren laufend bei einer positiven Bilanz der Beigeladenen zu 1) Tantieme in Höhe von zweimal 500,00 EUR pro Monat ausgezahlt werden, kommt vor dem Hintergrund, dass die Gewährung einer Tantieme an Arbeitnehmer nicht ungewöhnlich ist, nur geringes Gewicht für die Abgrenzung der Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis gegenüber einer selbstständigen Tätigkeit zu (vgl. BSG, Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - Rn. 28 m.w.N.). Das Gleiche gilt im Ergebnis für das von dem Kläger der Beigeladenen zu 1) mit Vertrag vom 8.4.2008 zur Liquiditätshilfe für vier Jahre gewährte Darlehen in Höhe von 20.000,00 EUR. Das damit für den Kläger verbundene "Kapitalrisiko" war gering. Denn das Darlehen war mit 4,25 % verzinst (bei Zinszahlungsverzug Erhöhung um 2 %) und die Darlehenssumme wurde in gleichen Monatsraten (Annuität) von 453,82 EUR getilgt. Unter diesen Bedingungen ist die Gewährung eines Darlehens durch einen Arbeitnehmer, der zur Erhaltung seines Arbeitsplatzes an der Liquidität seines Arbeitgebers interessiert und von dessen wirtschaftlichen Erfolg er überzeugt ist, ebenfalls denkbar. Zwar trägt der Kläger dergestalt ein unternehmerisches Risiko, dass für das von ihm zur Finanzierung seiner Geschäftsanteile eingesetzte Kapital die Gefahr eines Verlustes besteht. Dies vermag auch unter Berücksichtigung der weiteren für eine selbstständige Tätigkeit sprechenden Umstande nach der gebotenen Gesamtwürdigung im Ergebnis aber nicht zu einer Bewertung der Tätigkeit des Klägers als einer selbstständigen zu führen. Dies gilt auch für den für eine selbstständige, unternehmerische Tätigkeit sprechenden Umstand, dass der Kläger - wie er bei seiner Befragung durch den Senat glaubhaft angegeben hat - sieben Jahre lang die auf seine Geschäftsanteile entfallenden Gewinnausschüttungen im Unternehmen gelassen hat. Die - im Übrigen nur für die Zeit, in der er alleiniger Geschäftsführer war (also nicht von Ende Februar 2008 bis zum Tod des weiteren Geschäftsführers O. im Jahre 2012) - bestehende Alleinvertretungsbefugnis des Klägers unter Befreiung vom Selbstkontrahierungszwang spricht schließlich ebenfalls nicht zwingend für eine selbstständige Tätigkeit (vgl. BSG, Urteil vom 29.8.2012 - B 12 R 14/10 R - Rn. 24 m.w.N.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG:

Ein Grund für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) besteht nicht.