[Gründe]

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung restlicher Vergütung für die Lieferung von Sanitärcontainern sowie deren Montage auf vorhandenen Fundamenten in Anspruch. Die Beklagte hält dem Ansprüche auf Erstattung von Aufwendungen infolge entsprechender Vereinbarung und für behauptete Mängelbeseitigungen entgegen.

Die Parteien haben erstinstanzlich insbesondere über die Vertragsgemäßheit der von dem Kläger gelieferten Container gestritten. Zur weiteren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand und die sonstigen tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Hildesheim vom 4. Februar 2020, insbesondere auf die Wiedergabe des Parteivortrages und die gestellten Anträge, Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage als noch nicht begründet abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Vergütungsforderung des Klägers mangels Abnahme der Container durch die Beklagte noch nicht fällig sei. Nach Ansicht des Landgerichts handele es sich bei dem Vertragsverhältnis um einen Werkvertrag, da hier, anders als bei einem Werklieferungsvertrag i.S. des § 650 BGB, nicht die Verschaffung von Eigentum und Besitz an den Containern im Vordergrund gestanden habe, sondern deren Fertigung speziell nach den Vorgaben der Beklagten nebst Montage auf den von der Beklagten erstellten Fundamenten vor Ort. Als ortsfester Gebäudeersatz stelle die Containeranlage zudem eine unbewegliche Sache i.S. der §§ 94 ff. BGB dar. Zu einer Abnahme der Container gemäß § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB habe der Kläger nichts vorgetragen. Eine Frist i.S. des § 640 Abs. 2 Satz 1 BGB habe er nicht gesetzt. Gegen eine vorbehaltlose Abnahme in Kenntnis der - behaupteten - Mängel spreche die Vielzahl der erhobenen Mangelrügen der Beklagten. Wegen der Mangelhaftigkeit der Container habe zudem keine Abnahmereife vorgelegen.

Sollte der Vergütungsanspruch entgegen der vorstehenden Ausführungen fällig sein - etwa infolge Abnahme und Zahlung durch den Mieter der Containeranlage, § 641 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 BGB -, wäre der Vergütungsanspruch nach Auffassung des Landgerichts durch die von der Beklagten vorgenommene Verrechnung/Aufrechnung mit Gegenansprüchen nach § 637 Abs. 1 BGB gemäß § 389 BGB erloschen. Denn die vom Kläger gelieferten Container seien mangelhaft i.S. des § 633 BGB. Außerdem stehe der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des Doppelten der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten zu nach § 641 Abs. 3 BGB, soweit die Mängel noch nicht beseitigt worden seien. Die gelieferten Container seien nicht frei von Sachmängeln. Sie wichen vielmehr hinsichtlich des Fehlens von Unterschränken unter den Waschbecken, des Fußbodenbelags aus PVC anstatt Riffelblech sowie der die Blechwand in Mitleidenschaft ziehenden Wandbefestigung der Waschbecken erheblich von den vor Vertragsschluss präsentierten "Mustercontainern" ab. Dies folge aus dem Gutachten der DEKRA vom 30. September 2016 (Anlage B 21, Anlagenband) sowie der Fotodokumentation der Beklagten (Anlage B 46, Anlagenband) und sei für das Gericht anhand der vorgelegten Lichtbilder ohne weiteres erkennbar.

Die behauptete Mangelhaftigkeit im Übrigen könne dahinstehen. Denn aufgrund der erheblichen Abweichung der gelieferten Container von den "Mustercontainern" sowie der mangelhaften Wandbefestigung der Waschbecken sei die Leistung des Klägers jedenfalls so mangelbehaftet gewesen, dass die Beklagte aufgrund der Vielzahl der Mängel und der Ablehnung von umfangreichen Nachbesserungsarbeiten durch den Kläger zur Selbstvornahme berechtigt gewesen sei. Bereits für die Arbeiten der a. W. GmbH, auf deren Beauftragung sich die Parteien unstreitig geeinigt hätten, seien - unter Berücksichtigung einer Teilzahlung des Klägers und einer Gutschrift der GmbH - Kosten in Höhe von insgesamt noch 34.390,69 € entstanden. Außerdem habe die Beklagte mit der Forderungsaufstellung gemäß Anlage B 33 (Anlagenband) tatsächlich aufgewendete Reparaturkosten von insgesamt 120.874,44 €, ferner durch Vorlage von Rechnungen für Dachdeckerarbeiten weitere 10.316,29 € (Anlagen B 34, B 35, Anlagenband) beziffert. Die Kostenschätzung der DEKRA habe sich auf 109.979,22 € netto/130.875,27 € brutto belaufen. Damit überstiegen die Kosten der Selbstvornahme die Klageforderung.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Klagebegehren aufrechterhält. Der Kläger ist der Auffassung, dass die Fälligkeit der Zahlungsforderung nicht von einer Abnahme der Container durch die Beklagte abhänge. Denn das Landgericht habe übersehen, dass sich die Parteien hier in einem Abrechnungsverhältnis befänden, in dem die Beklagte den Kläger nicht auf Vornahme weiterer Leistungen, sondern lediglich auf Erstattung der ihr im Wege der Selbstvornahme erwachsenen Kosten in Anspruch nehme. Zudem behaupte die Beklagte nicht, dass noch weitere Mängel vorlägen, welche entweder durch den Kläger oder die Beklagte im Wege der Selbstvornahme zu beseitigen seien, weshalb ihr entgegen dem Landgericht auch kein Zurückbehaltungsrecht zustehe.

Der Kläger macht weiter geltend, dass er in der I. Instanz die Existenz von Mängeln sowie die Voraussetzungen etwaiger Mängelgewährleistungsrechte der Beklagten im Übrigen hinreichend substantiiert bestritten habe, weshalb der Beklagten die behauptete Gegenforderung nicht - jedenfalls nicht in der gesamten geltend gemachten Höhe - ohne Beweisaufnahme zugesprochen werden könne.

Daneben erachte der Kläger das angefochtene Urteil für in sich widersprüchlich und nicht nachvollziehbar, soweit das Landgericht zum einen die Fälligkeit der streitbefangenen Forderung im Hinblick auf seine Überlegungen zu § 641 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 BGB letztendlich offengelassen und zum anderen trotz Feststellung lediglich eines Teils der behaupteten Mängel die Gegenforderung in voller Höhe berücksichtigt habe.

Ohnehin handele es sich bei dem Vertragsverhältnis nach Ansicht des Klägers um einen Kaufvertrag. Den Vertragsschwerpunkt bilde die Lieferung der Container, nicht hingegen die Vornahme von Montageleistungen. Entscheidungserheblich sei diese Frage aufgrund der Parallelität der Voraussetzungen etwaiger Mängelgewährleistungsrechte hingegen nicht.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Auf den Hinweis des Senats vom 30. Juli 2020 (Bl. 246 ff. d.A.) hat die Beklagte zum Vorliegen von Mängeln und deren Geltendmachung gegenüber dem Kläger ergänzend vorgetragen. Nach Auffassung der Beklagten befinde sich die Vertragsabwicklung noch im Erfüllungsstadium, weshalb ihr weiterhin ein Zurückbehaltungsrecht aus § 641 Abs. 3 BGB zustehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Berufungsbegründung sowie die weiteren zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig und überwiegend begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung ausstehender Vergütung sowie auf Erstattung vorprozessualer Rechtsanwaltskosten. In der Höhe wurde die Vergütung teilweise gemindert durch die seitens der Beklagten vorgenommene Verrechnung mit Gegenansprüchen.

1. Der restliche Vergütungsanspruch des Klägers in Höhe von 125.356,50 € ist als solcher dem Grunde und der Höhe nach unstreitig.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist der Anspruch auch fällig. Auf die zwischen den Parteien streitige Abnahme der gelieferten Container kommt es in diesem Zusammenhang nicht an (§ 641 Abs. 1 BGB).

a) Auf den streitbefangenen Vertrag vom 20. Juni/22. Juni 2016 (Anlagen B 11 - B 13, Anlagenband i. V. m. Anlagen K 1 = Bl. 6 ff. d. A./B 41, Anlagenband) findet das Werkvertragsrecht der §§ 631 ff. BGB Anwendung.

Die Abgrenzung zwischen einem Werk- und einem Werklieferungsvertrag i.S. des § 650 BGB richtet sich danach, welche Pflicht den Mittelpunkt der vertraglichen Beziehungen bildet. Steht für die Vertragsparteien der Warenaustausch im Mittelpunkt, besteht also die Wertschöpfung in der Herstellung und Lieferung einer Sache, liegt ein Werklieferungsvertrag vor. Liegt dagegen der Schwerpunkt des Vertragsinhalts nicht in der Lieferung herzustellender Sachen, sondern in einer, wenn auch Herstellung und Lieferung von Sachen voraussetzenden, Schöpfung eines Werks, liegt ein reiner Werkvertrag vor (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2017 - VII ZR 101/14, zitiert nach juris Rn. 49).

Hier schuldete der Kläger nicht nur die Lieferung der bestellten Container - welche nach den mit der Berufung nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts "speziell nach den Vorgaben der Beklagten [...] ausgebaut [wurden]" -, sondern auch deren Zusammenfügung zu zwei getrennten Sanitärblöcken und deren Montage auf den seitens der Beklagten bereitzustellenden Fundamenten. Die Verpflichtung des Klägers zur Montage folgt aus der Auslegung des Vertrages gemäß §§ 133, 157 BGB.

So beruhte das erste, wegen Mangelhaftigkeit der angelieferten Container einvernehmlich aufgehobene Vertragsverhältnis zwischen der I. G. und der Beklagten auf von dem Kläger unter der Firma "Handel mit Rohstoffen" unter dem 15. Januar und dem 16. Januar 2016 erstellten Angeboten (Anlagen B 3, B 44, Anlagenband). Danach erstreckte sich die vertragliche Verpflichtung der I. G. ausdrücklich auf die "Lieferung und Installation" der Sanitärcontainer.

Die Bestellung für den streitgegenständlichen Vertrag war notwendig geworden durch die Aufhebung des vorgenannten Vertragsverhältnisses. Die zweite vertragliche Verbindung trat im Ergebnis an die Stelle der ersten. Dementsprechend richtete die Beklagte ihre Bestellung vom 3. Juni/20. Juni 2016 ursprünglich erneut an "Rohstoffhandel N. A." bzw. die I. G. (Anlagen K 1 = Bl. 6 ff. d. A./Anlagen B 11, B 41, Anlagenband). Lediglich aufgrund einer entsprechenden Bitte des Klägers übersandte die Beklagte die Bestellung am 22. Juni 2016 noch einmal an den Kläger, welcher das Angebot per E-Mail vom selben Tage annahm (Anlage B 13, Anlagenband). Nicht zuletzt vor dem Hintergrund der geschilderten Vertragsanbahnung waren zum einen die in der Bestellung angegebenen "Spezifikationen", wonach u. a. Dachverbindungen zwischen den einzelnen Containern in einer bestimmten Art und Weise herzustellen waren sowie insbesondere die Lieferung nicht nur "komplett montiert" zu erfolgen hatte, sondern der Kläger mit der Auftragsannahme auch bestätigte, dass "die vorbereiteten Fundamentplatten für die Montage geeignet sind", er diese also zu prüfen hatte, sowie zum anderen die Vorgaben zur Zahlungsabwicklung, wonach die - fälligkeitsauslösende - Montage "auf der Fundamentplatte" zu erfolgen hatte, aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers (§§ 133, 157 BGB) dahin zu verstehen, dass der Kläger für den Erfolg der Montage die Verantwortung übernahm und diese zu dem von ihm geschuldeten Leistungsumfang zählte. Dieses Angebot nahm der Kläger vorbehaltlos an.

b) Auf die vorprozessuale Zahlungsaufforderung des Klägers rechnete die Beklagte zum 1. Februar 2017 das Kundenkonto des Klägers - vorläufig, d.h. vorerst im Hinblick auf den seinerzeitigen Bearbeitungsstand - ab (Anlage B 33, Anlagenband). Die tabellarische Darstellung ist Ausdruck des Abrechnungsverhältnisses, in welches die Beklagte aus dem vertraglichen Erfüllungsverhältnis übergegangen ist.

aa) Grundsätzlich kann der Besteller eines Werks Mängelrechte nach § 634 BGB erst nach dessen Abnahme mit Erfolg geltend machen (BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 - VII ZR 301/13, zitiert nach juris Rn. 31). Ausnahmsweise aber kann er in bestimmten Fällen berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen. Dies ist der Fall, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Macht der Besteller gegenüber dem Unternehmer nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend oder erklärt er die Minderung des Werklohns, so findet eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche jedenfalls dann statt, wenn der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet, vgl. § 281 Abs. 4 BGB. Gleiches gilt, wenn der Besteller im Wege der Minderung nur noch eine Herabsetzung des Werklohns erreichen will. Auch in diesem Fall geht es ihm nicht mehr um den Anspruch auf die Leistung und damit um die Erfüllung des Vertrags. Verlangt hingegen der Besteller nach § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels im Wege der Selbstvornahme erforderlichen Aufwendungen, erlischt der Erfüllungsanspruch des Bestellers nicht. Der Besteller ist berechtigt, auch nach einem Kostenvorschussverlangen den (Nach-)Erfüllungsanspruch geltend zu machen. Ausnahmsweise jedoch kann die Forderung des Bestellers, ihm einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen zu zahlen, zu einem Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis führen, wenn der Besteller den (Nach-)Erfüllungsanspruch aus anderen Gründen nicht mehr mit Erfolg geltend machen kann. Das ist etwa der Fall, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt. In dieser Konstellation kann der Besteller nicht mehr zum (Nach-)Erfüllungsanspruch gegen den Unternehmer zurückkehren. Weil die verbleibenden Rechte des Bestellers damit ausschließlich auf Geld gerichtet sind, entsteht ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis, in dessen Rahmen die Rechte aus § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend gemacht werden können (BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 - VII ZR 301/13, zitiert nach juris Rn. 44-48).

bb) So verhält es sich hier. An einer Instandsetzung der vertragsgegenständlichen Container durch den Kläger hat die Beklagte kein Interesse mehr. Ihrem eigenen Vorbringen zufolge waren - behauptete - Mängelbeseitigungsarbeiten von Mitarbeitern des Klägers, soweit diese überhaupt durchgeführt worden seien, schon im Ansatz ungeeignet (Verfüllen von Silikonfugen mit Acrylmasse). Unstreitig einigten sich die Parteien im Oktober 2016 darauf, dass eine Drittfirma, die a. W. GmbH, Arbeiten im Auftrag des Klägers und (zunächst) auf Rechnung der Beklagten durchführen solle, vgl. Anlage B 25 (Anlagenband). Hinsichtlich "der anderen Nacharbeiten" trägt die Beklagte vor, dass der Kläger "die Genehmigung zur Erteilung der anderen Aufträge an die Mitarbeiter der Beklagten" erteilt habe (Schriftsatz vom 29. August 2019, Seite 13 = Blatt 110 d.A.). Weitere (Nach-)Erfüllungsverlangen gegenüber dem Kläger macht die Beklagte nicht geltend. Auf eine weitere Kooperation mit dem Kläger zur vollständigen Erfüllung des streitbefangenen Vertragsverhältnisses durch diesen wirkt die Beklagte ersichtlich nicht länger hin.

2. Nur teilweise mit Erfolg macht die Beklagte geltend, dass der Vergütungsanspruch durch Verrechnung mit Ansprüchen ihrerseits gegen den Kläger auf Kostenerstattung nach Mängelbeseitigung erloschen sei. Der Einwand der Verrechnung greift lediglich hinsichtlich der von der Beklagten beglichenen Rechnungen der a. W. GmbH in Höhe von 34.389,79 €. Im Übrigen hat die Beklagte die Voraussetzungen der geltend gemachten Mängelgewährleistungsrechte nicht hinreichend dargetan.

a) Unstreitig waren die Parteien am 17. Oktober 2016 übereingekommen, dass der Kläger "zur Reparatur der Duschen und Toiletten" (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 22. März 2019, Seite 9 = Bl. 41 d.A.) die a. W. GmbH beauftragen werde, damit diese die notwendigen Arbeiten vornehme und gegenüber der Beklagten abrechne. Die Beklagte sollte ihrerseits zur Vornahme entsprechender Abzüge von den Vergütungsforderungen des Klägers berechtigt sein (vgl. Rechnungen Bl. 284, 290, 296, 297, 304, 305, 307, 308 d.A.). Entsprechend ist die Beklagte mit der - dem Kläger vorprozessual zur Verfügung gestellten - tabellarischen Zusammenstellung der hier streitbefangenen Gegenforderungen mit Stand 1. Februar 2017 (Anlage B 33, Anlagenband) verfahren. Dies betrifft die dort jeweils unter "Lieferant - A." erfassten Beträge in Höhe von insgesamt (17.854,34 + 9.849,63 € + 1.829,03 € + 6.441,21 € + 1.307,49 € + 880,60 € + 854,66 € + 372,83 € =) 39.389,79 €.

Ist nach der unstreitigen Vereinbarung der Parteien davon auszugehen, dass der Kläger i.E. die Kosten zu tragen hat für die von ihm selbst bei der a. W. GmbH beauftragten Arbeiten, kommt es für die Berechtigung der Beklagten, die absprachegemäß von ihr beglichenen Rechnungsbeträge von der ihrerseits dem Kläger geschuldeten Vergütung in Abzug zu bringen, nicht darauf an, wofür die Arbeiten der a. W. GmbH im Einzelnen erbracht wurden, insbesondere ob es sich um Maßnahmen zur Beseitigung von Mängeln an den Containern handelte, hinsichtlich derer der Beklagten gesetzliche Erstattungsansprüche gegen den Kläger zustünden. Diese Frage wurde mit der Vereinbarung gerade außer Streit gestellt. Maßgeblich ist allein die Herbeiführung eines Zahlungsausgleichs für von dem Kläger beauftragte Leistungen.

Insoweit macht der Kläger selbst nicht geltend, dass die a. W. GmbH gegenüber der Beklagten Leistungen in Rechnung gestellt habe, die von den von ihm erteilten Aufträgen nicht erfasst seien. Dessen hätte es jedoch bedurft, um eine Einstandspflicht des Klägers für die von der Beklagten angesetzten Rechnungen der a. W. GmbH in Frage zu stellen. Eines gesonderten Hinweises des Senats hierauf bedurfte es nicht. Denn die Handlungsbevollmächtigten der Beklagten haben im Termin zur mündlichen Verhandlung den Umstand betont, dass es gerade der Sinn der Vereinbarung mit der a. W. GmbH gewesen sei, dass diese die Arbeiten an den Containern ausführe und i.E. der Kläger hierfür bezahlen solle. Der Senat hat eine Nachberatung zu den im Verhandlungsverlauf insgesamt angestellten Erörterungen zugesagt. Der Kläger hat darauf nicht erwidert und zum Inhalt der Rechnungen der a. W. GmbH nicht Stellung genommen, obwohl diese ihm jedenfalls in der Berufungsinstanz zur Verfügung gestellt worden sind und somit einem Abgleich mit den erteilten Aufträgen zugänglich waren.

Soweit der Kläger stattdessen die Ausführung der berechneten Arbeiten durch die a. W. GmbH sowie die Begleichung der Rechnungen durch die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet (Bl. 73 d.A.), ist ihm diese prozessuale Reaktion verwehrt. Denn als Auftraggeber hätte er sich von der Vertragsausführung selbst überzeugen können und müssen; ferner hätte er im Falle von Zahlungsrückständen der Beklagten letztendlich mit einer Inanspruchnahme durch die GmbH auf Zahlung rückständiger Vergütung rechnen müssen.

Die vorstehenden Ausführungen gelten umso mehr, als der Kläger ausweislich der tabellarischen Darstellung der Beklagten (Anlage B 33, Anlagenband) für Leistungen der a. W. GmbH einen Teilbetrag in Höhe von 4.500 € an die Beklagte gezahlt hat. Abzüglich dieser teilweisen Erstattung sowie einer daneben von der a. W. GmbH erteilten Gutschrift in Höhe von 500 € verbleibt ein Ausgleichsanspruch der Beklagten gegen den Kläger in Höhe von 34.389,79 €.

b) Darüber hinaus fehlt jedoch hinreichend substantiierter Vortrag der Beklagten zu den ihr angeblich zustehenden Ansprüchen infolge Mangelhaftigkeit der gelieferten Container.

aa) Dies gilt zum einen im Hinblick auf die tabellarische Zusammenstellung der Beklagten gemäß Anlage B 33 (Anlagenband), soweit die Beklagte mit ihr anderweitige, nicht von der a. W. GmbH erstellte Rechnungen in Höhe von insgesamt (noch) 81.484,65 € zur Verrechnung bringt. Der Senat wertet diese Darstellung der Beklagten dahin, dass sie behauptete Ansprüche gegen den Kläger auf Ersatz von getätigten Aufwendungen nach Selbstvornahme i.S. der § 634 Nr. 2, § 637 BGB erhebt. Diesem mit seinem Hinweis vom 30. Juli 2020 (unter Ziffer 4) zum Ausdruck gebrachten Verständnis des Senats ist die Beklagte nicht entgegengetreten.

(1) Unstreitig waren die Container nicht mangelfrei i.S. des § 633 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 Nr. 2 BGB. So wichen die zur Vertragserfüllung gelieferten Container in einigen nicht unerheblichen Punkten von den seitens des Klägers vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellten "Mustercontainern" ab. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die Ausführungen in dem landgerichtlichen Urteil auf Seite 11 (Abs. 1, Abs. 2) Bezug genommen.

Im Übrigen richtete sich die geschuldete Beschaffenheit nach den in der Bestellung der Beklagten enthaltenen Anforderungen einschließlich der "Technische Beschreibung Sanitär- & Wohncontainer" (Anlage B 2, Anlagenband) sowie des "Brandschutznachweises" der S. Ingenieurbüro UG vom 1. Februar 2016 (Anlage B 4, Anlagenband, dort v.a. Seite 8). Denn mit ihrer Bestellung vom 3. Juni/ 20. Juni sowie erneut mit E-Mail vom 22. Juni 2016 brachte die Beklagte klar zum Ausdruck, dass die "technische Baubeschreibung", welche ihr anlässlich der ersten Auftragserteilung im Januar 2016 zur Verfügung gestellt worden war, eingehalten werden müsse (Anlagen K 1 = Bl. 6 ff. d. A./B 41, Anlagenband, Anlage B 12, Anlagenband). Der Kläger akzeptierte dies mit seiner Auftragsbestätigung gleichfalls vom 22. Juni 2016.

Den Brandschutznachweis hatte die Beklagte der seinerzeitigen Auftragnehmerin unter Hinweis auf seine Bedeutung zu dem ersten Vertragsverhältnis Anfang Februar 2016 übersandt (Anlage B 5, Anlagenband). Ferner war der diesen Brandschutznachweis überprüfende Prüfbericht der Prüfingenieurin für Brandschutz Dipl. Ing. B. B. vom 25. Mai 2016 (Anlage B 9, Anlagenband) Bestandteil der Baugenehmigung des Landkreises J. Land vom 25. Mai 2016, mit welcher der Landkreis eine Bauausführung entsprechend dem Brandschutznachweis der S. Ingenieurbüro UG anordnete (Anlage B 10, Anlagenband, dort unter "Untere Bauaufsichtsbehörde Auflagen:" - Ziffer 5). Der Kläger war im Besitz auch dieser Baugenehmigung.

(2) Trotz des klar gefassten und inhaltlich umfassenden Hinweises des Senats vom 30. Juli 2020 (unter Ziffer 4 c) hat die Beklagte nicht nachvollziehbar dargelegt, welchen vermeintlichen Mangel die in die Kontoabrechnung eingestellten Gegenforderungen jeweils im Einzelnen betreffen und ob insoweit, d. h. gleichfalls mangelbezogen, die Gewährleistungsvoraussetzungen des § 637 BGB vorlagen. Die Beklagte hätte substantiiert dartun müssen, in welchen Punkten die erbrachte Istbeschaffenheit der Container von der geschuldeten Sollbeschaffenheit abwich, welche Schritte sie daraufhin gegenüber dem Kläger einleitete, um eine vertragsgemäße Erfüllung zu erreichen - bzw. aufgrund welcher besonderen Umstände des Einzelfalls sie hiervon u.U. absah -, welche Arbeiten sie - nach Erfolg- oder Fruchtlosigkeit ihres Bemühens - zur Behebung des Mangels jeweils veranlasste, weshalb sie diese für erforderlich erachtete und welche Aufwendungen sie hierfür tätigte. An einer solchen Inbezugsetzung der aufgerechneten Gegenforderungen zu etwaigen Leistungsdefiziten des Klägers fehlt es. Die als Anlagenkonvolut BB 1 auf den Senatshinweis eingereichten Rechnungen, auf welche die Beklagte ihre Ansprüche stützt, vermögen den gebotenen Sachvortrag nicht zu ersetzen (Bl. 268 ff. d.A.). Ihnen könnte der Senat allenfalls, soweit insoweit nachvollziehbar, die von Drittfirmen erbrachten Leistungen und die hierfür geforderten Vergütungen entnehmen, nicht aber, wie jedoch erforderlich, deren Erforderlichkeit zur Behebung eines berechtigt gerügten Mangels. Ohnehin ist der Senat nicht verpflichtet, sich anderweitig nicht erbrachten Sachvortrag der Parteien aus einem Anlagenkonvolut zusammenzusuchen.

Eines (nochmaligen) Hinweises des Senats, wie von der Beklagten mit Schriftsatz vom 17. August 2020 (Seite 5 = Bl. 263 d.A.) erbeten, bedurfte es aufgrund des umfassenden Senatshinweises vom 30. Juli 2020 nicht. Der von der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 20. Juli 2021 begehrte Schriftsatznachlass für ergänzendes Vorbringen war nicht zu gewähren.

bb) Zum anderen hat die Beklagte die Voraussetzungen der § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1 BGB bezüglich der mit den Rechnungen vom 25. Juli und 30. August 2017 abgerechneten Arbeiten der G. Dachdeckermeister GmbH in Höhe von (9.758 € + 558,29 € =) 10.316,29 € nicht dargelegt (Anlagen B 34, B 35, Anlagenordner; Rechnung vom 25. Juli 2017 ferner Anlagenkonvolut BB 1 = Bl. 313 f. d.A.). Insoweit fehlt es jedenfalls an dem Erfordernis der Fristsetzung gemäß § 637 Abs. 1 BGB - oder ihrer ausnahmsweisen Entbehrlichkeit nach § 637 Abs. 2 BGB -, zu welcher die Beklagte jeweils nicht vorgetragen hat. Zwar teilte die Beklagte dem Vater des Klägers mit E-Mail vom 10. November 2016 mit, dass bei Regen Wasser in die Container laufe, und forderte ihn insoweit auf, sich mit dem Bauleiter der Beklagten in Verbindung zu setzen (Anlage B 57, Anlagenband). Da aber der streitbefangenen Rechnung vom 25. Juli 2017, wie dort festgehalten, ein Angebot der Dachdeckergesellschaft (erst) vom 7. Juli 2017 zugrunde lag, ist bereits in zeitlicher Hinsicht nicht nachvollziehbar, ob die berechneten Arbeiten den wie vorstehend gerügten Mangel oder einen späteren anderweitigen Wassereintritt betrafen. Erst recht gilt dies unter Berücksichtigung der E-Mail des Bauleiters an die Beklagte vom 11. November 2016, wonach die Dachfugen zwischen den Containern "abgedichtet" seien (Anlagen B 26, B 58, Anlagenband).

3. Ein die Durchsetzbarkeit der streitbefangenen Vergütungsforderung hinderndes Zurückbehaltungsrecht aus § 641 Abs. 3 BGB - welches die Beklagte ohnehin erstmals mit Schriftsatz vom 17. August 2020 (Seite 3 = Bl. 261 d.A.) in der II. Instanz geltend gemacht hat - steht der Beklagten gleichfalls nicht zu. Denn ein Recht des Bestellers zur Leistungsverweigerung ist ausgeschlossen, wenn der Nacherfüllungsanspruch erloschen ist (MünchKomm-BGB/Busche, 8. Aufl. § 641 Rn. 32). Letzteres war hier durch den Übergang in das Abrechnungsverhältnis der Fall, vgl. vorstehend unter 1.

4. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung von Verzugszinsen folgt aus § 286 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1, § 288 Abs. 2 BGB, § 308 ZPO.

5. Gemäß § 280 Abs. 1, Abs. 2, § 286 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 BGB hat die Beklagte dem Kläger die für die vorprozessuale Zahlungsaufforderung der damaligen anwaltlichen Bevollmächtigten angefallenen Kosten zu erstatten. Erstattungsfähig sind allerdings nur die Anwaltsgebühren nach einem Gegenstandswert von 90.966,80 €, ausgehend von dem RVG in der bis zum 31. Dezember 2020 geltenden Fassung (nachfolgend: RVG a.F.; s. § 60 Abs. 1 Satz 1 RVG in der seit dem 1. Januar 2021 geltenden Fassung). Danach hat die Beklagte dem Kläger zu erstatten:

Mit der Klageschrift hat der Kläger - wegen Vorsteuerabzugsberechtigung seinerseits - ausdrücklich den Nettobetrag geltend gemacht; (nur) "insoweit" habe der Kläger die anwaltliche Kostenrechnung seines erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten ausgeglichen (Klageschrift vom 19. Juli 2018, Seite 5 = Bl. 5 d.A.). Die Pflicht zur Zinszahlung folgt insoweit aus § 288 Abs. 1, § 291 BGB, § 308 ZPO. Die Klage ist der Beklagten am 13. Februar 2019 zugestellt worden (Bl. 26 d.A.). § 288 Abs. 2 BGB ist mangels Vorliegens einer Entgeltforderung nicht einschlägig.

6. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 2. August 2021 (§ 296a ZPO) gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung; ein Wiedereröffnungsgrund i. S. des § 156 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO liegt nicht vor.

7. Die Entscheidung hinsichtlich der Kosten beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung betreffend die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, Satz 2 i.V.m. § 709 Satz 1, Satz 2 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen; ein Zulassungsgrund i.S. des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegt nicht vor. Es handelt sich um einen Einzelfall, dessen Entscheidung von den tatsächlichen Besonderheiten der vorliegenden Fallgestaltung abhängig ist und dem deshalb grundsätzliche Bedeutung nicht zukommt. Weder setzt sich der Senat in Widerspruch zu der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, noch ist in Bezug auf die konkrete Fallgestaltung eine Divergenz zu anderen obergerichtlichen Entscheidungen ersichtlich.

Der Streitwert bemisst sich nach dem mit der Berufung aufrecht erhaltenen Zahlungsbegehren des Klägers in der Hauptsache. Die vorprozessualen Rechtsanwaltskosten wirken sich nicht streitwerterhöhend aus, § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO.