Gründe

I.

Die Klägerin begehrt im Wege der abgesonderten Befriedigung Zahlung von Schadensersatz im Zusammenhang mit einer Vermögensanlage.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend aus Gründen der Vereinfachung: Beklagte) war der Berufshaftpflichtversicherer der Sozietät Dr. XXX, XXX, XXX & Partner GbR. Die XXX GmbH (nachfolgend: XXX GmbH) war als mitversicherte Gesellschaft in den Versicherungsschutz einbezogen.

Dem Versicherungsvertrag lagen die Allgemeinen und Besonderen Versicherungsbedingungen sowie Risikobeschreibungen zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer, Steuerberater, Rechtsanwälte und Patentanwälte (AVB-WSR) zugrunde. Hinsichtlich des Inhalts der AVB-WSR wird auf die Anlage K 2 im Anlagenband Klägerin Bezug genommen. Hinsichtlich des Inhalts des Nachtrags zum Versicherungsschein vom 28. Oktober 2003 wird auf die Anlage K 8 im Anlagenband Klägerin Bezug genommen.

Mit Beitrittserklärung vom 4. November 2005 beteiligte sich die Klägerin als Treugeberin über die XXX GmbH als Treuhänderin, Kommanditistin und Mittelverwendungskontrolleurin mit einer teilweise fremdfinanzierten Einlage in Höhe von 20.000,00 € zzgl. 3 % Agio an der XXX GmbH und Co. KG IV.

Mit Urteil vom 5. September 2017 (Anlagenkonvolut K 1 im Anlagenband Klägerin) verurteilte das Oberlandesgericht München die XXX GmbH unter anderem zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 17.160,32 € an die Klägerin. Zur Begründung führte das Oberlandesgericht aus, dass die XXX GmbH ihre aus dem Treuhandverhältnis der Klägerin gegenüber bestehenden Aufklärungspflichten verletzt habe. Die GmbH habe die Klägerin nicht über die mit der Fremdfinanzierung verbundenen Risiken aufgeklärt. Sie habe nicht ausreichend darauf hingewiesen, dass die Inhaberschuldverschreibungen nicht vollständig aus den anteiligen Ausschüttungsbeträgen gezahlt werden können.

Mit Beschluss vom 1. April 2018 eröffnete das Amtsgericht Charlottenburg das Insolvenzverfahren über das Vermögen der XXX GmbH.

Die Klägerin hat gemeint, dass die Beklagte als Haftpflichtversicherer der XXX GmbH den ihr mit Urteil des Oberlandesgerichts München rechtskräftig zuerkannten Schadensersatzanspruch sowie den Kostenerstattungsanspruch der Klägerin gemäß § 157 VVG a. F. ausgleichen müsse. Dem Anspruch liege in Gestalt einer reinen (nicht geschäftsführenden) Treuhandtätigkeit ein versichertes Risiko im Sinne von Teil 3 B I Nr. 6 AVB-WSR zugrunde und nicht etwa eine unternehmerische Tätigkeit der XXX GmbH.

Mit Beschluss vom 25. Mai 2020 (Bl. 48, 49 d. A.) hat das Landgericht Berlin die gegen die Beklagte gerichtete Klage abgetrennt und an das Landgericht Hannover verwiesen.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt,

Die streitgegenständliche Verletzung von Aufklärungspflichten unterfalle nicht dem Versicherungsschutz. Lediglich die gesetzliche Haftpflicht der XXX GmbH aus ihrer Tätigkeit als Steuerberaterin sei mitversichert gewesen. Die XXX GmbH habe als Treuhänderin aber keine steuerberatende Tätigkeit ausgeübt. Im Übrigen werde mit Nichtwissen bestritten, dass die XXX GmbH keine Anteile an der Fondsgesellschaft gehalten und dass sie keine geschäftsführende Treuhandtätigkeit ausgeübt habe. Jedenfalls scheitere ein Anspruch der Klägerin aber an Ziffer 5.3 der Besonderen Bedingungen und Risikobeschreibungen für Steuerberater. Danach seien unternehmerische Tätigkeiten nicht vom Versicherungsschutz erfasst.

Mit Urteil vom 18. Januar 2021 (Bl. 107 - 119 d. A.) hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die streitgegenständliche Pflichtverletzung der XXX GmbH habe sich außerhalb des für Steuerberater typischen Wirkkreises ereignet. Das vom Oberlandesgericht München festgestellte Wirken der XXX sei als eigene wirtschaftliche Betätigung zu klassifizieren.

Der Verstoß der XXX GmbH stelle auch keine mitversicherte "nicht geschäftsführende" Treuhandtätigkeit dar. Hiergegen spreche bereits das jederzeitige Verfügungsrecht über den Kommanditanteil und das Recht auf Beantragung außerordentlicher Gesellschafterversammlungen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Unzutreffend sei bereits die Auffassung des Landgerichts, dass der Versicherungsfall nicht eingetreten sei. Tatsächlich sei es für die Stellung als Treuhänder gerade auf die berufsspezifische Erfahrung und Sachkunde eines Steuerberaters angekommen. Darüber hinaus habe es sich bei der streitgegenständlichen Tätigkeit der XXX GmbH um eine zulässige Treuhandtätigkeit im Sinne von § 57 Abs. 3 Nr. StBerG aF gehandelt.

Unzutreffend sei das Landgericht auch zu dem Ergebnis gelangt, dass die Voraussetzungen der Risikoausschlussklausel vorlägen. Die XXX GmbH habe allein Pflichten aus dem Treuhandverhältnis verletzt. Außerdem sei die XXX GmbH weder am Gewinn noch am Verlust der Fondsgesellschaft unmittelbar beteiligt gewesen. Sie habe insbesondere keine eigennützige Kommanditeinlage gehalten (Bl. 155 d. A.). Auch die der XXX GmbH eingeräumten Befugnisse als Treuhänderin würden die Annahme einer unternehmerischen Tätigkeit nicht rechtfertigen. Diese habe keine eigenen Entscheidungsbefugnisse besessen.

Die Klägerin beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil. Die XXX GmbH habe durchaus im Rahmen eines unternehmerischen Risikos gehandelt. Das folge bereits aus dem Umstand, dass ihre Tätigkeit als Mittelverwendungskontrolleurin abhängig vom Zeichnungsvolumen vergütet worden sei (Bl. 177 d. A.). Mithin habe die XXX GmbH ein finanzielles Interesse an möglichst vielen Beitritten besessen (Bl. 178 d. A.).

Entgegen der Behauptung der Klägerin habe sich die XXX GmbH mit der Komplementärin der XXX GmbH und Co. KG IV bereits vor dem Beitritt der Klägerin über den Erwerb einer eigennützigen Kommanditeinlage geeinigt (Bl. 176 d. A.). Doch selbst wenn sie einen eigenen Anteil gehalten haben sollte, hätte sie mit dem Prospekt einen gegenteiligen Anschein erzeugt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Übrigen und im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Lautenschlager und Krause. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 9. August 2021 Bezug genommen (Bl. 252 - 257 d. A.).

II.

Die zulässige Berufung ist ganz überwiegend begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf abgesonderte Befriedigung gemäß § 157 VVG in der Fassung vom 5. Oktober 1994 (VVG a. F.) zu.

1. Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung ist der Versicherungsfall eingetreten.

Gemäß § 157 VVG aF kann der Dritte bei Insolvenz des Versicherungsnehmers wegen des ihm gegen den Versicherungsnehmer zustehenden Anspruchs abgesonderte Befriedigung aus der Entschädigungsforderung des Versicherungsnehmers verlangen. Ein solcher Anspruch setzt deshalb voraus, dass dem Versicherungsnehmer ein versicherungsvertraglicher Anspruch zusteht. Dies wiederum setzt zunächst den Eintritt des Versicherungsfalls voraus.

Gemäß Teil 1 A § 1 I AVB WSR bietet der Versicherer dem Versicherungsnehmer Versicherungsschutz für den Fall, dass er wegen einer bei der Ausübung beruflicher Tätigkeit von ihm selbst oder einer Person, für die er einzutreten hat, begangenen Verstoßes von einem anderen aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts für einen Vermögensschaden verantwortlich gemacht wird.

Den Feststellungen im Urteil des Oberlandesgerichts München zufolge verletzte die XXX GmbH die ihr als Treuhandkommanditistin zugewiesenen vorvertraglichen Aufklärungspflichten im Hinblick auf den Inhalt des Emissionsprospektes. An diese Feststellung sind die Gerichte im Deckungsprozess gebunden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 - IV ZR 90/13; BGH, Urteil vom 18. Mai 2011 - IV ZR 168/09).

Diese Pflichtverletzung erfolgte auch im Rahmen einer versicherten beruflichen Tätigkeit der XXX GmbH im Sinne von Teil 1 A § 1 I AVB WSR. Dem Nachtrag zum Versicherungsschein vom 28. Oktober 2003 zufolge ist die gesetzliche Haftpflicht aus der Tätigkeit als Rechtsanwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer versichert. Dabei ist der Versicherungsvertrag im Hinblick auf die XXX GmbH erkennbar Ausfluss der in § 67 Abs. 1 StBerG geregelten Versicherungspflicht für Steuerberater. Diese Bestimmung wird durch § 51 Abs. 1 Satz 1 DVStB konkretisiert. Danach sind selbstständige Steuerberater und Steuerbevollmächtigte sowie Steuerberatungsgesellschaften verpflichtet, sich gegen die sich aus ihrer Berufstätigkeit (§§ 33, 57 Absatz 3 Nummer 2 und 3 StBerG) ergebenden Haftpflichtgefahren für Vermögensschäden zu versichern und die Versicherung während der Dauer ihrer Bestellung oder Anerkennung aufrechtzuerhalten.

Die treuhänderische Tätigkeit ist in § 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG ausdrücklich benannt. Hieraus folgt, dass die treuhänderische Tätigkeit nach der Vorstellung des Verordnungsgebers originärer Bestandteil der Berufstätigkeit eines Steuerberaters ist.

Allerdings unterfällt nicht jede treuhänderische Tätigkeit der Versicherungspflicht im Sinne von § 67 Abs. 1 StBerG. Denn zugleich ist einem Steuerberater nach §?57 Abs.?4 Nr. 1 StBerG eine gewerbliche Tätigkeit grundsätzlich untersagt.

Dem Spannungsverhältnis zwischen der erlaubten Treuhandtätigkeit im Sinne von § 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG einerseits und der unzulässigen gewerblichen Tätigkeit im Sinne von §?57 Abs.?4 StBerG auf der anderen Seite trägt auch Teil 3 B I Nr. 6 AVB-WSR Rechnung. Danach ist (nur) die Tätigkeit als nicht geschäftsführender Treuhänder versichert. Der Begriff der geschäftsführenden Treuhandtätigkeit bezieht sich sprachlich auf die Art und Weise, wie eine Treuhandtätigkeit ausgeübt wird. Deshalb scheidet eine Auslegung der Klausel aus, wonach eine geschäftsführende Treuhandtätigkeit nur dann vorliegt, wenn der Treuhänder zugleich auch Geschäftsführer ist (vgl. OLG Köln, VersR 2017, 1005).

Die Abgrenzung einer versicherten reinen Aufsichtstreuhand von einer nicht versicherten geschäftsführenden Treuhand erfolgt daher regelmäßig danach, ob dem Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer aufgrund des Treuhandvertrages ein unternehmerischer Entscheidungsspielraum mit entsprechenden Haftungsfolgen eingeräumt worden ist (vgl. Brügge in: Veith/Gräfe/Gebert, Der Versicherungsprozess, 4. Aufl., § 19, Rn. 277; Hartmann/Jöster in: Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 4. Aufl., § 22, Rn. 71). Bei der versicherten Aufsichtstreuhand geht es ausschließlich um die kontrollierende Wahrnehmung fremder Interessen ohne Entscheidungs-/Handlungsspielräume. Jedes Mitbestimmungsrecht und eingeräumte Ermessen eines Treuhandkommanditisten macht eine Aufsichtstreuhand zur geschäftsführenden Treuhand (vgl. Gräfe/Brügge in: Veith/Gräfe/Gebert, Der Versicherungsprozess, 4. Aufl., § 19, Rn. 634). Ob und in welchem Umfang diese kontrollierende Wahrnehmung vergütet wird, ist entgegen der von der Beklagten in der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung ohne Bedeutung.

Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung kann auf der Grundlage des Treuhandvertrags ein solcher Entscheidungsspielraum der XXX GmbH nicht festgestellt werden. Vielmehr heißt es im Treuhandvertrag explizit bereits in § 2 Nr. 5, dass sich die Tätigkeiten der Treuhänderin auf die in dem Treuhandvertrag festgelegten Aufgaben beschränken. Weiter heißt es in § 3 Nr. 2 Satz 2 des Treuhandvertrags, dass die Treuhänderin im Innenverhältnis ausschließlich im Auftrag, für Rechnung und auf Risiko des jeweiligen Treugebers handelt. Einen weitergehenden Entscheidungsspielraum räumt der Treuhandvertrag der XXX GmbH nicht ein. So heißt es in § 5 Nr. 4 des Treuhandvertrags etwa, dass die Treuhänderin in einer Gesellschaftsversammlung das Stimmrecht des Treugebers nur nach dessen Weisung ausüben darf. In Ermangelung einer solchen Weisung muss sich die Treuhänderin insoweit der Stimme enthalten. Auch im Übrigen können dem Treuhandvertrag keine Anhaltspunkte für die Übertragung weitergehender Rechte der Treugeber auf die XXX GmbH entnommen werden.

Dass die XXX GmbH sich dem Gesellschaftsvertrag zufolge auch im eigenen Namen an der Fondsgesellschaft beteiligen sollte, hat auf den Inhalt des Treuhandvertrags und die Rechte der Treuhänderin im Verhältnis zu den Treugebern keinen Einfluss. Insbesondere werden hierdurch nicht die Rechte der Treuhänderin erweitert, für die Treugeber eigenverantwortlich tätig zu werden.

Auch die nach Auffassung des Landgerichts der XXX GmbH eingeräumten gesellschaftsrechtlichen Sonderrechte begründen keine geschäftsführende Treuhandtätigkeit. Soweit das Landgericht auf das in § 6 Nr. 1 des Treuhandvertrags angesprochene Recht zur Einberufung einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung verweist, wurde der XXX GmbH hierdurch kein weitergehendes Mitbestimmungsrecht eingeräumt. Das Recht zur Einberufung einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung steht dem Gesellschafter einer Publikums-KG analog § 50 GmbHG vielmehr unabhängig von etwaigen Regelungen im Gesellschaftsvertrag zu (vgl. Oetker, HGB, 6. Aufl., § 161, Rn. 147; Klimke in: BeckOK HGB, Stand: 15.04.2021, § 119 HGB, Rn. 67; Roth in: Baumbach/Hopt, HGB, 40. Aufl., § 119, Rn. 29). Darüber hinaus beinhaltet das Recht zur Einberufung einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung auch kein originäres Mitbestimmungsrecht. Hierdurch soll die Ausübung eines Mitbestimmungsrechts nur vorbereitet werden. In der Gesellschafterversammlung selbst war die XXX GmbH aber gemäß § 5 Nr. 4 des Treuhandvertrags an die Vorgaben der Treugeber gebunden und musste sich in Ermangelung einer entsprechenden Weisung der Stimme enthalten.

2. Die Beklagte hat auch nicht die Voraussetzungen der Risikoausschlussklausel gemäß Teil 3 A Nr. 5.3 a) AVB-WSR bewiesen. Danach bezieht sich der Versicherungsschutz nicht auf Haftpflichtansprüche aufgrund von Pflichtverletzungen, die dem Versicherungsnehmer im Rahmen eines unternehmerischen Risikos unterlaufen.

Die Beklagte hat insoweit behauptet, dass die XXX GmbH zum Zeitpunkt der Beitrittsentscheidung bereits mit einem eigenen Kommanditanteil an der XXX GmbH und Co. KG IV beteiligt gewesen sei.

Ein solcher Umstand ist grundsätzlich geeignet, die Übernahme eines unternehmerischen Risikos im Sinne von Teil 3 A Nr. 5.3 a) AVB-WSR zu begründen.

Dabei kommt es für die gesellschaftliche Stellung der XXX GmbH nicht einmal darauf an, ob die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung ihren eigennützigen Gesellschaftsanteil bereits entrichtet hatte. Vielmehr werden die Rechte und Pflichten eines Kommanditisten bereits mit dem wirksamen Zustandekommen des Aufnahmevertrags begründet (vgl. BGH, Urteil vom 17. April 2018 - II ZR 265/16; BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 10/16). Auch auf die für die Erlangung der Gesellschafterstellung lediglich deklaratorische Eintragung in das Handelsregister kommt es nicht an (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 345/15).

Unterbleibt nach dem wirksamen Zustandekommen des Aufnahmevertrags die Einzahlung der Kommanditeinlage zunächst, hat das gemäß § 171 Abs. 1 HGB lediglich zur Folge, dass der Kommanditist bis zur Höhe der von ihm geschuldeten Einlage persönlich haftet. Tritt der Kommanditist - wie im vorliegenden Fall - in eine bestehende Handelsgesellschaft ein, haftet er gemäß § 176 Abs. 2 HGB bis zu der Eintragung des Beitritts im Handelsregister für die bis zur Eintragung begründeten Verbindlichkeiten gleich einem persönlich haftenden Gesellschafter und damit unbeschränkt (vgl. Roth in: Baumbach/Hopt, HGB, 39. Aufl., § 176, Rn. 9).

Zwar war die XXX GmbH zum Zeitpunkt der Beitrittserklärung bereits als Kommanditistin im Handelsregister eingetragen. Den von der Klägerin vorgelegten Handelsregisterauszügen kann allerdings nicht entnommen werden, ob sich die XXX GmbH zu diesem Zeitpunkt auch bereits mit einem eigenen Kommanditanteil beteiligt oder sich mit der Komplementärin zumindest hierauf geeinigt hatte. Eine Beteiligung allein mit treuhänderisch gehaltenen Anteilen wäre hingegen für die XXX GmbH nicht mit einem unternehmerischen Risiko verbunden gewesen, denn weder der Erfolg noch der Misserfolg der Kommanditgesellschaft hätten sich wirtschaftlich auf die Situation der XXX GmbH ausgewirkt.

Nur als Kommanditistin mit einem eigenen Kommanditanteil hätte sie mit unternehmerischem Risiko gehandelt, weil sich das wirtschaftliche Ergebnis der Gesellschaft unmittelbar auf ihre eigene Vermögenssituation auswirken konnte (vgl. OLG München, Urteil vom 19. Oktober 2016 - 20 U 438/16; Gräfe/Brügge in: Veith/Gräfe/Gebert, Der Versicherungsprozess, 4. Aufl., § 19, Rn. 641).

Entscheidend ist dabei im vorliegenden Fall, ob die schuldrechtliche Einigung zwischen der XXX GmbH und der Komplementärin der XXX GmbH und Co. KG IV über die Beteiligung mit einem eigenen Kommanditanteil noch vor der streitgegenständlichen Anlageberatung erfolgte. Denn nur in dem Fall hätte die XXX GmbH als Unternehmerin unter unzureichender Aufklärung über das Unternehmen Teilhaber für dieses Unternehmen gewonnen (vgl. OLG München, a. a. O.) und dadurch ihr eigenes Haftungsrisiko gleich zweifach reduziert. Zunächst hätte sie in Höhe der Beteiligungssumme das für entstehende Verbindlichkeiten zur Verfügung stehende Vermögen vergrößert, was unmittelbar Auswirkungen auf den Umfang ihrer eigenen Haftung hatte. Darüber hinaus hätte sie hierdurch aber auch die Liquidität der Fondsgesellschaft verbessert und dadurch deren Chancen erhöht, am Markt mit Gewinn zu operieren, was wiederum Auswirkungen auf die Höhe ihrer eigenen Gewinnbeteiligung aufgrund des von ihr eigennützig gehaltenen Gesellschaftsanteils gehabt hätte.

Allerdings kann eine Beteiligung der XXX GmbH an der XXX GmbH und Co. KG IV mit einem eigenen Kommanditanteil nicht festgestellt werden:

Allein die eingereichten Unterlagen erlauben eine entsprechende Feststellung nicht.

Zwar wird die XXX GmbH bereits im Gesellschaftsvertrag der XXX GmbH und Co. KG IV als Teil des Emissionsprospekts vom 10. August 2005 an mehreren Stellen erwähnt und auch der mögliche Erwerb eines eigennützigen Kommanditanteils angesprochen:

§ 4 Abs. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags:

"Als weitere Kommanditistin kann sich die XXX XXX GmbH mit Sitz in Berlin, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Berlin-Charlottenburg unter HRB 43170, beteiligen."

§ 5 Abs. 3 Satz 6 des Gesellschaftsvertrags:

"Der Beteiligungsbetrag des Treugebers erhöht entsprechend die Pflichteinlage der Treuhandkommanditistin."

§ 6 Abs. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags:

"Die eigennützige Kommanditeinlage der Treuhandkommanditistin ist sofort zur Einzahlung fällig."

Allerdings findet sich an keiner Stelle des Gesellschaftsvertrags ein Hinweis auf die Höhe der eigennützigen Kommanditeinlage. Selbst wenn der Gesellschaftsvertrag somit als ein an die XXX GmbH gerichtetes Beteiligungsangebot anzusehen sein sollte, würde die Wirksamkeit dieses Angebots somit jedenfalls an der erforderlichen Bestimmtheit des Angebots scheitern (vgl. Busche in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., § 145, Rn. 6). Höchst vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass eine Beteiligung der XXX GmbH mit einem eigenen Kommanditanteil keine Voraussetzung für die Wirksamkeit der Beitrittserklärung ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. April 2021 - III ZR 62/20).

Dem Haftpflichturteil vom 5.September 2017 können keine den Senat bindende Feststellungen entnommen werden. Das Gericht hat sich in seinem Urteil mit der Frage eines Eigenanteils nicht näher befasst und vielmehr darauf hingewiesen, dass es hierauf für den Rechtsstreit nicht ankomme (Seite 8 OLGU). Aber selbst wenn das Oberlandesgericht eine entsprechende Feststellung getroffen hätte, wäre der erkennende Senat hieran nicht gebunden. Denn die Bindungswirkung geht nicht weiter, als eine für die Entscheidung im Deckungsprozess maßgebliche Frage sich auch im Haftpflichtprozess nach dem vom Haftpflichtgericht gewählten rechtlichen Begründungsansatz bei objektiv zutreffender rechtlicher Würdigung als entscheidungserheblich erweist, also Voraussetzungsidentität vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2010 - IV ZR 211/07). Für die Entscheidung des Oberlandesgerichts München war aber die Frage eines bereits erfolgten Beitritts der XXX GmbH oder auch nur der Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung nicht entscheidungserheblich.

Ergänzend hat die Beklagte die Zeugen Lautenschlager als Geschäftsführer der XXX GmbH sowie Krause als Geschäftsführer der XXX GmbH für den Beweis ihrer Behauptung benannt, die XXX GmbH habe sich noch vor der Beitrittserklärung des Klägers an der XXX GmbH und Co. KG IV mit einem eigenen Kommanditanteil beteiligt.

Die Vernehmung der beiden Zeugen durch den Senat hat die Behauptung der Beklagten allerdings nicht bestätigt. Der Zeuge Lautenschlager hat ausgesagt, dass die Beteiligung der XXX GmbH an der XXX GmbH und Co. KG IV mit einem eigenen Kommanditanteil nie zur Diskussion gestanden habe. Insoweit habe lediglich die Möglichkeit einer Beteiligung bestanden, von der die XXX GmbH aber keinen Gebrauch gemacht habe. Auch der Zeuge Krause hat ausgesagt, dass es keine Vereinbarung zwischen der XXX GmbH und der XXX GmbH und Co. KG IV über den Erwerb eines eigennützigen Kommanditanteils gegeben habe.

Unter diesen Umständen ist der Beklagten der ihr obliegende Beweis einer schuldrechtlichen Einigung über eine Kommanditbeteiligung der XXX GmbH an der XXX GmbH und Co. KG IV nicht gelungen. Auch wenn der Aufnahmevertrag keiner bestimmten Form bedarf und somit auch durch schlüssiges Verhalten zustande kommen kann, fehlt es für das Zustandekommen eines solchen Vertrags auf der Grundlage der Zeugenaussagen völlig an Anhaltspunkten.

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung begründet allein die (nicht umgesetzte) Absicht einer unternehmerischen Tätigkeit noch keine unternehmerische Tätigkeit. Ein derart weitreichender Anwendungsbereich kann Teil 3 A Nr. 5.3 a) AVB-WSR nicht entnommen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Risikoausschlussklauseln eng auszulegen. Bei ihnen geht das Interesse des Versicherungsnehmers regelmäßig dahin, dass der Versicherungsschutz nicht weiter verkürzt wird, als der erkennbare Zweck der Klausel dies gebietet. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer braucht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht mit Lücken im Versicherungsschutz zu rechnen, ohne dass eine Klausel ihm dies hinreichend verdeutlicht (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Februar 2018 - IV ZR 318/16; BGH, Urteil vom 27. Juni 2012 - IV ZR 212/10; BGH, Urteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 291/10; BGH, Urteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 131/09; BGH, Urteil vom 29. Oktober 2008 - IV ZR 128/07; BGH, Urteil vom 29. September 2004 - IV ZR 173/03). Auf der Grundlage der so gebotenen engen Auslegung kann aber die Risikoausschlussklausel in Teil 3 A Nr. 5.3 a) AVB-WSR nicht erweiternd zugunsten des Versicherers dahingehend ausgelegt werden, dass über den Wortlaut der Klausel hinaus der Risikoausschluss bereits bei einer nur beabsichtigten oder möglicherweise auch nur angedachten unternehmerischen Tätigkeit greift. Auch die Zielrichtung der Risikoausschlussklausel erlaubt keine Auslegung über den Wortlaut der Klausel hinaus. Sinn des Risikoausschlusses ist es, den Versicherungsschutz auf die Haftung aus eigentlich beruflicher Tätigkeit zu beschränken und Haftungsansprüche aus berufsfremder Tätigkeit vom Versicherungsschutz auszunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 1980 - IV ZR 86/78). Haftungsansprüche aus berufsfremder Tätigkeit scheiden aber von vornherein aus, wenn eine solche Tätigkeit zum maßgeblichen Zeitpunkt der Pflichtverletzung gar nicht ausgeübt wird.

Entgegen der vom Beklagtenvertreter im Termin zur mündlichen Verhandlung am 9. August 2021 vertretenen Auffassung ergibt sich die unternehmerische Tätigkeit der XXX GmbH auch nicht aus dem Umstand, dass die endgültige Entscheidung über die Funktion der XXX GmbH als Treuhandkommanditistin dem Zeugen Lautenschlager zufolge erst im zeitlichen Zusammenhang mit der Eintragung der XXX GmbH als Kommanditistin im Handelsregister getroffen wurde. Das ist bereits deshalb nicht der Fall, weil die Klägerin ihren Beitritt zur XXX GmbH und Co. KG IV erst nach der Eintragung der XXX GmbH im Handelsregister erklärte und jedenfalls zu diesem Zeitpunkt die XXX GmbH der Klägerin gegenüber zur Aufklärung über die Risiken der Beteiligung verpflichtet war.

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung ergibt sich eine unternehmerische Tätigkeit der XXX GmbH schließlich nicht aus dem Umstand, dass die GmbH für ihre Tätigkeit als Treuhandkommanditistin eine Vergütung erhielt. Eine entgeltliche Tätigkeit ist nicht gleichzusetzen mit einer unternehmerischen Tätigkeit im Sinne der Risikoausschlussklausel. Anderenfalls würde selbst für eine originär steuerberatende Tätigkeit kein Versicherungsschutz bestehen. Eine unternehmerische Tätigkeit im Sinne von Teil 3 A Nr. 5.3 a) AVB-WSR setzt vielmehr zusätzlich die Übernahme eines unternehmerischen Risikos voraus. Das hat die Beklagte allerdings im vorliegenden Fall nicht bewiesen.

3. Die Höhe des der Klägerin zustehenden Anspruchs orientiert sich am Tenor des Haftpflichturteils mit der alleinigen Besonderheit, dass zusätzlich der versicherungsvertraglich vereinbarte Selbstbehalt in Abzug zu bringen ist. Denn weil die Klägerin Rechte der XXX GmbH gegen die Beklagte aus abgeleitetem Recht geltend macht, können ihre Ansprüche nicht über diejenigen hinausgehen, die der XXX GmbH im Fall einer Klage gegen die Beklagte zustünden. Auf der Grundlage eines Streitwerts in Höhe von 36.232,23 € (dazu nachfolgend) beläuft sich der Selbstbehalt für die ersten 5.000,00 € auf 500,00 € und für den darüber hinausgehenden Betrag auf 780,81 €, insgesamt damit auf 1.280,81 €. Weil damit der maximale Selbstbehalt in Höhe von 1.500,00 € nicht ausgeschöpft wird, hat der Senat im Urteilstenor bei der Feststellung einen entsprechenden Vorbehalt aufgenommen.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Anwaltskosten zu. Der Anspruch auf Erstattung einer Geschäftsgebühr im Sinne von Nr. 2300 VV RVG setzt eine Anspruchsgrundlage voraus, die sich außerhalb deliktischer Ansprüche in der Regel aus Verzug gemäß §§ 280, 286 BGB ergibt. Darüber hinaus setzt die Erstattungsfähigkeit der Anwaltsgebühren als materieller Schaden voraus, dass die Beauftragung des Rechtsanwalts mit der vorgerichtlichen Tätigkeit erforderlich und zweckmäßig war (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 - VI ZR 274/10).

Im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte, dass sich die Beklagte bei erstmaliger Mandatierung des Klägervertreters mit der geschuldeten Leistung bereits in Verzug befand und dass es sich bei den vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten deshalb um einen kausal auf diesem Verzug beruhenden Schaden handelt. Insbesondere kann ein solcher Verzug nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass die Beklagte der Feststellung der streitgegenständlichen Forderung zur Insolvenztabelle widersprach. Die Anmeldung zur Insolvenztabelle stellt keine an den Insolvenzschuldner gerichtete Zahlungsaufforderung dar, denn der Insolvenzschuldner verliert mit der Verfahrenseröffnung die Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen (vgl. Dornis in: BeckOGK, Stand: 01.03.2020, § 286, Rn. 176). Darüber hinaus war die Beklagte auch nicht Schuldnerin der Klägerin, sondern Schuldnerin der XXX GmbH, weshalb die Beklagte mit ihrem Widerspruch der Klägerin gegenüber auch keine endgültige Leistungsablehnung erklären konnte.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Von der Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO hat der Senat abgesehen. Der Rechtsstreit ist nicht von grundsätzlicher Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Im Hinblick auf die Festsetzung des Streitwerts kommen folgende Erwägungen zum Tragen:

Der Antrag zu 1 betrifft die Hauptforderung.

Der Antrag zu 2 betrifft die festgesetzten Kosten gemäß Kostenfestsetzungsbeschluss vom 18. Dezember 2017 (Anlagenkonvolut K 1 im Anlagenband Klägerin).

Der Antrag zu 3 betrifft die vorgerichtlichen Kosten im Haftpflichtprozess. Diese sind ebenso wie der Wert des Antrags zu 2 dem Streitwert hinzuzurechnen, weil es sich insoweit nicht um Nebenforderungen dieses Rechtsstreits im Sinne von § 43 Abs. 1 GKG handelt.

Der Antrag zu 4 betrifft die vom Oberlandesgericht München ausgeurteilte Pflicht zur Nachzahlung der noch ausstehenden Liquiditätsreserve in Höhe von 4.892,00 €.

Den als Antrag zu 5 gestellten Feststellungsantrag hat der Senat in Ermangelung abweichender Anhaltspunkte pauschal mit 5.000,00 € bewertet.

Der Antrag zu 6 ist streitwertneutral. Auch der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs (Antrag zu 7) verändert den Streitwert nicht. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Feststellungsantrag neben der Hauptforderung geltend gemacht wird. In dem Fall besteht eine wirtschaftliche Identität zwischen der Hauptforderung und dem Feststellungsbegehren, sodass der Feststellungsantrag keinen eigenständigen Gegenstandswert besitzt und ein Additionsverbot besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2020 - VIII ZR 290/19).

Der Antrag zu 8 betrifft die vorgerichtlichen Anwaltskosten dieses Rechtsstreits und damit eine streitwertneutrale Nebenforderung im Sinne von § 43 Abs. 1 GKG.

Somit errechnet sich der Streitwert wie folgt:

Die Ausführungen des Beklagtenvertreters in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26. August 2021 rechtfertigen nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO.